5.5. Paramètres

Si une caractéristique essentielle de l'invention est exprimée par une définition paramétrique, la question est de savoir si le paramètre est défini de telle sorte que l'homme du métier, sur la base de l'exposé du brevet dans son ensemble et de ses connaissances générales de base, pourrait identifier, sans effort excessif, les mesures techniques conduisant à l'objet revendiqué (T 61/14).

Selon la décision T 517/98, si l'exposé d'un brevet en litige se limite à des produits qui, lorsqu'ils étaient préparés par la méthode selon l'invention, se caractérisaient par des paramètres distinctifs, une revendication ne spécifiant pas ces paramètres englobe a priori des modes de réalisation qui ne pouvaient être obtenus par la méthode divulguée. Cette divulgation d'un seul mode de réalisation de l'invention était considérée comme suffisante dès lors qu'elle permettait à l'homme du métier d'exécuter l'invention dans toute sa portée telle que revendiquée. Dans la décision T 172/99, la chambre a jugé que dans le cas d'objets revendiqués sur la base d'un paramètre reformulé et donc inconnu, en vue de définir la solution d'un problème technique permettant d'obtenir un effet déterminé, le titulaire est notamment tenu de divulguer toutes les informations avec fiabilité afin de définir le nouveau paramètre. Il doit le faire non seulement i) d'une manière complète et régulière quant à la forme pour permettre à un homme du métier d'obtenir les valeurs de ce paramètre sans effort excessif, mais aussi ii) de façon à maintenir de façon fiable la validité du paramètre pour résoudre le problème technique de la demande ou du brevet, en ce sens que les valeurs couramment obtenues ne soient pas telles que l'objet revendiqué couvre des variantes ne pouvant produire l'effet voulu et donc résoudre le problème technique concerné (confirmé dans de nombreuses décisions ; voir par exemple les décisions T 914/01, T 179/05 et T 75/09).

Dans l'affaire T 815/07, la chambre a indiqué que l'objectif d'un paramètre contenu dans une revendication est de définir une caractéristique technique essentielle de l'invention. Son importance réside dans le fait que la présence de cette caractéristique technique contribue à résoudre le problème technique qui sous-tend l'invention. La méthode spécifiée pour déterminer le paramètre devrait donc être de nature à produire des valeurs constantes, afin que l'homme du métier sache, lorsqu'il exécute l'invention, si ce qu'il produit résoudra ou non le problème. Cette décision a été citée dans les affaires T 120/08 et T 593/09. Selon cette dernière, il est essentiel de déterminer si le paramètre est mal défini au point que l'homme du métier, en s'appuyant sur l'ensemble de l'exposé et sur ses connaissances générales, ne peut identifier (sans efforts excessifs) les mesures d'ordre technique (par ex. la sélection de composés appropriés) nécessaires pour résoudre le problème sous-jacent au brevet attaqué (cf. également le présent chapitre, II.C.8.2. "L'article 83 CBE et la clarté des revendications").

Dans l'affaire T 147/12, le requérant (opposant) ne niait pas l'existence de méthodes permettant de déterminer la teneur de polyéthers en métaux alcalins, mais affirmait que selon les documents D7 (publication scientifique), D8 (étude) et D11 (rapport d'expérience fourni par l'opposant), la valeur relative à la teneur du polyéther en métaux alcalins dépendait de la méthode d'analyse utilisée pour l'obtenir. La chambre a considéré que même si, comme l'affirmait le requérant, la teneur en métaux alcalins pouvait varier selon les conditions de mesure, cet élément n'impliquait pas à lui seul l'insuffisance de l'exposé de l'objet revendiqué pris dans son intégralité. En effet, il n'était pas démontré que l'incertitude quant à la teneur en métaux alcalins avait une incidence telle sur le procédé revendiqué que l'homme du métier n'aurait pu réaliser le procédé sans effort excessif. Le requérant avait indiqué qu'en raison de l'incertitude pesant sur la méthode de mesure de la teneur en métaux alcalins, l'homme du métier n'était pas à même de s'assurer que la valeur obtenue se trouvait bien dans la plage revendiquée, sans toutefois démontrer en quoi cette incertitude empêchait fondamentalement l'homme du métier d'obtenir un polyéther au sens de la revendication 1. La chambre a considéré que les affaires T 83/01 (homme du métier n'étant pas à même d'effectuer une quelconque mesure du paramètre revendiqué) et T 815/07 (méthode d'essai définie dans la revendication 1 donnant des valeurs totalement arbitraires) ne s'appliquaient pas à l'espèce.

