Eine Vorrichtung, die durch ein Merkmal definiert ist, das nur durch einen chirurgischen oder therapeutischen Schritt erzeugt werden kann, ist nach Artikel 53(c) EPÜ von der Patentierung ausgenommen (in Fortführung von T 775/97).

Dans l'affaire T 2699/17, la demande portait sur un procédé de dilatation guidée d'un matériau élastomère dans le sulcus d'une dent, permettant de rétracter la gencive de la dent afin d'obtenir une empreinte dentaire adéquate, laquelle était ensuite utilisée pour fabriquer une couronne de restauration. La chambre a renvoyé à la décision T 1695/07 (point 6.3 des motifs) en ce qui concerne l'interprétation de ce qui constitue un "traitement chirurgical" au sens de l'art. 53c) CBE, telle que retenue dans la décision G 1/07 (JO OEB 2011, 134). Les critères définis dans la décision G 1/07 et résumés dans la décision T 1695/07 ont ensuite été appliqués au procédé spécifique revendiqué en l'espèce. Dans l'affaire en cause, la chambre a estimé que le procédé pouvait entraîner une légère blessure à l'épithélium. Cependant, il ressortait des preuves détaillées produites par le requérant que les fibres d'attachement parodontales n'étaient pas endommagées, qu'un indice d'irritation et d'inflammation gingivales augmentait après la rétraction mais revenait au niveau de base en l'espace de sept jours, que le parodonte était respecté et que l'attache épithéliale restait intacte. Il y avait alors lieu d'examiner si le procédé représentait une "intervention physique majeure sur le corps", autrement dit si le risque pour la santé était un risque considérable au sens de la décision G 1/07. La jurisprudence propose différentes approches à cette fin, à savoir : l'approche fondée sur "une matrice de risques" prévue par la décision T 633/02 et l'approche fondée sur un critère de risque plus abstrait prévue par la décision T 1695/07 (voir le point 12.2.4 des motifs). Comme dans la décision T 1695/07, la chambre a rejeté l'approche fondée sur la "matrice de risques" pour des raisons de faisabilité dans la pratique et a suivi l'approche fondée sur un critère de risque plus abstrait, limitant son appréciation à un test consistant à répondre aux questions suivantes : "Y a-t-il un risque pour la santé" et "ce risque est-il considérable ?". En ce qui concerne le procédé spécifique revendiqué en l'espèce, la chambre a conclu qu'il comportait certains risques pour la santé, mais que le niveau de risque était comparable à celui des méthodes considérées dans la décision G 1/07 comme n'impliquant aucun risque considérable pour la santé. Par conséquent, le procédé revendiqué ne comprenait ni n'englobait d'étape invasive représentant une intervention physique majeure sur le corps et n'impliquait pas de risque considérable pour la santé au sens de la décision G 1/07.

Dans l'affaire T 1731/12, l'invention portait sur un dispositif de désynchronisation de l'activité de zones du cerveau pathologiquement actives comprenant des moyens de stimulation de régions du cerveau. Pour répondre à la question de savoir si ce dispositif était exclu de la brevetabilité en vertu de l'art. 53c) CBE, la chambre a renvoyé à la décision T 775/97. Dans cette décision, il était question d'une revendication portant sur un nouveau produit obtenu au moyen d'une étape chirurgicale à l'intérieur du corps humain à partir de deux éléments connus en soi indépendamment l'un de l'autre. Il a été décidé qu'aucun brevet européen ne pouvait être délivré pour un produit défini par une construction à laquelle on ne pouvait parvenir dans le corps humain ou animal qu'après une étape d'une méthode chirurgicale. Il est généralement admis, et aussi expliqué par exemple dans les décisions de la Grande Chambre de recours concernant les méthodes de traitement thérapeutiques (le plus récemment dans la décision G 1/07, JO OEB 2011, 134), que la présence d'une seule étape chirurgicale suffit pour exclure de la brevetabilité une méthode comportant plusieurs étapes. Dans la décision T 775/97, cette approche a également été appliquée à des produits spécifiques. La présente chambre n'a vu aucune raison de s'écarter de la décision T 775/97. Elle a souscrit à l'avis selon lequel un produit défini par une étape chirurgicale ne peut pas exister sans celle-ci, si bien que l'étape chirurgicale fait partie du produit revendiqué. L'exclusion de la brevetabilité de tels produits n'est pas non plus contraire à la deuxième partie de l'art. 53c) CBE qui autorise la délivrance de brevets portant sur des produits utilisés pour la mise en œuvre de méthodes de traitement thérapeutique ou chirurgical. Cela entrave aussi la liberté des praticiens en médecine humaine et vétérinaire, comme il est également expliqué, par exemple, dans la décision G 1/07. La chambre a toutefois estimé que le fait d'"utiliser" (employer, mettre en œuvre) un produit diffère fondamentalement de la "fabrication" d'un produit. En effet, l'utilisation d'un objet protégé par brevet est en règle générale autorisée dès lors que cet objet a été acquis dans les règles. En revanche, pour pouvoir fabriquer un produit protégé par brevet, le personnel médical devrait acquérir une licence pour le procédé de fabrication. Or, si ledit procédé comprend une étape chirurgicale ou thérapeutique, cela entraverait la liberté du personnel médical, laquelle doit être protégée par les exclusions de la brevetabilité prévues à l'art. 53c) CBE. La jurisprudence fondée sur la décision T 775/97 est restée constante. Dans les affaires qui citent la décision T 775/97 à cet égard (T 1695/07, T 1798/08), c'est justement au motif que les dispositifs revendiqués n'avaient pas été obtenus au moyen d'une étape chirurgicale qu'il a été conclu à leur non-exclusion de la brevetabilité en vertu de l'art. 53c) CBE. Un dispositif défini par une caractéristique qui ne peut être obtenue qu'au moyen d'une étape chirurgicale ou thérapeutique est exclu de la brevetabilité en vertu de l'art. 53c) CBE (suivant la décision T 775/97).