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BESCHWERDEKAMMERN

Entscheidungen der Technische Beschwerdekammern

Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer 3.3.4 vom 21. Februar 1995 - T 356/93 - 3.3.4

(Übersetzung)

Zusammensetzung der Kammer:

Patentinhaber/Beschwerdegegner: Plant Genetic Systems N. V., et al.

Einsprechender/Beschwerdeführer: Greenpeace Ltd.

Stichwort: Pflanzenzellen/PLANT GENETIC SYSTEMS

Artikel: 53 a), 53 b) EPÜ

Schlagwort: "Verstoß gegen die öffentliche Ordnung (verneint)" - "Verstoß gegen die guten Sitten (verneint)" - "Ausnahme von der Patentierbarkeit - Pflanzensorten (bejaht) - Hauptantrag, erster und zweiter Hilfsantrag - allgemeiner Anspruch, der Pflanzensorten umfaßt, ist nicht gewährbar" - "Pflanze als Erzeugnis eines mikrobiologischen Verfahrens (verneint)" - "Ausnahme von der Patentierbarkeit - Pflanzenzellen (verneint)" - "Ausnahme von der Patentierbarkeit - im wesentlichen biologisches Verfahren (verneint)"

Leitsätze

I. Nach Artikel 53 a) EPÜ sind Erfindungen, deren Verwertung die Umwelt voraussichtlich ernsthaft gefährden würde, wegen Verstoßes gegen die öffentliche Ordnung von der Patentierung auszuschließen (s. Nr. 5 der Entscheidungsgründe). Eine Entscheidung in diesem Sinne setzt jedoch voraus, daß die Bedrohung der Umwelt zum Zeitpunkt der Entscheidung des EPA hinreichend substantiiert ist (s. Nr. 18.5 der Entscheidungsgründe).

II. Der Begriff "Pflanzensorte" in Artikel 53 b) erster Halbsatz EPÜ bezieht sich auf eine pflanzliche Gesamtheit innerhalb eines einzigen botanischen Taxons der untersten bekannten Rangstufe, die durch mindestens ein übertragbares Merkmal, das sie von anderen pflanzlichen Gesamtheiten unterscheidet, gekennzeichnet und in ihren maßgebenden Merkmalen hinreichend homogen und beständig ist (s. Nr. 23 der Entscheidungsgründe).

III. Pflanzenzellen als solche lassen sich nicht unter der Definition einer Pflanze oder Pflanzensorte subsumieren. Sie gelten vielmehr als "mikrobiologische Erzeugnisse" im weiteren Sinne (s. Nr. 23 der Entscheidungsgründe).

IV. Der Begriff "Mikroorganismus" schließt Plasmide, Viren und alle für das bloße Auge nicht sichtbaren, im allgemeinen einzelligen Organismen ein, die im Labor vermehrt und manipuliert werden können (s. Nr. 34 der Entscheidungsgründe).

V. Der Begriff "mikrobiologische Verfahren" in Artikel 53 b) zweiter Halbsatz EPÜ bezieht sich auf Verfahren, in denen Mikroorganismen (oder Teile derselben) zur Herstellung oder Veränderung von Erzeugnissen verwendet oder für bestimmte Anwendungszwecke neue Mikroorganismen entwickelt werden. Als "mit Hilfe dieser Verfahren gewonnene Erzeugnisse" gemäß Artikel 53 b) zweiter Halbsatz EPÜ gelten demnach durch Mikroorganismen hergestellte oder veränderte Erzeugnisse sowie neue Mikroorganismen als solche (s. Nr. 36 der Entscheidungsgründe).

VI. "Technische Verfahren mit einem mikrobiologischen Verfahrensschritt" (hier: ein Verfahren zur Erzeugung einer Pflanze) können nicht einfach mit "mikrobiologischen Verfahren" gleichgesetzt werden. Ebensowenig können die aus solchen technischen Verfahren hervorgehenden Endprodukte (z. B. Pflanzensorten) als "Erzeugnisse mikrobiologischer Verfahren" im Sinne des Artikels 53 b) zweiter Halbsatz EPÜ angesehen werden (s. Nr. 39 der Entscheidungsgründe).

VII. Ein Anspruch ist nicht gewährbar, wenn die Erteilung eines Patents für die anspruchsgemäße Erfindung zu einer Umgehung eines im EPÜ verankerten Patentierungsverbots führt. Daher ist ein Anspruch, der Pflanzensorten umfaßt, nur dann gewährbar, wenn das in Artikel 53 b) erster Halbsatz EPÜ enthaltene Patentierungsverbot für Pflanzensorten keine Anwendung findet, weil der Anspruchsgegenstand als Erzeugnis eines mikrobiologischen Verfahrens zu werten ist (s. Nrn. 40.7 und 40.8 der Entscheidungsgründe).

Sachverhalt und Anträge

I. Am 10. Oktober 1990 wurde auf die europäische Patentanmeldung Nr. 87 400 141.5 für 13 Vertragsstaaten das europäische Patent Nr. 0 242 236 mit 44 Ansprüchen erteilt. 8 Ansprüche waren unabhängige Ansprüche. Die Ansprüche 1, 7, 14 und 21 lauteten wie folgt:

"1. Verfahren zur Steuerung der Wirkung eines Glutamin-Synthetase-Inhibitors in Pflanzenzellen und solche Zellen enthaltenden Pflanzen, wenn letztere mit ersterem in Berührung kommen, bei dem eine heterologe DNA, die einen von Polymerasen der Pflanzenzellen erkannten Promotor und eine fremde Nucleotidsequenz enthält, die in den Pflanzenzellen und Pflanzen unter der Steuerung des Promotors in Form eines Proteins exprimiert werden kann, stabil in die genomische DNA der Pflanzenzellen integriert wird, wobei das Protein eine enzymatische Wirkung hat, durch die der Glutamin-Synthetase-Inhibitor inaktiviert oder neutralisiert werden kann.

