e) Mise en œuvre technique des objets exclus de la brevetabilité 

Dans l'affaire T 336/07, la chambre a constaté que la simple mise en œuvre technique d'un objet (en l'espèce des règles de jeu) exclu en tant que tel de la brevetabilité au titre de l'art. 52(2)c) CBE 1973 ne peut fonder l'activité inventive. Celle-ci ne peut reposer que sur le mode particulier de mise en œuvre de cet objet. A cette fin, il convient donc de s'interroger sur le mode de mise en œuvre de l'objet exclu en tant que tel de la brevetabilité. L'examen du mode particulier de mise en œuvre doit se concentrer sur les autres avantages ou effets techniques éventuellement associés aux caractéristiques spécifiques de la mise en œuvre, au-delà des effets et avantages inhérents à l'objet exclu (voir également T 1543/06). La chambre a jugé que l'objet des revendications n'impliquait pas d'activité inventive (voir aussi T 1782/09 et T 1225/10 sur la mise en œuvre technique de principes de jeux). Dans ces deux affaires, la chambre a déclaré que les "principes en matière de jeu" font partie du "cadre réglementaire convenu entre [ou avec des] joueurs et portant sur une conduite, des conventions et des conditions qui ne sont pertinentes que dans le cadre du jeu. Ils régissent la conduite et les actions des joueurs pendant une partie.

Dans l'affaire T 1543/06, la chambre a constaté que le législateur ne pouvait pas avoir eu le but et l'intention d'une part d'exclure un objet de la protection par brevet et d'autre part d'accorder la protection à une mise en œuvre technique de ce même objet, alors que la seule contribution identifiable à l'état de la technique de la mise en œuvre technique revendiquée était l'objet exclu lui-même. Elle a noté que le terme "contribution" englobait ici à la fois les moyens (c'est-à-dire les caractéristiques tangibles de la mise en œuvre) et les effets résultant de la mise en œuvre. Dans ce cas, l'art. 52(2) CBE ne serait plus qu'une simple exigence de forme, facilement contournée, alors que, selon la chambre, il a été conçu comme exigence de fond, quelles qu'aient pu être les considérations à l'origine de cette exclusion au moment de son adoption. Il en résulte que la simple mise en œuvre technique d'objets en eux-mêmes exclus ne peut servir de fondement à l'activité inventive (voir aussi T 1793/07). La chambre de conclure que l'activité inventive ne peut reposer que sur le mode particulier de mise en œuvre. A cette fin, il convient donc de s'interroger sur le mode de mise en œuvre de l'objet (par exemple un jeu ou une méthode commerciale) exclu en tant que tel de la brevetabilité. (T 859/07, T 414/12).

Dans le contexte de l'approche problème-solution, ceci peut être reformulé comme un problème technique fictif dans lequel l'objet exclu en soi apparaît comme un but à atteindre (voir T 641/00, sommaire II). Lorsque l'objet exclu est nouveau, une pareille formulation du problème semble impliquer que l'objet peut être considéré comme acquis pour l'appréciation de l'activité inventive, laquelle s'appuie en fait sur un point de départ caché. La chambre a considéré cette fiction comme étant le résultat de l'utilisation systématique de l'approche problème-solution pour apprécier l'activité inventive et de la nécessité de différencier entre objets exclus et objets non exclus. Cela ne remet pas en cause le principe de base selon lequel un objet exclu de la brevetabilité ne saurait constituer le seul fondement d'une invention brevetable. L'examen du mode particulier de mise en œuvre doit se concentrer sur les autres avantages ou effets techniques éventuellement associés aux caractéristiques spécifiques de la mise en œuvre, au-delà des effets et avantages inhérents à l'objet exclu (T 336/07) , lesquels doivent, tout au plus, être considérés comme le simple corollaire de cette mise en œuvre.

La chambre a indiqué ensuite que l'exigence explicite d'un effet technique "supplémentaire" avait été formulée pour la première fois pour des inventions portant sur des ordinateurs dans la décision T 1173/97 (JO 1999, 609) (voir aussi T 935/97), mais que le même principe valait également pour d'autres catégories d'objets exclus susceptibles d'avoir intrinsèquement un effet "technique". En fait, des effets inhérents et potentiellement techniques peuvent être facilement identifiés pour la quasi-totalité des objets exclus, comme par exemple un effet aussi simple qu'un gain de temps à l'utilisation ou à l'exécution. Aussi convient-il de souligner que l'effet technique "supplémentaire" ne peut pas être le même que celui inhérent à l'objet exclu lui-même (T 2449/10, T 1225/10, T 1547/09, T 1782/09, T 2127/09, T 1331/12). La mise en œuvre spécifique doit, en outre, être considérée du point de vue de l'homme du métier compétent selon l'art. 56 CBE, lequel peut être identifié en fonction du caractère technique de l'invention. Une approche analogue avait été suivie dans l'affaire T 928/03 (point 3.2 des motifs) qui examinait la contribution réelle de chaque caractéristique au caractère technique en faisant abstraction de leur contenu non technique. Il convenait par conséquent de déterminer "la mesure dans laquelle les caractéristiques de la partie caractérisante contribuaient au caractère technique ... en ce qui concerne les effets obtenus par ces caractéristiques" (T 1023/06, T 336/07 et T 859/07). L'approche suivie dans l'affaire T 1543/06 se fondait avant tout sur la décision T 641/00 (JO 2003, 352) (T 1331/12).

