3.4 Évaluation d'une extension non autorisée de la protection conférée 

Compte tenu de ce qui précède, il convient d'examiner toute modification des revendications dans le cadre d'une procédure d'opposition, ainsi que toute modification correspondante de la description et des dessins, par exemple, une modification des caractéristiques techniques de l'invention, afin de vérifier que ces modifications ne sont pas susceptibles d'étendre l'objet du brevet au-delà du contenu de la demande telle qu'elle a été déposée initialement (art. 123(2)) ou d'accroître l'étendue de la protection (art. 123(3)).

Si, eu égard à l'art. 84, les pièces de la demande ont été remaniées avant la délivrance pour tenir compte de modifications apportées aux revendications, ce qui a conduit à supprimer des éléments divulgués initialement afin d'éviter toute incohérence dans le fascicule du brevet, il n'est pas possible normalement, à moins d'enfreindre l'art. 123(3), de rétablir dans le fascicule du brevet ou dans les revendications du brevet tel que délivré un objet qui a été supprimé pour cette raison (effet irréversible). Il en va de même pour les éléments qui, lors de ce remaniement, ont été maintenus dans le fascicule du brevet pour faciliter la compréhension, mais dont il est précisé qu'ils sont sans rapport avec l'invention revendiquée (cf. T 1149/97).

Les exigences de l'art. 123(2) et de l'art. 123(3) doivent être traitées séparément :

a)L'examen visant à déterminer s'il est satisfait à l'art. 123(2) est mené de la même façon qu'au stade de la procédure d'examen.

b)L'examen visant à déterminer s'il est satisfait à l'art. 123(3), en revanche, se fonde sur les revendications du brevet tel que délivré, ou tel que modifié au cours de la procédure d'opposition ou de limitation antérieure, et fait appel, si nécessaire, à la description et aux dessins pour interpréter ces revendications (art. 69 et son protocole interprétatif).

Une composition décrite dans une revendication comme comprenant un composant dans une quantité définie par un intervalle numérique de valeurs est soumise à une condition implicite selon laquelle la présence de ce composant dans une quantité non comprise dans l'intervalle est exclue. Une modification consistant à restreindre la définition de ce composant, par exemple en le circonscrivant à une classe générique ou à une liste de composés chimiques plus étroite, a pour effet de limiter la portée de la condition implicite. Cependant, une composition définie comme comprenant les composants indiqués dans la revendication n'exclut pas la présence d'autres composants, à moins que cela ne soit précisé expressément. De ce fait, dans une revendication portant sur une composition définie de manière si ouverte, la restriction de la définition d'un composant présent dans cette composition peut avoir pour effet d'élargir l'étendue de la protection revendiquée, de sorte que, dans une procédure d'opposition/de recours, une telle revendication modifiée peut étendre la protection conférée par le brevet délivré (art. 123(3)) (cf. T 2017/07 et T 287/11). Restreindre la définition du composant signifie que certaines matières ne sont plus expressément limitées par la revendication et qu'elles peuvent donc être présentes dans des quantités qui étaient exclues de la revendication du brevet tel que délivré.