a) Accès des deux parties aux preuves : balance des probabilités 

Le critère de l'appréciation des probabilités s'applique lorsque le titulaire du brevet comme l'opposant avaient accès au matériau dont l'usage antérieur public est allégué (voir par ex. T 363/96, T 12/00, T 1105/00, T 2043/07, T 1464/05, point 4.3 des motifs ; T 202/13, point 15.6.2 des motifs ; T 1170/13, point 2.3 des motifs).

Dans les affaires suivantes, il a été décidé que les moyens de preuve ne se trouvaient pas en la possession de l'opposant et par conséquent que le standard de preuve "balance des probabilités" s'appliquait : T 918/11 (vente de récipients ne se trouvant pas en la possession de l'opposant – production en grande quantité) ; T 55/01 (produits fabriqués en grande quantité pour la vente aux clients) ; T 1170/13 (circonstances de l'usage antérieur montrant que l'opposant ne disposait pas facilement de toutes les preuves nécessaires) ; T 12/00 (affaire dans laquelle des tiers étaient impliqués, les deux parties pouvant réunir des éléments de preuve) ; T 1464/05 (aucune relation entre l'opposant et le tiers à l'origine de l'usage antérieur – vente pour essai); affaire T 64/13 (usage antérieur entre deux entreprises qui, selon l'intimé (opposant), n'avaient pas de lien juridique avec lui – usage antérieur à l'origine par une troisième société et invoqué devant l'office allemand des brevets).

La "balance des probabilités" ne peut être appliquée en tant que critère que lorsque le breveté comme l'opposant ont accès de la même façon aux éléments de l'usage antérieur public allégué (T 1776/14).

Dans l'affaire T 473/13, l'usage antérieur public allégué était le fait de l'intimé titulaire du brevet, sur qui initialement reposait la preuve de l'existence d'un accord de confidentialité (charge de la preuve). La chambre a fait observer que le critère de "preuve incontestable", fréquemment cité, ne s'appliquait pas aux circonstances de l'espèce, puisque la jurisprudence correspondante avait été développée pour les situations dans lesquelles l'opposant était à l'origine de l'usage antérieur, ce qui n'était pas le cas ici.

Dans les affaires T 12/00, T 254/98 et T 729/91, l'opposant alléguant l'usage antérieur public n'était pas impliqué dans les circonstances de cet usage antérieur (T 202/13).