2. Démarche de l'examinateur 

Pour déterminer si l'objet d'une demande est ou non une invention au sens de l'article 52(1), l'examinateur doit tenir compte de deux points d'une validité générale. Tout d'abord, toute exclusion de la brevetabilité selon l'article 52(2) n'est applicable que dans la mesure où la demande concerne des éléments exclus en tant que tels (article 52(3)). Ensuite, l'objet de la revendication doit être considéré dans son ensemble afin de déterminer si l'objet revendiqué présente un caractère technique. Si tel n'est pas le cas, il n'y a pas d'invention au sens de l'article 52(1).

Il faut également avoir à l'esprit que l'examen fondamental de la question de savoir si l'on est en présence ou non d'une invention au sens de l'article 52(1) est séparé et distinct de celui visant à déterminer si l'objet est susceptible d'application industrielle, s'il est nouveau et s'il implique une activité inventive. Pour l'appréciation du caractère technique, il doit être fait abstraction de l'état de la technique (cf. T 1173/97, confirmée dans la décision G 3/08).

Il est à noter que l'appréciation du caractère technique ne s'arrête pas dès qu'il a été établi que la revendication considérée dans son ensemble n'est pas exclue de la brevetabilité au titre de l'article 52(2) et (3). Dans le cas de revendications comprenant des caractéristiques techniques et non techniques, chaque caractéristique doit être évaluée afin de déterminer si elle contribue, dans le contexte de l'invention, au caractère technique de l'objet revendiqué, étant donné que cette approche est pertinente pour apprécier l'activité inventive (cf. G‑VII, 5.4).

La question de savoir si l'on est en présence ou non d'une invention au sens de l'article 52(1) est séparée et distincte des questions visant à déterminer si l'invention est susceptible d'application industrielle, si elle est nouvelle et si elle implique une activité inventive.

Les exclusions de la brevetabilité prévues à l'article 52(2) entrent en ligne de compte lorsqu'il est déterminé si l'invention en cause relève du type susceptible de protection par brevet et si elle implique une activité inventive, car la protection par brevet est réservée aux inventions qui ont pour objet un "enseignement technique", c'est-à-dire qu'elles doivent enseigner à l'homme du métier comment s'y prendre pour résoudre un problème technique donné en mettant en œuvre certains moyens techniques. Cette évaluation en deux volets est appelée l'approche des "deux obstacles" (G 1/19).

Le premier obstacle, également appelé obstacle quant au type d'invention susceptible de protection par brevet, exige que l'objet revendiqué, considéré dans son ensemble, ne figure pas dans la liste des "non-inventions" dressée par l'article 52(2) et l'article 52(3). L'exclusion de la brevetabilité des éléments énumérés à l'article 52(2) est limitée par l'article 52(3) aux éléments qui sont revendiqués en tant que tels. Cette limitation fait obstacle à une interprétation large des non-inventions. Elle suppose qu'une caractéristique technique est suffisante pour rendre une invention susceptible de protection par brevet. Si l'objet revendiqué concerne ou utilise des moyens techniques, il constitue une invention au sens de l'article 52(1). Cette appréciation est faite sans que l'état de la technique soit pris en compte.

Le second obstacle est l'appréciation de l'activité inventive. Outre les caractéristiques techniques, les revendications peuvent également comprendre des caractéristiques non techniques. Dans ce contexte, on entend par "caractéristiques non techniques" les caractéristiques qui, en tant que telles, seraient considérées comme des "non-inventions" en vertu de l'article 52(2). L'activité inventive des revendications qui comportent à la fois des caractéristiques techniques et des caractéristiques non techniques est appréciée selon l'approche COMVIK (G‑VII, 5.4). Cette approche constitue une application spécifique de l'approche problème-solution, qui consiste à déterminer quelles caractéristiques de l'invention contribuent à son caractère technique (c'est-à-dire contribuent à la solution technique d'un problème technique en fournissant un effet technique). Une caractéristique peut étayer l'existence d'une activité inventive si, et dans la mesure où, elle contribue au caractère technique de l'invention. La question de savoir si des caractéristiques contribuent au caractère technique de l'invention doit être évaluée au regard de l'invention dans son ensemble.

Si les revendications sont considérées comme portant en partie sur un objet exclu, il se peut qu'un rapport partiel de recherche européenne ou un rapport complémentaire de recherche européenne partiel ait été établi au titre de la règle 63 (cf. B‑VIII, 1, 3.1 et 3.2). Dans ce cas, en l'absence de modification adéquate et/ou d'argument convaincant de la part du demandeur dans sa réponse à l'invitation au titre de la règle 63(1) (cf. B‑VIII, 3.2) ou à l'avis au stade de la recherche au titre de la règle 70bis (cf. B‑XI, 8), une objection sera soulevée au titre de la règle 63(3) (cf. H‑II, 5).