7. Verfahren zur Erzeugung einer Pflanze oder von Vermehrungsmaterial dieser Pflanze mit einem stabil integrierten heterologen genetischen Material, das in den Pflanzen oder deren Vermehrungsmaterial in Form eines zur Inaktivierung oder Neutralisierung der Wirkung eines Glutamin-Synthetase-Inhibitors fähigen Proteins exprimiert werden kann, bei dem Zellen oder Gewebe dieser Pflanzen mit einer rekombinanten DNA transformiert werden, die eine heterologe DNA mit einer für das Protein codierenden fremden Nucleotidsequenz und ausgewählte Elemente derjenigen Regulationselemente enthält, die die stabile Integration der heterologen DNA in die Pflanzenzellen oder das Pflanzengewebe und die Exprimierung der fremden Nucleotidsequenz in den Pflanzenzellen oder dem Pflanzengewebe bewirken können, die Pflanzen oder deren Vermehrungsmaterial oder beide dann aus den mit der heterologen DNA transformierten Pflanzenzellen oder dem entsprechenden Pflanzengewebe regeneriert werden und gegebenenfalls die zuletzt genannten Pflanzen oder ihr Vermehrungsmaterial oder beide biologisch vervielfältigt werden.

14. Nichtbiologisch transformierte Pflanzenzellen mit einer stabil in ihr Genom integrierten heterologen DNA, die eine fremde Nucleotidsequenz enthält, die für ein Protein codiert, dessen nichtsortenspezifische enzymatische Wirkung einen Glutamin-Synthetase-Inhibitor neutralisieren oder inaktivieren kann, wobei die Expression des Proteins unter der Steuerung eines von den Polymerasen der Pflanzenzellen erkannten Promotors erfolgt.

21. Nichtbiologisch transformierte Pflanze mit einer stabil in das Genom ihrer Zellen integrierten fremden DNA-Nucleotidsequenz, die für ein Protein codiert, dessen nichtsortenspezifische enzymatische Wirkung einen Glutamin-Synthetase-Inhibitor neutralisieren oder inaktivieren kann, wobei die Expression des Proteins unter der Steuerung eines von den Polymerasen der Pflanzenzellen erkannten Promotors erfolgt."

Der unabhängige Anspruch 18 betraf Samen, die durch dieselben Merkmale wie die Pflanze gemäß Anspruch 21 gekennzeichnet waren.

Die unabhängigen Ansprüche 24 und 29 bezogen sich auf ein Verfahren zum selektiven Schutz der Kultur einer Pflanzenart und zur selektiven Unkrautbekämpfung bzw. ein Verfahren zum selektiven Schutz einer Pflanzenart auf dem Feld gegen Pilzbefall, wobei die Pflanzenart dieselben Merkmale wie die Pflanze gemäß Anspruch 21 aufwies.

Der weitere unabhängige Anspruch 37 hatte einen Vektor zur Transformation von Pflanzenzellen zum Gegenstand.

II. Gegen das europäische Patent legte der jetzige Beschwerdeführer (Einsprechende) Einspruch ein. Er beantragte den Widerruf des Patents aufgrund des Artikels 100 a) EPÜ und begründete dies insbesondere damit, daß die Erteilung und Verwertung eines Patents für pflanzliche Lebensformen gegen die guten Sitten und/oder die öffentliche Ordnung verstießen [Art. 53 a) EPÜ], daß die auf Pflanzen und Verfahren zu ihrer Erzeugung gerichteten Ansprüche gemäß Artikel 53 b) EPÜ nicht patentierbar seien und daß Pflanzenerzeugnisse aus anderen Generationen als der ersten keine Erfindung im Sinne des Artikels 52 EPÜ darstellten.

III. Die Einspruchsabteilung verkündete am Ende der am 15. Dezember 1992 abgehaltenen mündlichen Verhandlung die Entscheidung, daß der Einspruch nach Artikel 102 (2) EPÜ zurückgewiesen werde, da das Patent den Erfordernissen des EPÜ entspreche. Die begründete Entscheidung wurde am 15. Februar 1993 abgesandt.

Sie stützte sich vor allem auf folgende Gründe:

a) Die Entstehung von Nachkommen der Primärpflanzen sei nicht von der patentierten Erfindung zu trennen, da es sie ohne die Erfindung nicht gäbe. Die Einbeziehung von herbizidresistenten Pflanzen und herbizidresistentem Pflanzenmaterial späterer Generationen in die Patentansprüche lasse keine Rechtsunsicherheit bezüglich des Schutzbereichs der Ansprüche oder ihrer Rechtswirkung aufkommen. Somit sei keine der in Artikel 52 EPÜ enthaltenen Ausschlußbestimmungen anwendbar.