Le fait de ne décrire aucune méthode indépendante directe pour déterminer précisément le paramètre ne compromet pas en soi la suffisance de la description lorsque les revendications ne se rapportent pas à une méthode visant à déterminer le paramètre (T 256/87, affaire concernant l'art. 84 et 83 CBE, conformité de la revendication modifiée 1). Dans la décision T 83/01, la chambre a estimé que si l'homme du métier n'a aucune raison de douter de la définition donnée du paramètre, mais que le brevet n'indique pas comment mesurer ce paramètre, le brevet ne satisfait pas aux exigences de l'art. 83 CBE 1973. Dans l'affaire T 808/09 (cartouche pour une utilisation dans une machine de préparation de boissons / ingrédient de chocolat liquide), la chambre a estimé que le brevet ne permettait pas de mesurer le paramètre essentiel de l'invention, à savoir la viscosité de l'ingrédient de chocolat liquide. Même en transférant cette caractéristique de viscosité dans un préambule à la revendication de procédé 1 et en supposant que ce préambule fasse référence à l'état de la technique, ce transfert n'aurait pas résolu le problème de l'insuffisance de l'exposé. Pour qu'une référence à l'état de la technique insérée dans le préambule parvienne à résoudre ce problème, le brevet litigieux devrait de toute manière contenir toutes les informations nécessaires et suffisamment détaillées pour permettre à l'homme du métier d'exécuter l'invention. En l'espèce, il manquait des informations quant au dispositif de mesure de la viscosité à utiliser et aux paramètres à respecter. La décision de la chambre, prise en conformité avec la jurisprudence de longue date des chambres de recours, cite les décisions T 805/93 (portant sur la mesure de la viscosité à "température ambiante"), T 83/01 et T 1250/01 (toutes deux concernant la mesure d'un paramètre essentiel).

Dans l'affaire T 2096/12, l'homme du métier ne pouvait pas savoir, d'après l'exposé du brevet, quelle méthode de mesure devrait être utilisée pour déterminer le paramètre d'épaisseur revendiqué. La chambre a souscrit aux énonciations de T 593/09 et a souligné que l'absence de méthode d'essai pour un paramètre qui était une caractéristique revendiquée n'impliquait pas en elle-même une insuffisance de l'exposé. Dans le cas où, par exemple, des plages de longueur ou de largeur d'un article clairement structuré étaient concernées, les paramètres pouvaient être déterminés sans ambiguïté et sans aucun doute. Toutefois, dans chaque affaire, il fallait apprécier au cas par cas si cela était possible. Lorsque l'étendue de la protection conférée par le brevet n'est pas définie et ne peut pas être déterminée de manière fiable – comme dans le cas d'espèce où ni les revendications ni la description n'indiquaient comment interpréter le caractère paramétrique de la revendication – on ne peut que conclure que l'exigence de l'art. 100(b) CBE n'est pas remplie.

Dans l'affaire T 1064/15, l'homme du métier était confronté au paramètre non défini "diamètre (SD)" et ne savait pas comment choisir la section transversale pour obtenir l'effet technique souhaité. Pour que les conditions de suffisance de l'exposé soient remplies, il ne suffit pas de pouvoir fabriquer un objet couvert par le libellé d'une revendication. Cet objet doit également présenter l'effet technique allégué ou souhaité obtenu avec cette invention (T 815/07). Le domaine des sections transversales non-circulaires est beaucoup plus large que celui des sections circulaires, puisqu'il englobe une très grande variété de formes. Il était donc d'autant plus important de savoir comment déterminer le paramètre clé de ces formes, à savoir le diamètre.

