3.1. Allgemeines zur Ermittlung des nächstliegenden Stands der Technik

Es wird immer wieder darauf hingewiesen, dass der zur Bewertung der erfinderischen Tätigkeit heranzuziehende nächstliegende Stand der Technik in der Regel ein Dokument des Stands der Technik ist, das einen Gegenstand offenbart, der zum gleichen Zweck oder mit demselben Ziel entwickelt wurde wie die beanspruchte Erfindung und die wichtigsten technischen Merkmale mit ihr gemein hat, der also die wenigsten strukturellen Änderungen erfordert (s. dieses Kapitel I.D.3.2.). Ein weiteres Kriterium bei der Wahl des erfolgversprechendsten Ausgangspunkts ist die Ähnlichkeit der technischen Aufgabe (s. dieses Kapitel I.D.3.3.). In einigen Entscheidungen wurde erläutert, wie der der Erfindung am nächsten kommende Stand der Technik ermittelt wird, von welchem aus der Weg zur beanspruchten Lösung für einen Fachmann am einfachsten ist bzw. der den erfolgversprechendsten Ausgangspunkt für eine naheliegende Entwicklung darstellt, die zur beanspruchten Erfindung führt (s. dieses Kapitel I.D.3.4. und I.D.3.5.).

In T 1212/01 stellte die Kammer fest, dass die Ermittlung des nächstliegenden Stands der Technik kein subjektiver, sondern ein objektiver Vorgang ist. Sie stützt sich auf einen objektiven Vergleich des Gegenstands, der Ziele und Merkmale der verschiedenen Teile des Stands der Technik durch den Durchschnittsfachmann und hat zum Ergebnis, dass aus diesen Teilen einer als nächstliegender Stand der Technik ermittelt wird.

Der Ausdruck "nächstliegender Stand der Technik" bedeutet nicht, dass er – absolut betrachtet – der beanspruchten Erfindung ausreichend nahekommt, sondern lediglich, dass er der beanspruchten Erfindung – relativ betrachtet – näherkommt als die sonstigen Offenbarungen im Stand der Technik (T 698/10). Der nächstliegende Stand der Technik ist aus der Sicht des Fachmanns am Tag vor dem wirksamen Anmelde- oder Prioritätstag der beanspruchten Erfindung zu beurteilen (T 24/81, ABl. 1983, 133; T 772/94; T 971/95; s. auch Richtlinien G‑VII, 5.1 – Stand November 2018).

Es sollte bei dem Versuch, die Fähigkeiten und das Verhalten eines Fachmanns bei dem Aufgabe-Lösungs-Ansatz zu bewerten, als nächstliegender Stand der Technik derjenige als "Sprungbrett" gewählt werden, den der Fachmann realistischerweise im Hinblick auf die gegebenen "Umstände" der beanspruchten Erfindung genommen hätte. Aus den gegebenen "Umständen" sollte Aspekten wie der Bezeichnung des Gegenstands der Erfindung, der Formulierung der ursprünglichen Aufgabe und der beabsichtigten Verwendung sowie der zu erzielenden Wirkungen generell mehr Gewicht beigemessen werden als einer Höchstzahl identischer technischer Merkmale (T 870/96; s. auch T 66/97).

