Dans l'affaire T 1338/12, contrairement à la division d'examen, la chambre estime que la demande en question est régie par la CBE 1973, spécifiquement par la règle 28 CBE 1973 concernant le dépôt de matière biologique. Selon une jurisprudence des chambres de recours déjà bien établie, si la matière biologique est accessible à l'homme du métier et à la disposition du public, sans aucune réserve ni restriction, c'est-à-dire si la matière biologique est suffisamment divulguée par d'autres moyens, le dépôt de la matière biologique n'est pas nécessaire pour remplir les conditions de l'art. 83 CBE 1973 (cf. T 2068/11). En l'espèce, il s'agissait donc de déterminer si la condition prévue à l'alinéa 3 de la règle 28(3) CBE 1973 (correspondant à l'alinéa 1 de la règle 33 CBE) était en fait remplie, c.-à-d. si la souche T. thermophilus, variante GY1211, était accessible à l'homme du métier ou à la disposition du public, sans aucune réserve ni restriction, à la date pertinente. La chambre ne considère pas que la condition est remplie par le seul fait que ladite souche avait été divulguée par deux publications scientifiques. En effet, la chambre ne partage pas l'argument du requérant selon lequel les auteurs d'une publication scientifique doivent mettre à disposition de la communauté scientifique la matière biologique objet de la publication, aux fins de vérification des données de la publication. Il n'y a pas unanimité générale, commune à toutes les publications scientifiques et éditeurs de journaux scientifiques. Par ailleurs, aucune preuve n'a été produite montrant les conditions exigées par les éditeurs des journaux en question. Et même si les éditeurs d'un journal scientifique peuvent exiger des auteurs d'un article scientifique de mettre à disposition du public la matière biologique objet de la publication, ils ne peuvent pas s'assurer que tel est toujours le cas. La demande d'un échantillon de la matière biologique doit être adressée directement aux auteurs de l'article scientifique et donc la distribution de cette matière biologique reste toujours à la discrétion finale de ces auteurs.
7.6. Dépôt de matière biologique
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Lorsqu'une invention implique l'utilisation d'une matière biologique ou porte sur une matière biologique à laquelle le public n'a pas accès et qui ne peut être décrite dans la demande de brevet européen de façon à permettre à un homme du métier d'exécuter l'invention, celle-ci n'est considérée comme exposée conformément aux dispositions de l'art. 83 CBE que si un échantillon de la matière biologique a été déposé, au plus tard à la date de dépôt de la demande, auprès d'une autorité de dépôt habilitée (règle 31(1)a) CBE) et que si la demande satisfait aux autres exigences énoncées à la règle 31 CBE (cf. également la décision G 2/93, JO 1995, 275).
La divulgation d'un micro-organisme ne doit pas dépendre d'un dépôt au titre de la règle 28 CBE 1973 lorsque le micro-organisme est suffisamment divulgué par d'autres moyens (T 2068/11 ; citée récemment par T 1338/12 très détaillée sur cette question).
Dans le cadre de la révision de la CBE, les règles 27bis, 28 et 28bis CBE 1973 ont, pour des raisons de clarté et de méthodologie, été transférées dans le chapitre concernant les inventions biotechnologiques (et sont devenues les règles 30 à 34 CBE), après avoir été restructurées et partiellement abrégées (cf. JO éd. spéc. 1/2003, 164, JO éd. spéc. 5/2007, 46 et JO éd. spéc. 5/2007, 58). La nouvelle règle 31 CBE traite du dépôt de matière biologique, la nouvelle règle 32 CBE de la solution de l'expert, et la nouvelle règle 33 CBE de la possibilité d'accéder, à compter du jour de la publication de la demande de brevet européen, à une matière biologique déposée (JO éd. spéc. 5/2007, 46 ; voir aussi JO 2017, A55) (CA/D 3/17), JO 2017, A60 et A61 (Communiqué)).
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