b) Das Einspruchsverfahren vor dem Europäischen Patentamt (EPA) sei nicht das richtige Forum, um Für und Wider der gentechnischen Veränderung von Pflanzen zu erörtern. Aus der Entscheidung T 19/90 (ABl. EPA 1990, 476) ergebe sich für die Einspruchsabteilung keine Verpflichtung zu einer entsprechenden Abwägung von Gründen und Gegengründen. Die vorliegende Erfindung gehöre jedenfalls nicht zu der extremen Kategorie von Erfindungen, die die große Mehrheit der Öffentlichkeit für so verwerflich halten würde, daß die Erteilung von Patentrechten undenkbar wäre, und die daher nach Artikel 53 a) EPÜ von der Patentierung ausgeschlossen werden müßten. Risiken habe der Beschwerdeführer nicht nachweisen können, und deren wirkliches Ausmaß lasse sich auch gar nicht genau bestimmen. Die Einschätzung der Risiken könne sich während der Laufzeit eines Patents durchaus von Grund auf ändern. Über die Risikobewertung und die Zulassung der Erfindung zur Verwertung hätten andere Organe zu befinden.

c) Da sich die erteilten Ansprüche nicht auf eine eng definierte Gruppe von Pflanzen, etwa eine Pflanzensorte, beschränkten, sondern eine wesentlich größere Pflanzengruppe umfaßten, falle ihr Gegenstand nach den Entscheidungen T 49/83 (ABl. EPA 1984, 112) und T 320/87 (ABl. EPA 1990, 71) nicht unter das Patentierungsverbot des Artikels 53 b) EPÜ. Die Verfahrensansprüche wiederum seien nach der Entscheidung T 320/87 nicht von der Patentierung ausgeschlossen, weil die Auswirkung der menschlichen Mitwirkung entscheidend sei. Dies gelte auch für die späteren Pflanzengenerationen.

IV. Der Beschwerdeführer legte gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung Beschwerde ein und reichte zusammen mit der Beschwerdebegründung weitere Unterlagen zur Stützung seiner Argumentation ein.

V. Die Beschwerdegegner (Patentinhaber) nahmen in einem Schreiben vom 31. Dezember 1993, dem die Anlagen A bis C beigefügt waren, zu den Ausführungen des Beschwerdeführers Stellung.

VI. In einer Mitteilung gemäß Artikel 11 (2) der Verfahrensordnung der Beschwerdekammern legte die Kammer dar, welche Fragen in der mündlichen Verhandlung erörtert werden sollten, und nahm zu verschiedenen Punkten vorläufig Stellung, wobei sie gezielt auf die früheren Entscheidungen der Beschwerdekammern und die Materialien (travaux préparatoires) zum EPÜ abhob.

Die Kammer wies die Beteiligten insbesondere darauf hin, daß sie im Zusammenhang mit Artikel 53 b) EPÜ auch der Frage nachgehen wolle, ob einer der im vorliegenden Fall beanspruchten Gegenstände unter Berücksichtigung des zweiten Halbsatzes unter das Patentierungsverbot dieses Artikels falle.

VII. Mit Schreiben vom 27. Oktober 1994 und vom 5. Dezember 1994 antwortete der Beschwerdeführer auf das Vorbringen der Beschwerdegegner und die Mitteilung der Kammer.

VIII. Die mündliche Verhandlung fand am 20. Dezember 1994 statt.

In ihr stellten die Beschwerdegegner drei Hilfsanträge, wobei sich der erste auf die Ansprüche 1 bis 44, der zweite auf die Ansprüche 1 bis 42 und der dritte auf die Ansprüche 1 bis 38 erstreckte.

Die Ansprüche des ersten Hilfsantrags unterschieden sich von denen des erteilten Patents dadurch, daß die Ansprüche 18 bis 23 durch neue Ansprüche 18 bis 23 ersetzt wurden, während alle anderen Ansprüche unverändert blieben. Anspruch 23 lautete danach wie folgt:

"Pflanze, die durch das Verfahren nach einem der Ansprüche 7 bis 13 gewonnen wird"

Die Ansprüche des zweiten Hilfsantrags enthielten statt der erteilten Ansprüche 18 bis 23 neue Ansprüche 18 bis 21, während die übrigen Ansprüche entweder unverändert blieben (Ansprüche 1 bis 17) oder entsprechend angepaßt und umnumeriert wurden (Ansprüche 22 bis 42). Anspruch 20 hatte demnach folgenden Wortlaut:

"Pflanzenzellen gemäß einem der Ansprüche 14 bis 17, die in einer Pflanze enthalten sind"

Im dritten Hilfsantrag entfielen die erteilten Ansprüche 18 bis 23; die restlichen Ansprüche blieben entweder unverändert (Ansprüche 1 bis 17) oder wurden entsprechend angepaßt und umnumeriert (Ansprüche 18 bis 38).

IX. Der Beschwerdeführer trug im wesentlichen folgendes vor:

a) Da das genetische Material von Pflanzen zum Erbe der Menschheit gehöre, müsse es allen uneingeschränkt zugänglich bleiben und künftigen Generationen intakt hinterlassen werden. Die Patentierung gentechnisch veränderter Pflanzen verstoße gegen diese Grundsätze. Zudem sei zu befürchten, daß Besitzansprüche auf die Natur erhoben würden.

b) Wie eine Erhebung in Schweden und eine Meinungsumfrage in der Schweiz gezeigt hätten, lehne die Öffentlichkeit die Patentierung gentechnisch veränderter herbizidresistenter Pflanzen als technische Erfindung ab.

