2.4.2 Brevetabilité des programmes d'ordinateurs

Dans la décision T 1173/97 (JO 1999, 609) (voir aussi T 935/97) la chambre a affirmé que dans le cadre de l'application de la CBE, il est généralement admis que le caractère technique d'une invention est une condition essentielle de sa brevetabilité, comme en témoignent, par exemple, les règles 27 et 29 CBE 1973. L'exclusion de la brevetabilité des programmes d'ordinateurs en tant que tels (art. 52(2) et (3) CBE 1973) peut s'interpréter comme signifiant que l'on considère que ces programmes sont des créations purement abstraites, dépourvues de caractère technique. L'utilisation de l'expression "ne sont pas considérés comme des inventions" semble corroborer cette interprétation. Dans cette interprétation, les programmes d'ordinateurs doivent être considérés comme des inventions brevetables lorsqu'ils ont un caractère technique.

En outre, l'art. 27(1) ADPIC stipule "qu'un brevet pourra être obtenu pour toute invention, de produit ou de procédé, dans tous les domaines technologiques". La chambre a considéré que l'Accord sur les ADPIC ne vise manifestement pas à exclure des inventions de la brevetabilité, quel que soit le domaine technique auquel elles appartiennent et, notamment, qu'il ne vise pas à exclure les programmes d'ordinateurs, tels qu'ils figurent dans la liste des inventions non brevetables dressée à l'art. 52(2)c) CBE 1973. La chambre a conclu qu'il y avait lieu de modifier à certains égards la pratique de l'OEB liée à l'art. 52(2) et (3) CBE 1973 en ce qui concernait les revendications portant sur des programmes d'ordinateurs. Il a été considéré, dans ces décisions, que l'exclusion des programmes d'ordinateurs "en tant que tels" n'englobait pas tous les programmes d'ordinateurs. La Chambre a estimé qu'un programme d'ordinateur revendiqué en tant que tel n'est pas exclu de la brevetabilité, en vertu de l'art. 52(2) et (3) CBE 1973, si ce programme, une fois mis en œuvre ou chargé sur un ordinateur, produit ou est capable de produire un effet technique allant au-delà des interactions physiques "normales" existant entre le programme (logiciel) et l'ordinateur (matériel) sur lequel il fonctionne.

La chambre a constaté que selon la jurisprudence des chambres de recours, une revendication ayant pour objet l'utilisation d'un programme d'ordinateur en vue de la résolution d'un problème technique ne peut être considérée comme recherchant la protection du programme en tant que tel au sens de l'art. 52, paragraphes (2) c) CBE 1973 et l’art. 52(3) CBE 1973, même si l'idée de base qui sous-tend l'invention peut être considérée comme résidant dans le programme d'ordinateur lui-même, comme le montrent, par exemple, les décisions T 208/84 (JO 1987, 14) et T 115/85 (JO 1990, 30). D'après la jurisprudence donc, une invention peut être brevetable lorsque l'idée à la base de l'invention consiste en un programme d'ordinateur en tant que tel. Il ressort de ces deux dispositions considérées conjointement (art. 52(2) et (3) CBE 1973), qu'il n'était pas dans les intentions du législateur d'exclure de la brevetabilité tous les programmes d'ordinateurs. En d'autres termes, le fait que seuls les programmes d'ordinateurs considérés en tant que tels soient exclus de la brevetabilité signifie que les demandes de brevet ayant trait à des programmes d'ordinateurs peuvent donner lieu à la délivrance d'un brevet, dès lors que l'on considère que ces programmes d'ordinateurs ne constituent pas en tant que tels l'objet de ces demandes. Pour pouvoir délimiter la portée de l'exclusion de la brevetabilité dans le cas des programmes d'ordinateurs, il est nécessaire de déterminer ce que signifie exactement l'expression "en tant que tels", ce qui peut permettre d'identifier les programmes d'ordinateurs, qui, n'étant pas considérés comme des programmes d'ordinateurs en tant que tels, sont susceptibles d'être protégés par brevet.