a) Généralités 

L'état de la technique est constitué par tout ce qui a été rendu accessible au public avant la date de dépôt de la demande de brevet européen par une description écrite ou orale, un usage ou tout autre moyen (art. 54(2) CBE). Les activités constituant un usage peuvent consister dans le fait qu'un produit est fabriqué, offert, mis en circulation ou utilisé, ou bien dans le fait qu'un procédé ou son utilisation sont offerts ou mis en circulation, ou encore dans le fait qu'un procédé est appliqué. La mise en circulation peut se faire par exemple par vente ou par échange (cf. Directives G‑IV, 7.1 – version de novembre 2018).

Les cas d'usage antérieur public ou d'accessibilité par tout autre moyen sont généralement invoqués dans le cadre d'une procédure d'opposition. Pour pouvoir déterminer si une invention a été mise à la disposition du public au moyen d'un usage antérieur, il convient de clarifier, conformément à la jurisprudence constante (voir par ex. T 194/86 ; T 232/89 ; T 78/90 ; T 600/90 ; T 602/91 ; T 522/94, JO 1998, 421 ; T 927/98 ; T 805/05), i) la date de l'usage antérieur (à savoir quand il a eu lieu), ii) l'objet de l'usage antérieur (à savoir ce qui a été rendu accessible au public) et iii) les circonstances de l'usage antérieur (à savoir où, comment et par qui l'objet de l'usage antérieur a été rendu accessible au public).

Renvois : chapitres IV.C.2.2.8 d) "Usage antérieur public allégué" ; V.A.4.13.6 "Usage antérieur public" ; voir enfin différentes sections du chapitre III.G. "Droit de la preuve".

Tandis que la section consacrée aux usages antérieurs est placée sous le chapitre relatif à la nouveauté, plus précisément à la détermination de l'état de la technique, rappelons que cette question de l'état de la technique, si elle se pose en premier lieu pour la nouveauté, est tout aussi pertinente pour l'examen de l'activité inventive (pour des exemples relativement récents, voir par ex, T 1464/05 – usage antérieur public en tant qu'état de la technique le plus proche ; T 23/11 ; T 2170/12).

Remarquons enfin sur l'examen d'office par l'OEB, que l'obligation de procéder à un examen d'office prévue à l'art. 114 CBE est assortie de limites en ce qui concerne les usages antérieurs publics. Ainsi, dans la décision T 129/88 (JO 1993, 598), la chambre a fait observer que, bien que selon l'art. 114(1) CBE une chambre de recours soit tenue de procéder à l'examen d'office des faits, elle n'est pas tenue pour autant d'examiner s'il est vrai, comme l'avait affirmé auparavant une partie, qu'il y a eu usage antérieur public, lorsqu'entre-temps cette partie s'est retirée de la procédure et que les faits pertinents peuvent difficilement être établis sans sa coopération. Dans cette décision, la chambre a en effet estimé que l'obligation dans laquelle se trouve l'OEB de procéder à un examen d'office en application de l'art. 114(1) CBE, loin d'être illimitée dans sa portée, est soumise à des limites qu'imposent la raison ainsi que la nécessité de ne pas retarder la procédure. En conséquence, si l'opposant se retire de la procédure d'opposition, montrant par là qu'il n'est plus intéressé par l'issue de l'opposition, il conviendrait normalement que l'OEB ne pousse pas plus avant l'examen de la question pour ne pas retarder la procédure, et ce, bien qu'il ait le pouvoir, en fonction de l'état où sont domiciliés les témoins, de les obliger à témoigner soit devant lui-même, soit devant le tribunal d'un État contractant. Il en irait différemment si des documents dont l'authenticité ne faisait aucun doute prouvaient déjà l'existence d'un usage antérieur public ou s'il n'était pas possible de contester les faits matériels prouvant qu'il y avait eu usage antérieur public, comme l'avait allégué l'opposant (voir T 830/90, JO 1994, 713 ; T 887/90, T 634/91, T 252/93, T 34/94).