c) Das EPA - an der Schnittstelle zwischen Wissenschaft und Gemeinwohl stehend - sei sehr wohl qualifiziert, Werturteile über eine bestimmte Technologie abzugeben. Bei der Erteilung von Patenten müsse das EPA in erster Linie dem Interesse der Öffentlichkeit Rechnung tragen, das im vorliegenden Fall dem Schutz der Umwelt gelte. Natürlich sei es nicht Aufgabe des EPA, sich noch unerwiesene Risiken einer beanspruchten Technologie auszumalen; im vorliegenden Fall gebe es aber zahlreiche Beweise für die Umweltfolgen und -gefahren des beanspruchten Gegenstands. Bei einer Abwägung im Sinne der Entscheidung T 19/90 träte ein unstrittiger Vorteil der Verwertung der Erfindung, der die Erteilung eines Patents rechtfertigen würde, nicht zutage. Dem Positiven (Unkrautbekämpfung) hafte von vornherein etwas Negatives an, denn die Ansprüche, insbesondere die Ansprüche 24 bis 36 in der erteilten Fassung, sähen einen verstärkten Einsatz von Herbiziden vor, der nicht allseits für erstrebenswert gehalten werde (s. eidesstattliche Versicherung von Dr. P. R. Beaumont und dazugehöriges Material, insbesondere den 1991 erschienenen Bericht "Crops Resistant to Glutamine Synthetase Inhibitors" - im folgenden Beaumont genannt). Die Verwertung der vorliegenden Erfindung bringe ernsthafte, irreversible Umweltgefahren mit sich:

• Die behandelten Pflanzen könnten selbst zum Unkraut werden [s. beispielsweise Beaumont; Fitter et al., Bio/Technology, Bd. 8, Mai 1990, S. 473 - im folgenden Fitter genannt; Williamson in "Herbicide resistance in weeds and crops: 11th Long Ashton International Symposium", hrsg. von I. C. Casely et al., Butterworth, 1990, S. 375 - 386 - im folgenden Williamson I genannt]; statt Unkraut zu vernichten, werde also neues Unkraut erzeugt.
• Die Herbizidresistenz könne sich auf andere Pflanzen ausbreiten [s. beispielsweise Beaumont].
• Die Ökosysteme könnten Schaden nehmen [s. beispielsweise Williamson in TIBTECH, Bd. 6, Nr. 4, April 1988, S. S32 - S35 - im folgenden Williamson II genannt].

Wie der Artikel von Le Baron und McFarland in "Managing resistance to agrochemicals: from fundamental research to practical strategies", hrsg. von M. B. Green et al., 1990,

S. 336 - 352 (im folgenden Le Baron genannt) zeige, halte es nicht einmal die Industrie für wünschenswert, herbizidresistente Pflanzen zu entwickeln (s. S. 351, Nr. 9).

d) Im Hinblick auf Artikel 53 b) EPÜ müsse sich die Kammer bei ihrer Entscheidung an die feststehenden Rechtsgrundsätze halten und bedenken, daß die Verfasser des EPÜ Pflanzensorten ganz bewußt von der Patentierung ausschließen wollten.

Die Ansprüche 14 bis 23 in der erteilten Fassung seien zwar recht geschickt allgemein gehalten, sollten aber in Wahrheit auch Pflanzensorten abdecken, was die Beschwerdegegner sogar eingeräumt hätten. De facto bezögen sich diese Ansprüche auf eine sehr eng umrissene Gruppe von Pflanzen mit einem bestimmten Merkmal (Herbizidresistenz), das beständig von einer Folgegeneration zur nächsten weitergegeben werde, ohne daß nochmals auf die ursprünglichen Elternpflanzen zurückgegangen werden müsse, und das Teil der genetischen Veränderung der betreffenden Pflanzen sein solle. Damit sei faktisch die Definition einer Pflanzensorte im Sinne des Internationalen Übereinkommens zum Schutz von Pflanzenzüchtungen (UPOV) erfüllt. Deshalb seien die Ansprüche nach Artikel 53 b) EPÜ nicht gewährbar. Wenn ein Anspruch etwas nicht Patentierbares enthalte, sei er nämlich als Ganzes zu verwerfen.

e) Anspruch 7 sei auf ein biologisches und nicht auf ein mikrobiologisches Verfahren gerichtet. Abgesehen von dem Verfahrensschritt der Integration fremder DNA in das Genom, die ein reines Zufallsereignis sei, seien sämtliche unmittelbar darauf folgenden Schritte bis hin zur Vervielfältigung der Pflanzen oder des Vermehrungsmaterials biologischer Natur. Somit sei das Verfahren als Ganzes im wesentlich biologisch und nach Artikel 53 b) EPÜ von der Patentierung ausgenommen.

Auch das Pflanzenmaterial gemäß den Ansprüchen 14 bis 23, das durch dieses im wesentlichen biologische Verfahren gewonnen werde, sei nach diesem Artikel nicht patentierbar.

f) Der Gegenstand der Ansprüche 14 bis 23 dürfe auch dann nicht patentiert werden, wenn dem zweiten Halbsatz des Artikels 53 b) EPÜ Rechnung getragen werde. Durch diese Bestimmung sollten einzig und allein "aus mikrobiologischen Verfahren hervorgehende Mikroorganismen" dem Patentschutz zugänglich gemacht werden. Der Ausdruck "mikrobiologische Verfahren" sei nicht im Sinne "technischer Verfahren" zu verstehen und beschränke sich auf Mikroorganismen wie Hefen und dergleichen (s. Mitteilung des Präsidenten des EPA vom 11. Dezember 1981, ABl. EPA 1982, 19 sowie die Prüfungsrichtlinien C-IV, 3.5). Eine breitere Auslegung sei nicht möglich. Die in Frage stehenden Ansprüche hätten nicht Mikroorganismen, sondern Pflanzen zum Gegenstand.