In T 1742/12 bestätigte die Kammer T 967/97 und T 21/08: Wenn dem Fachmann mehrere gangbare Wege offenstehen, d. h. von mehreren unterschiedlichen Dokumenten ausgehende Wege, die zu der Erfindung führen könnten, erfordert es die Ratio des Aufgabe-Lösungs-Ansatzes, die Erfindung in Bezug auf alle diese Wege zu prüfen, bevor ihr die erfinderische Tätigkeit zugesprochen wird (s. auch T 323/03, T 1437/09, T 308/09, T 259/15). Ist die Erfindung für den Fachmann im Hinblick auf mindestens einen dieser Wege naheliegend, so ist sie nicht erfinderisch (s. auch T 558/00, T 308/09, T 1437/09, T 2418/12, T 1570/13). Gemäß T 967/97 muss, wenn die erfinderische Tätigkeit verneint wird, die Wahl des Ausgangspunkts zudem nicht konkret begründet werden. In T 1742/12 stellte die Kammer auch fest, dass ein Stand der Technik in Bezug auf den beabsichtigten Zweck oder anderweitig so "weitab" von der beanspruchten Erfindung liegen kann, dass es als unvorstellbar angesehen werden darf, dass der Fachmann durch Modifikation dieses Stands der Technik zu der beanspruchten Erfindung gelangt. Ein solcher Stand der Technik könnte als "ungeeignet" bezeichnet werden. Dies schließt aber nicht aus, bei der Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit von einem Stand der Technik auszugehen, der einen abweichenden Zweck hat (s. auch T 855/15, T 2304/16).

Liegt ein Stand der Technik "zu weitab" von einer Erfindung, müsste es möglich sein aufzuzeigen, dass die Erfindung für einen Fachmann im Hinblick auf diesen Stand der Technik nicht naheliegend ist (T 855/15, T 2057/12, T 2304/16). Ein gattungsmäßig anderes Dokument kann normalerweise nicht als realistischer Ausgangspunkt in Betracht gezogen werden (T 870/96, T 1105/92, T 464/98).

In T 176/89 gelangte die Beschwerdekammer zu dem Schluss, dass zur Definition des nächstliegenden Stands der Technik zwei Dokumente miteinander kombiniert werden mussten. Sie begründete ihre Auffassung damit, dass die Dokumente ausnahmsweise in Verbindung miteinander zu lesen seien, weil sie demselben Patentinhaber gehörten, im Wesentlichen von denselben Erfindern stammten und sich offenbar auf dieselbe Untersuchungsreihe bezögen. Zur Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit sollten aber zwei Dokumente in der Regel nicht miteinander kombiniert werden, wenn aufgrund der Sachlage eindeutig feststehe, dass ihre Lehren widersprüchlich seien (s. dazu auch T 487/95).

In T 2579/11 entschied die Kammer, dass es, nur weil die Beschreibung der Nachanmeldung alles in allem detaillierter ist als die der Prioritätsunterlage, nicht gerechtfertigt ist, bei der Wahl des nächstliegenden Stands der Technik von der Nachanmeldung anstatt von der Prioritätsunterlage auszugehen.

Eine offenkundige Vorbenutzung kann als nächstliegender Stand der Technik herangezogen werden (T 1464/05).

In T 172/03 stellte die Kammer fest, dass der Begriff "Stand der Technik" in Art. 54 EPÜ 1973 als "Stand der Technologie" verstanden werden sollte, wobei der Begriff "alles" in Art. 54 (2) EPÜ 1973 so auszulegen ist, dass er sich auf die für ein technisches Gebiet relevanten Informationen bezieht. Es ist kaum anzunehmen, dass das EPÜ vorsieht, dass der Durchschnittsfachmann für ein (technisches) Gebiet alles zur Kenntnis nehme – auf allen Gebieten der menschlichen Kultur und unabhängig vom informativen Charakter.

Die Kammer in T 2101/12 vertrat dagegen die Auffassung, dass die in T 172/03 wiedergegebene Auslegung des Art. 54 (2) EPÜ falsch war. Nach Auffassung der Kammer in T 2101/12 hätte der Gesetzgeber einen anderen Begriff verwendet, wenn tatsächlich eine solche Bedeutung beabsichtigt wäre. Der Wortlaut von Art. 54 (2) EPÜ ist klar und bedarf keiner Auslegung. Art. 54 (2) EPÜ selbst enthält keine Beschränkungen dahin gehend, dass ein nichttechnischer Vorgang wie das Unterzeichnen eines Vertrags in einem Notariat nicht als Stand der Technik gelten kann.