2.1. Introduction

L'art. 52(2) CBE énumère un certain nombre d'objets ou d'activités non considérés comme des inventions au sens de l'art. 52(1) CBE. Il dispose que ne sont pas considérées comme des inventions au sens du paragraphe 1 notamment : (a) les découvertes, les théories scientifiques et les méthodes mathématiques ; (b) les créations esthétiques ; (c) les plans, principes et méthodes dans l'exercice d'activités intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, ainsi que les programmes d'ordinateur ; (d) les présentations d'informations.

La limitation, énoncée à l'art. 52(2) CBE et art. 52(3) CBE, du droit général à l'obtention d'une protection par brevet prévu à l'art. 52(1) CBE ne relève pas du pouvoir d'appréciation du juge, mais doit avoir un fondement juridique clair dans la CBE (voir T 154/04, JO 2008, 46 ; voir aussi G 2/12, JO 2016, A28).

Dans l'affaire T 930/05, la chambre a indiqué que le simple fait que l'art. 52(2) CBE 1973 contient une liste non exhaustive ("notamment") des éléments qui ne doivent pas être considérés comme des inventions montre qu'il doit exister un critère d'exclusion commun à l'ensemble de ces éléments, qui permettrait éventuellement de compléter la liste. L'énumération à l'art. 52(2) CBE 1973 des non-inventions typiques comprend des éléments ayant en commun d'être dénués de caractère technique. La liste des exclusions figurant à l'art. 52(2) CBE 1973, avec sa référence à l'art. 52(1) CBE 1973, doit être considérée comme une définition négative du concept d'invention.

Le fait de vérifier que l'objet revendiqué est une invention au sens de l'art. 52(1) CBE 1973 est en principe une condition préalable à l'examen de la nouveauté, de l'activité inventive et de l'application industrielle, dans la mesure où ces dernières conditions ne sont définies que pour des inventions (cf. art. 54(1) CBE 1973, art. 56 CBE 1973, et art. 57 CBE 1973) (voir T 258/03, JO 2004, 575 ; voir aussi T 154/04, JO 2008, 46).

L'art. 52(3) CBE précise que le paragraphe l'art. 52(2) CBE n'exclut la brevetabilité des éléments qu'il énumère que dans la mesure où la demande de brevet européen ou le brevet européen concerne l'un de ces éléments considéré en tant que tel.

Il découle clairement de la jurisprudence qu'il ne faut pas donner à cette liste d'éléments "exclus" un champ d'application trop large ; l'art. 52(3) CBE fait obstacle à une interprétation large de l'art. 52(2) CBE (G 2/12 et G 2/13, JO 2016, A28 et JO 2016, A29 ; T 154/04).

Dans la décision T 154/04 (JO 2008, 46), la chambre a déclaré que l'énumération à l'art. 52(2) CBE 1973 des non-inventions typiques est une simple liste négative et non-exhaustive de ce qui ne doit pas être considéré comme une invention au sens de l'art. 52(1) CBE 1973. Il est clair que les États contractants n'ont pas voulu conférer un champ d'application trop étendu à cette liste d'éléments exclus de la brevetabilité. L'art. 52(3) CBE 1973 a été introduit pour éviter une telle interprétation extensive de l'art. 52(2) CBE 1973. En se référant explicitement à la "brevetabilité des éléments", le paragraphe 3 consacre de fait le droit à la protection par brevet pour les non-inventions énumérées au paragraphe 2, tout en le limitant lorsqu'il exclut la brevetabilité "dans la mesure où la demande de brevet européen ou le brevet européen ne concerne que l'un de ces éléments, considéré en tant que tel". Le fait, par exemple, que la Suisse, en tant qu'État contractant, ait jugé inutile ("überflüssig") d'inclure le contenu de l'art. 52(2) et (3) CBE 1973 dans sa législation nationale lorsqu'elle l'a harmonisée avec la CBE, montre également qu'il n'avait pas l'intention d'opérer un changement radical (voir le message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale au sujet des trois traités en matière de brevets et de la modification de la loi sur les brevets, 76.021, 24 mars 1976, page 67).

En outre, la chambre a constaté qu'une condition implicite d'une "invention" au sens de l'art. 52(1) CBE 1973 est qu'elle doit présenter un caractère technique (critère de "technicité"). L'art. 52(2) CBE 1973 n'exclut de la brevetabilité aucun objet ou activité possédant un caractère technique, même si cet objet ou cette activité se rapporte à des éléments énumérés dans cet article, étant donné que ces éléments sont seulement exclus "en tant que tels" (art. 52(3) CBE 1973). Lors de l'examen de la brevetabilité d'une invention faisant l'objet d'une revendication donnée, il convient d'interpréter la revendication en vue de déterminer les caractéristiques techniques de l'invention, c.-à-d. les caractéristiques qui contribuent au caractère technique de l'invention. Ces principes sont clairement et solidement ancrés dans la Convention ainsi que dans la jurisprudence des chambres de recours et de la Grande Chambre de recours notamment (voir également G 3/08 date: 2010-05-12, JO 2011, 10 ; T 931/95, JO 2001, 441 ; T 914/02 ; T 2383/10).

Pour de plus amples informations sur le caractère technique de l'invention, voir le présent chapitre I.A.1.1. "Caractère technique d'une invention".

La question des inventions comportant des éléments techniques et non techniques (inventions "mixtes") est analysée en détail au paragraphe "Traitement de caractéristiques techniques et non techniques" (chapitre I.D.9. "Appréciation de l'activité inventive").