Selbst wenn der Begriff "mikrobiologische Verfahren" so breit ausgelegt würde, daß er jedes Erzeugnis eines im Labor auf mikroskopischer Ebene durchgeführten Verfahrens einschließe, und die erste auf diesem Weg direkt gewonnene Pflanze als Erzeugnis eines mikrobiologischen Verfahrens angesehen würde, könnten spätere Pflanzengenerationen (etwa die 10. Generation einer herbizidresistenten Pflanze) beim besten Willen nicht als Erzeugnis eines mikrobiologischen Verfahrens gelten. Sie seien vielmehr das Erzeugnis eines im wesentlichen biologischen Verfahrens, da sie spontan entstünden, ohne daß es nochmals der Mitwirkung des Menschen bedürfe. Solchen Vermehrungsverfahren und den daraus resultierenden Pflanzen verwehre Artikel 53 b) EPÜ den Patentschutz.

g) Die Ansprüche der drei Hilfsanträge seien nur äußerlich verändert worden, um die Ausschlußbestimmungen zu umgehen, und daher aus denselben Gründen zurückzuweisen.

X. Die Beschwerdegegner brachten im wesentlichen folgendes vor:

a) Das vom Beschwerdeführer als Beleg für die öffentliche Meinung angezogene Material gehe ins Leere, da es nicht gezielt diese spezielle Erfindung betreffe. Hochqualifizierte Wissenschaftler sähen in der Biotechnologie ein nützliches Hilfsmittel zur Sicherung einer ausreichenden Nahrungsmittelproduktion für die wachsende Weltbevölkerung, die ja ein drängendes ethisches Problem darstelle. Das vorliegende Patent beeinträchtige nicht das vorhandene genetische Material, sondern erschließe vielmehr neue genetische Ressourcen.

b) Der Beschwerdeführer habe keine schlüssigen Beweise für die mit der Verwertung der vorliegenden Erfindung womöglich verbundenen Risiken erbracht, etwa die Ausbreitung des für die Herbizidresistenz verantwortlichen Gens auf andere Pflanzen oder die Umwandlung von Nutzpflanzen in Unkraut.

Die Risikobewertung sei durch nationale oder europäische Richtlinien geregelt. Die technische Beurteilung der Risiken liege in der Kompetenz anderer Einrichtungen als des EPA, die unter bestimmten Umständen die Verwertung einer Erfindung untersagen könnten. Die Erteilung von Patentrechten für eine Erfindung dürfe nicht mit den Bedingungen für ihre Verwertung verwechselt werden.

Die vorliegende Erfindung gehöre jedenfalls nicht zu der Kategorie von Erfindungen, die die Öffentlichkeit im allgemeinen für so verwerflich oder so gefährlich gehalten hätte, daß die Erteilung von Patentrechten undenkbar gewesen wäre. Nur in solchen extremen Fällen sei das EPA gehalten, die Ausschlußbestimmungen des Artikels 53 a) EPÜ anzuwenden.

c) Das Patentierungsverbot in Artikel 53 b) EPÜ gelte nur für Pflanzensorten (s. T 49/83 und T 320/87). Der Begriff "Pflanzensorten" werde dort im rechtlichen Sinne von "schutzfähigen Sorten" verwendet und dürfe nicht als wissenschaftliche Definition verstanden werden. Mit der Bestimmung habe man Pflanzensorten von der Patentierung ausschließen wollen, weil diese schon nach dem UPOV-Übereinkommen geschützt werden könnten. Pflanzensorten seien Endprodukte, die den Erfordernissen des UPOV-Übereinkommens genügen müßten.

Die vorliegenden Ansprüche umfaßten zwar Pflanzen aller Art - ob Sorte oder nicht -, die das angegebene Merkmal aufwiesen, ließen sich aber in keiner Weise künstlich auf eine bestimmte Pflanzensorte eingrenzen. Ein Disclaimer könne in die Ansprüche nicht aufgenommen werden, weil man nicht wüßte, was man ausklammern sollte.

Auch wenn bei den Beispielen tatsächlich von vorhandenen Pflanzensorten ausgegangen worden sei, deute nichts darauf hin, daß das Patent auf eine bestimmte Pflanzensorte beschränkt werden sollte. Es sei zwar denkbar, daß sich einige der erfindungsgemäßen Pflanzen später als Pflanzensorte erwiesen, dies müsse aber nicht so sein. Die Ansprüche erstreckten sich auch auf Pflanzenmaterial, für dessen Einstufung als Pflanzensorte es nicht die geringste plausible Begründung gebe.

Ob der Anspruch Pflanzensorten abdecke oder nicht, sei als Frage der Anspruchsauslegung ohnehin kein Einspruchsgrund (Art. 84 EPÜ) und sollte den nationalen Gerichten zur Klärung überlassen werden.

d) Die Verfasser des EPÜ hätten nicht die Absicht gehabt, technische Erfindungen vom Patentschutz auszunehmen. Während dem ersten Halbsatz des Artikels 53 b) EPÜ der Gedanke zugrundeliege, aus im wesentlichen biologischen Verfahren hervorgegangene Erfindungen auszuschließen, stelle der zweite Halbsatz die Patentierbarkeit der aus technischen Verfahren hervorgegangenen Erfindungen wieder her.

Nach der derzeitigen Praxis des EPA gälten Pflanzenzellen als mikrobiologische Erzeugnisse. Die beanspruchten Pflanzen und Samen seien das Erzeugnis eines technischen Verfahrens (s. Anspruch 7), das aus drei nicht voneinander zu trennenden Verfahrensschritten bestehe, nämlich der Integration der DNA in das Zellgenom, der Regeneration der Pflanzen oder des Vermehrungsmaterials aus den Zellen oder dem kultivierten Gewebe und der biologischen Vervielfältigung der Pflanzen oder des Vermehrungsmaterials. Der letzte, biologische Schritt spiele kaum eine Rolle, da der technische Effekt in der Einschleusung der heterologen DNA in die Pflanzenzellen, d. h. in dem vom Menschen vorgenommenen mikrobiologischen Verfahrensschritt, liege.

