7.2. Situation "try and see"

Lorsque ni la mise en œuvre, ni l'essai d'une approche suggérée par l'état de la technique ne présentent de difficulté technique particulière, la conclusion selon laquelle l'homme du métier aurait au moins adopté une attitude "try and see" justifie de dénier l'activité inventive (voir p. ex. T 333/97, T 377/95 du 24 avril 2001 date: 2001-04-24, T 1045/98, T 1396/06, T 2168/11). Dans de telles situations, le concept de "chances raisonnables de succès" ne s'applique pas (T 91/98, T 293/07, T 259/15). L'homme du métier préférerait vérifier que la solution potentielle qu'il a conçue fonctionne, plutôt que d'abandonner le projet au motif que le succès n'est pas certain (approche "try and see").

Une situation "try and see" est réputée s'être produite si l'homme du métier, au vu de l'enseignement de l'état de la technique, a déjà clairement envisagé un groupe de composés ou un composé et qu'il a ensuite déterminé, à l'aide de tests de routine, si ce(s) composé(s) avait (avaient) l'effet désiré (T 889/02, T 542/03, T 1241/03, T 1599/06, T 1364/08). Voir également présent chapitre I.D.9.19.6 "Activité supérieure".

Dans l'affaire T 1396/06, la chambre a constaté qu'en dépit des incertitudes compréhensibles qui caractérisent toujours les expériences biologiques, l'homme du métier n'aurait eu aucune raison d'adopter une attitude sceptique dans le cas d'espèce. Il aurait eu soit quelques espérances de réussite, soit, au pire, aucune espérance particulière, mais uniquement une approche "try and see", qui n'équivaut pas à une absence de chance raisonnable de réussite (voir aussi T 759/03).

Dans la décision T 293/07, la chambre a déclaré que des essais effectués sur l'être humain ne pouvaient pas être considérés comme constituant des tests de routine connus et que l'homme du métier ne se trouvait dès lors pas en situation "try and see". Dans la décision T 847/07, la chambre a douté que l'homme du métier adopte même une attitude "try and see" lorsque des essais approfondis effectués in vivo sur l'animal et, à terme, sur l'être humain s'imposent pour savoir si un composé possède une certaine propriété (voir aussi T 1545/08).

Dans l'affaire T 259/15, la chambre a retenu que la jurisprudence n'étayait pas la conclusion selon laquelle l'homme du métier éviterait systématiquement une approche "try-and-see" lorsqu'il est question d'essais sur des patients humains, indépendamment des circonstances de l'affaire. Dans les circonstances de l'affaire en question, la chambre a estimé que l'homme du métier testerait le dispositif en question (un timbre transdermique de buprénorphine) sur des sujets humains malgré les incertitudes quant à la durée maximale de l'application.

Compte tenu de l'état de la technique le plus proche, le problème technique à résoudre dans l'affaire T 886/91 consistait, selon la chambre, à identifier et à caractériser de manière précise des séquences d'ADN du sous-type adyw du génome HBV. La chambre a souligné que dans cette affaire, la situation n'était pas comparable à celle qui a fait l'objet des décisions T 223/92 et T 500/91, où la production d'une protéine en partie connue dans un système d'ADN recombinant avait été menée à bien et considérée comme inventive eu égard au fait que dans les circonstances particulières de ces affaires, il n'y avait aucune espérance de réussite raisonnable. En l'espèce, l'état de la technique le plus proche avait déjà divulgué le clonage et l'expression du sous-type adyw du génome HBV. Pour identifier et caractériser les séquences particulières revendiquées du même génome, il suffisait que l'homme du métier effectue des expériences à l'aide de moyens ordinaires dans le cadre d'une pratique usuelle consistant à combler les lacunes du savoir en appliquant les connaissances existantes.

Les décisions T 455/91 (JO 1995, 684), T 412/93, T 915/93, T 63/94, T 856/94, T 91/98, T 111/00 et T 948/01 traitent également ce sujet.