Dans l'affaire T 602/10, la chambre a estimé que pour déterminer la rugosité, le titulaire du brevet avait délibérément décidé de recourir à une méthode qui était différente de celle couramment utilisée dans l'état de la technique. Il lui appartenait donc de fournir des informations complètes concernant les moyens et les modalités d'application de ladite méthode. En règle générale, lorsque la question de la suffisance de l'exposé concerne la description d'une méthode pour déterminer un paramètre, moins la méthode est courante, plus les informations fournies dans la description doivent être précises. En l'espèce, faute d'application connue, dans l'état de la technique, de la méthode utilisée dans le brevet pour mesurer la rugosité, l'homme du métier devait principalement se fonder sur l'enseignement du brevet pour mettre en pratique ladite méthode.

Lorsque les conditions de test (non divulguées) peuvent être calibrées alors même que les méthodes de détermination du paramètre sont décrites de manière incomplète, il est possible que l'invention soit exposée de façon suffisante. L'on se reportera, par exemple, à l'affaire T 1062/98. Dans les affaires T 485/00 et T 225/93, trois méthodes étaient connues dans l'état de la technique pour déterminer la surface précise d'une particule de CaCO3. La description ou les connaissances générales de l'homme du métier n'indiquaient dans aucun cas une préférence pour l'une d'entre elles. Dans l'affaire T 485/00, la chambre a estimé que la reproduction d'un exemple et la mesure de la surface du produit obtenu à l'aide de deux ou trois méthodes bien connues ne représentaient pas une difficulté excessive pour l'homme du métier. En revanche, dans l'affaire T 225/93, la chambre a considéré que comme il existait trois méthodes de mesure différentes qui n'aboutissaient pas toujours au même résultat, l'homme du métier était confronté à un travail excessif.

Dans l'affaire T 417/13, la chambre a énoncé que, dans l'affaire à l'origine de la décision T 225/93, l'état de la technique ne contenait aucune indication sur la méthode de mesure appropriée, en particulier pour les particules de carbonate de calcium considérées. Contrairement à l'affaire T 225/93, il a été jugé en l'espèce qu'une méthode de mesure particulière aurait été choisie par l'homme du métier. Dans l'affaire T 417/13, la chambre a ensuite conclu que, dans le cas d'espèce de particules de PVC, l'homme du métier n'aurait pas envisagé d'utiliser une méthode de mesure, mais aurait choisi une méthode reposant sur le tamisage, telle qu'une méthode conforme à la norme ISO 1624. Il n'y avait aucune preuve au dossier que des conditions de mesure différentes pour une telle méthode auraient conduit à la sélection de particules de PVC qui auraient empêché l'homme du métier de réaliser l'invention telle que définie dans les revendications.

Dans la décision T 641/07, la chambre a estimé, citant la décision T 485/00, que lorsque l'homme du métier est mis en mesure de reproduire l'invention, et qu'il lui suffit de reproduire l'un des exemples pour identifier la méthode mise en œuvre pour mesurer la valeur d'un paramètre, il n'y a pas insuffisance de description, une telle procédure d'identification ne pouvant être qualifiée d'effort excessif. La décision T 1712/09 juge que l'opposante n'avait en l'espèce pas satisfait à la charge de la preuve de la non-reproductibilité de la méthode de mesure des paramètres, les tests réalisés dans les rapports expérimentaux n'avaient pas été mis en œuvre conformément aux instructions données par le brevet, puisqu'ils faisaient appel à des appareillages de mesures différents de ceux du brevet. La chambre a constaté qu'aucun effort n'avait été entrepris pour reproduire l'invention, condition première des art. 100(b) et 83 CBE (aucune tentative de calibrage). La chambre s'est référée aux décisions T 815/07 (exigence de valeurs constantes) ainsi que T 1062/98 et T 485/00 (possibilité de calibrer la méthode de détermination des paramètres litigieux). La décision T 548/13 estime que la jurisprudence en matière de paramètres, dont T 815/07, ne s'applique pas en ce qu'il ne s'agissait pas dans l'affaire T 548/13 d'un paramètre quantitatif.