Dans l'affaire T 1173/97 (JO 1999, 609), la chambre a estimé qu'un produit "programme d'ordinateur" n'est pas exclu de la brevetabilité en application de l'art. 52(2) et (3) CBE 1973 si sa mise en œuvre sur un ordinateur produit un effet technique supplémentaire, allant au-delà des interactions physiques "normales" entre programme (logiciel) et ordinateur (matériel) (voir point 9.4 des motifs). La chambre a aussi indiqué que l'effet technique "supplémentaire" à prendre en compte aux fins de la détermination de la portée de l'exclusion de la brevetabilité prévue à l'art. 52(2) et (3) CBE 1973 peut, à son avis, être compris dans l'état de la technique. C'est donc dans le cadre de l'examen de la nouveauté et de l'activité inventive qu'il convient de déterminer ce qu'une invention apporte en plus du point de vue technique par rapport à l'état de la technique, plutôt que dans le cadre de l'examen de la question de savoir si cette invention doit être considérée comme exclue de la brevetabilité en vertu de l'art. 52(2) et (3) CBE (voir aussi T 1461/12, T 556/14).

Dans l'affaire T 1755/10, la chambre a noté que l'art. 56 CBE 1973 exige, eu égard à l'art. 52(1), (2) et (3) CBE, une contribution technique non évidente (voir par exemple T 641/00, JO 2003, 352 ; T 1784/06). Or, des aspects non techniques ne peuvent répondre à cette exigence. En l'espèce, l'objectif global de la méthode revendiquée (déterminer des commissions) n'était pas technique, de sorte que le concept logiciel ne pouvait se prévaloir d'un quelconque caractère technique (supplémentaire) à partir de cet objectif. En fait, la chambre a estimé qu'aucun effet technique "supplémentaire" n'était présent. Elle a ajouté qu'en l'absence de tout autre effet technique "supplémentaire" potentiel, la simple utilisation d'une solution logicielle spécifique ne constituait pas une mise en œuvre technique (laquelle aurait dû être prise en compte lors de l'examen de l'activité inventive). La chambre a tenu pour insuffisant l'argument général fréquemment invoqué selon lequel un logiciel modifié entraîne une modification du comportement de l'ordinateur et doit pour cette raison (eo ipso) être considéré comme moyen de mise en œuvre technique. Par conséquent, "l'erreur sur la mise en œuvre logicielle" pourrait être ajoutée à la liste pertinente établie récemment par la chambre (voir T 1670/07). La chambre a également estimé que même une structure de programmation plus spécifique du modèle de données ne constitue pas en elle-même une mise en œuvre technique, car l'effet technique allégué se limite à l'observation générale selon laquelle un logiciel modifié entraîne une modification du fonctionnement de l'ordinateur. Cela revient tout simplement à dire que le logiciel interagit avec le matériel, ce qui ne suffit pas à établir un effet technique "supplémentaire". Dès lors, même la structure de programmation plus spécifique ne pouvait être prise en compte pour l'examen de l'activité inventive.

Dans l'affaire T 928/03, la chambre a constaté que si l'on applique en toute équité l'approche COMVIK, il convient de garder son but à l'esprit : d'une part, l'approche vise à garantir que des aspects non techniques ne permettent pas de conclure à l'existence d'une activité inventive ; d'autre part, les contributions effectives au caractère technique qu'apporte toute caractéristique d'une invention doivent être prises en compte lorsqu'on apprécie l'activité inventive. Dans ce contexte, il faut différencier soigneusement la contrainte d'une règle de jeu de sa mise en œuvre technique (T 1461/12).

Dans l'affaire T 1834/10, la chambre a estimé que la combinaison de deux types de non-inventions (présentation d'informations, programme d'ordinateur) ne suffit pas à établir une contribution technique (T 1755/10, "Erreur sur la mise en œuvre logicielle").