Aus diesen Gründen fielen die beanspruchten Pflanzenzellen, Pflanzen und Samen unter die im zweiten Halbsatz des Artikels 53 b) EPÜ verankerte Ausnahme vom Patentierungsverbot, so daß ihre Patentfähigkeit im Sinne des Artikels 52 EPÜ wiederhergestellt sei.

XI. Der Beschwerdeführer beantragte die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und den Widerruf des Patents.

Die Beschwerdegegner beantragten die Zurückweisung der Beschwerde oder hilfsweise die Aufrechterhaltung des Patents auf der Grundlage eines der drei in der mündlichen Verhandlung eingereichten Hilfsanträge (s. vorstehend Nr. VIII, Abs. 2).

Entscheidungsgründe

1. Die Beschwerde ist zulässig.

Zu klärende Fragen

2. Im vorliegenden Fall sind zwei Hauptfragen zu klären, nämlich

a) ob einer der beanspruchten Gegenstände nach Artikel 53 a) EPÜ von der Patentierbarkeit ausgenommen ist und

b) ob einer der beanspruchten Gegenstände nach Artikel 53 b) EPÜ von der Patentierbarkeit ausgenommen ist.

Begriff der "öffentlichen Ordnung" und der "guten Sitten" gemäß Artikel 53 a) EPÜ

3. Artikel 53 a) EPÜ verbietet die Patentierung von "Erfindungen, deren Veröffentlichung oder Verwertung gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten verstoßen würde; ein solcher Verstoß kann nicht allein aus der Tatsache hergeleitet werden, daß die Verwertung der Erfindung in allen oder einem Teil der Vertragsstaaten durch Gesetz oder Verwaltungsvorschrift verboten ist."

4. Wie aus den Materialien zum EPÜ hervorgeht, erkannte die Arbeitsgruppe "Patente" an, daß "kein europäischer Begriff der guten Sitten" bestehe. Ihre Mitglieder waren daher einhellig der Meinung, daß die "Auslegung des Begriffs der guten Sitten den europäischen Instanzen obliegen" solle (s. Dok. IV/2767/61-D, S. 7). Dasselbe gilt für den Begriff der öffentlichen Ordnung (ibid., S. 8). Deshalb muß zunächst im Wege der Auslegung die Bedeutung dieser Begriffe abgeklärt werden, bevor beurteilt werden kann, ob der beanspruchte Gegenstand nach Artikel 53 a) EPÜ patentierbar ist.

5. Der Begriff der öffentlichen Ordnung beinhaltet gemeinhin den Schutz der öffentlichen Sicherheit und der physischen Unversehrtheit des Individuums als Mitglied der Gesellschaft. Dies schließt auch den Schutz der Umwelt ein. Demgemäß sind nach Artikel 53 a) EPÜ Erfindungen, deren Verwertung voraussichtlich den öffentlichen Frieden oder das geordnete Zusammenleben in der Gemeinschaft stört (beispielsweise durch terroristische Anschläge) oder die Umwelt ernsthaft gefährdet, wegen Verstoßes gegen die öffentliche Ordnung von der Patentierung auszuschließen.

6. Der Begriff der guten Sitten knüpft an die Überzeugung an, daß ein bestimmtes Verhalten richtig und vertretbar, ein anderes dagegen falsch ist, wobei sich diese Überzeugung auf die Gesamtheit der in einem bestimmten Kulturkreis tief verwurzelten, anerkannten Normen gründet. Für die Zwecke des EPÜ ist dies der europäische Kulturkreis, wie er in Gesellschaft und Zivilisation seine Ausprägung findet. Entsprechend sind nach Artikel 53 a) EPÜ Erfindungen, deren Verwertung nicht in Einklang mit den allgemein anerkannten Verhaltensnormen dieses Kulturkreises steht, wegen Verstoßes gegen die guten Sitten von der Patentierung auszuschließen.

7. Im zweiten Halbsatz des Artikels 53 a) EPÜ wird einschränkend festgestellt, daß "ein solcher Verstoß ... nicht allein aus der Tatsache hergeleitet werden (kann), daß die Verwertung der Erfindung in allen oder einem Teil der Vertragsstaaten durch Gesetz oder Verwaltungsvorschrift verboten ist." Diese Einschränkung macht deutlich, daß die Frage, ob ein Gegenstand gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten verstößt, unabhängig von etwaigen nationalen Rechtsvorschriften beurteilt werden muß. Umgekehrt kann nach Auffassung der Kammer einem bestimmten Gegenstand aus demselben Grund nicht automatisch Übereinstimmung mit den Erfordernissen des Artikels 53 a) EPÜ bescheinigt werden, nur weil seine Verwertung in einigen oder allen Vertragsstaaten gestattet ist. Zulassung oder Verbot der Verwertung durch nationale Gesetze oder Verwaltungsvorschriften ist also allein noch kein ausreichendes Kriterium für die Prüfung nach Artikel 53 a) EPÜ.

8. Wie den Materialien zum EPÜ zu entnehmen ist, herrschte die Meinung vor, daß "für das europäische Patentrecht die Patentierbarkeit so weit wie möglich gefaßt werden" sollte (s. Dok. IV/2071/61-D, S. 5, Nr. 2, Abs. 1). Die Ausnahmen von der Patentierbarkeit sind daher insbesondere im Hinblick auf Pflanzensorten und Tierarten eng ausgelegt worden (s. beispielsweise T 320/87 und T 19/90). Dies hält die Kammer auch bei den Bestimmungen des Artikels 53 a) EPÜ für angebracht.