La décision T 45/09 illustre également un cas où les conditions des tests produits par l'opposant étaient mises en cause -car utilisant un produit commercialisé- notamment parce que les propriétés d'un produit commercialisé à un instant T1 ne sont pas nécessairement identiques à celles du produit de même dénomination commerciale mis sur le marché à l'instant T2, et qu'il n'était pas établi en l'espèce que ce fut le cas, La chambre évoque aussi la question de calibrer la méthode de mesure. Elle conclut que l'opposant n'a pas démontré la non-reproductibilité de la méthode de mesure du paramètre et donc a fortiori le défaut d'exposé de l'invention, alors que cette charge de la preuve lui incombait et qu'il était en mesure de rapporter cette preuve en tentant de reproduire la méthode en cause sur au moins l'une des silices conformes à l'invention revendiquée.

Il est satisfait aux exigences de l'art. 83 CBE lorsque l'homme du métier opterait à l'évidence pour une méthode d'analyse donnée (aucune n'étant décrite dans le brevet) compte tenu de sa simplicité et de sa commodité d'une part, et de la précision exigée d'autre part (cf. par ex. T 492/92). Cela différait fondamentalement de l'affaire examinée dans la décision T 466/05. Dans l'affaire T 492/92, la chambre avait estimé que le fait que deux méthodes suggérées par le requérant ne conduisaient pas nécessairement à des résultats identiques lorsqu'un paramètre spécifique était mesuré, n'était pas une preuve suffisante qu'un homme du métier ne pouvait pas déterminer ce paramètre des compositions revendiquées avec la précision requise. Dans l'affaire T 466/05, l'homme du métier ne savait même pas quel paramètre devait être déterminé et l'invention n'était pas suffisamment divulguée.

Dans l'affaire T 2403/11, la chambre a admis que la présence d'un paramètre ambigu dans une revendication ne suffisait pas pour mettre en cause la suffisance de l'exposé de l'invention. Il convenait de décider au cas par cas si une telle ambiguïté entraînait une insuffisance de l'exposé de l'invention (cf. décision T 593/09 et T 472/14). L'affaire se distinguait de T 882/03 qui concernait également le critère de viscosité dont les variations résultant de l'ambiguïté étaient de faible ampleur, et de l'affaire T 492/92 dans laquelle l'homme du métier savait quelle méthode choisir. Dans l'affaire T 2403/11, l'homme du métier n'avait pas connaissance de la méthode et des paramètres de mesure à choisir. La décision T 482/09 portait également sur une méthode pour mesurer la viscosité (voir aussi T 808/09 et T 805/93 supra). Dans l'affaire T 1697/12, les revendications, dans lesquelles les plages de valeurs n'étaient pas délimitées, couvraient des modes de réalisation qui ne pouvaient être obtenus avec le procédé divulgué dans le brevet, mais auxquels il était éventuellement possible de parvenir avec des méthodes différentes, qui devraient être inventées à l'avenir (invention insuffisamment divulguée).

Dans la mesure où une invention est définie par des revendications qui contiennent des caractéristiques manquant de clarté, par exemple des paramètres ambigus que même la description ne permet pas de tirer au clair, il se peut que l'invention ne puisse être comprise que par le biais de l'effet à atteindre. Ce dernier, qui doit ainsi être pris en considération, est alors examiné au titre de l'art. 83 CBE afin d'apprécier la viabilité de l'invention (T 862/11).

Voir enfin très récente, T 1845/14 (paramètre ambigu; voir exergue – cette décision aborde de nombreuses questions).

Voir aussi le présent chapitre, II.C.8.2.