9. Die Erteilung gewerblicher Schutzrechte für "lebende" Organismen wie Pflanzen und Tiere hat in den interessierten Kreisen lebhafte Diskussionen und in der Öffentlichkeit erhebliche Bedenken ausgelöst. Bislang haben sich die Beschwerdekammern in drei Entscheidungen, nämlich T 49/83, T 320/87 und T 19/90, mit dieser Thematik auseinandergesetzt. In der Sache T 49/83 wurde festgestellt, "ein genereller Ausschluß von Erfindungen auf dem Gebiet der belebten Natur [sei] dem Europäischen Patentübereinkommen nicht zu entnehmen" (s. Nr. 2 der Entscheidungsgründe). Nur eine der angeführten Entscheidungen, nämlich T 19/90, geht jedoch gezielt auf die Ausnahmen von der Patentierbarkeit gemäß Artikel 53 a) EPÜ ein (s. Nr. 5 der Entscheidungsgründe). Die in dieser Sache zuständige Kammer befand, daß "eine Prüfung der Auswirkungen des Artikels 53 a) EPÜ auf die Frage der Patentierbarkeit aus zwingenden Gründen geboten" sei, da es im ihr vorliegenden Fall um die Genmanipulation von Tieren gehe, die unbestreitbar in mehrfacher Hinsicht problematisch sei (Leiden der Tiere, Gefährdung der Umwelt usw.). Sie gelangte zu dem Schluß, daß die Entscheidung, ob Artikel 53 a) EPÜ der Patentierung der vorliegenden Erfindung entgegenstehe, "wesentlich von einer sorgfältigen Abwägung der Leiden der Tiere und einer möglichen Gefährdung der Umwelt einerseits gegen den Nutzen der Erfindung für die Menschheit andererseits abhängen" dürfte. Da die Prüfungsabteilung eine solche Abwägung noch nicht vorgenommen hatte, wurde die Sache an sie zurückverwiesen. In den Entscheidungen T 49/83 und T 320/87 wurden Ansprüche, die auf Vermehrungsgut bzw. Hybridpflanzen gerichtet waren, nach den Bestimmungen des EPÜ für gewährbar befunden.

10. Die Kammer weist darauf hin, daß sowohl in den Materialien zum EPÜ als auch in der genannten Rechtsprechung bestätigt wird, daß Erfindungen, die Pflanzen oder Tiere (ausgenommen Pflanzensorten oder Tierarten) oder auch technische Verfahren zu ihrer Erzeugung betreffen, grundsätzlich patentiert werden dürfen (s. insbesondere T 19/90, Nr. 4.10 der Entscheidungsgründe sowie das Dokument der Arbeitsgruppe "Patente" IV/2071/61-D, S. 6). Daraus kann nach Meinung der Kammer geschlossen werden, daß Samen und Pflanzen an sich nach Artikel 53 a) EPÜ nicht allein deshalb von der Patentierbarkeit ausgenommen werden sollen, weil es sich um "lebende" Materie handelt oder, wie der Beschwerdeführer geltend gemacht hat, weil das genetische Material von Pflanzen das "gemeinsame Erbe der Menschheit" bleiben sollte. Zum letzteren Punkt merkt die Kammer an, daß die Patentierung des als Ausgangsprodukt verwendbaren Wildtyps des betreffenden Pflanzenmaterials im vorliegenden Fall nicht zur Diskussion steht. Die Zugehörigkeit dieses Materials zum "gemeinsamen Erbe der Menschheit" wird also nicht angetastet.

11. Demnach lautet die maßgebliche Fragestellung im Rahmen des Artikels 53 a) EPÜ nicht, ob lebende Organismen als solche ausgeschlossen sind, sondern vielmehr, ob die Veröffentlichung oder Verwertung einer Erfindung, die sich auf einen bestimmten lebenden Organismus bezieht, gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten verstößt.

Bewertung der Patentierbarkeit im Hinblick auf die Erfordernisse des Artikels 53 a) EPÜ

12. Auch wenn sich möglicherweise nur schwer beurteilen läßt, ob ein beanspruchter Gegenstand mit der öffentlichen Ordnung oder den guten Sitten zu vereinbaren ist, darf das EPA die Bestimmungen des Artikels 53 a) EPÜ bei der Prüfung der Patentierbarkeit nicht außer acht lassen (s. T 19/90, insbesondere Nr. 5 der Entscheidungsgründe).

13. Die Frage, ob eine beanspruchte Erfindung unter die Ausnahmen von der Patentierbarkeit im Sinne des Artikels 53 a) EPÜ fällt, muß ausgehend von der vorstehend (unter den Nrn. 5 - 7) dargelegten Definition der Begriffe "öffentliche Ordnung" und "gute Sitten" nach Sachlage des jeweiligen Einzelfalls beantwortet werden. Dabei gilt es, den konkreten Sachverhalt des jeweiligen Falls zu analysieren und dann zu prüfen, ob das Patentbegehren angesichts dieses Sachverhalts haltbar ist.

14. Im vorliegenden Fall muß entschieden werden, ob die Verwertung eines der im Streitpatent beanspruchten Gegenstände die Umwelt voraussichtlich ernsthaft gefährdet oder im Widerspruch zu den allgemein anerkannten Verhaltensnormen des europäischen Kulturkreises steht.

15. Als Beleg dafür, daß gegen den beanspruchten Gegenstand des Streitpatents Einwände im Sinne des Artikels 53 a) EPÜ bestehen, zitiert der Beschwerdeführer

i) eine Erhebung bei schwedischen Landwirten über Gentechnik und sogenannte "supercrops", wonach die Gentechnik und vor allem "supercrops" (z. B. herbizidresistente Pflanzen) von der großen Mehrheit der Befragten (82 %) abgelehnt wurden, sowie

ii) eine Meinungsumfrage in der Schweiz zur Patentierung von Tieren und Pflanzen, in der sich die Mehrheit (69 %) gegen die Patentierung ausgesprochen hat.

Er macht geltend, sowohl die Erhebung wie auch die Meinungsumfrage seien repräsentativ für die öffentliche Meinung und bewiesen, daß für Erfindungen dieser Art keine Patente erteilt werden sollten. Die Kammer kann sich dieser Schlußfolgerung nicht anschließen. Bei der Prüfung der Patentierbarkeit eines bestimmten Gegenstands im Hinblick auf die Erfordernisse des Artikels 53 a) EPÜ können die Ergebnisse von Erhebungen und Meinungsumfragen aus den nachstehenden Gründen wohl kaum den alleinigen Ausschlag geben:

• Erhebungen und Meinungsumfragen geben nicht unbedingt Aufschluß über Bedenken im Hinblick auf die öffentliche Ordnung oder die im europäischen Kulturkreis tief verwurzelten sittlichen Normen.
• Ihre Ergebnisse können sich unversehens ändern und lassen sich durch Faktoren wie die Art der Fragestellung, die Auswahl und Größe der Erhebungseinheit leicht beeinflussen und steuern.
• Erhebungen bei bestimmten Personengruppen (z. B. Landwirten) spiegeln meist deren besondere Interessen und/oder Vorurteile wider.
• Wie bereits erwähnt, ist die Frage, ob Artikel 53 a) EPÜ der Patentierung entgegensteht, nach Sachlage jedes Einzelfalls zu prüfen. Wenn man sich tatsächlich auf Erhebungen und Meinungsumfragen stützen wollte, müßten diese demnach ad hoc zu ganz konkreten, auf den beanspruchten Gegenstand zugeschnittenen Fragen durchgeführt werden. Aus naheliegenden Gründen ist dies kaum möglich.
• Ebensowenig wie nationale Gesetze und Verwaltungsvorschriften, die die Verwertung einer Erfindung gestatten oder untersagen (s. vorstehend Nr. 7), bieten Erhebungen oder Meinungsumfragen, wonach eine bestimmte Personengruppe oder die Bevölkerungsmehrheit in einigen oder allen Vertragsstaaten die Patentierung eines bestimmten Gegenstands ablehnt, eine ausreichende Grundlage für die Feststellung, daß der betreffende Gegenstand gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten verstößt.

16. Als Kernargument bringt der Beschwerdeführer vor, daß die Verwertung des beanspruchten Gegenstands (insbesondere desjenigen der Ansprüche 24 bis 36 in der erteilten Fassung) die Umwelt schädigen würde. Er beruft sich sowohl auf die öffentliche Ordnung (wegen der von ihm befürchteten Umweltfolgen) als auch auf die guten Sitten (wegen der Bedenken, daß der Mensch Besitzansprüche auf die Natur erhebt). Auf diese Fragen geht die Kammer im folgenden gesondert ein; sie trägt dabei der unter den Nummern 5 bis 7 abgesteckten Bedeutung der Begriffe "öffentliche Ordnung" und "gute Sitten" Rechnung.

17. Zur Problematik der guten Sitten hat die Kammer folgende Überlegungen angestellt:

17.1 Der Beschwerdeführer hat die Sorge geäußert, daß der Mensch durch den Einsatz gentechnischer Verfahren bei Pflanzen Besitzansprüche auf die Natur erheben wolle. In diesem Zusammenhang gilt es zu bedenken, daß die Pflanzenbiotechnologie durch Anwendung moderner wissenschaftlicher Erkenntnisse auf praktische Verbesserungen oder Fortschritte im Pflanzenbereich abzielt. Die Entwicklung dieser Technologie führt zwangsläufig zu einem tieferen Verständnis und einer besseren Beherrschung der natürlichen Phänomene in Pflanzen. Eine Betätigung auf diesem technischen Gebiet kann aber deswegen nach Ansicht der Kammer nicht von vornherein falsch sein. Ihres Erachtens kann die Pflanzenbiotechnologie per se nicht sittenwidriger sein als die herkömmliche, auf Selektion beruhende Auslesezüchtung, da traditionelle Züchter und Molekularbiologen von derselben Motivation geleitet werden, nämlich die Eigenschaften einer Pflanze durch neues Genmaterial so zu verändern, daß man eine neue, nach Möglichkeit bessere Pflanze erhält. Im Vergleich zu den herkömmlichen Züchtungsverfahren erlauben die Methoden der Gentechnik bei Pflanzen allerdings eine wirkungsvollere und genauere Steuerung genetischer Veränderungen. Die Pflanzenbiotechnologie bietet die Möglichkeit, Gene punktuell zu verändern und in eine bestimmte Pflanze genetisches Material von nicht verwandten Pflanzenarten und anderen Organismen als Pflanzen einzuschleusen. Diese Verfahren bilden ein wichtiges Instrumentarium für die Pflanzenzüchtung, das Manipulationen gestattet, die mit den herkömmlichen Züchtungsverfahren schlichtweg nicht realisierbar wären. Gerade die dank dieser Verfahren eröffneten eindrucksvollen Möglichkeiten sind es, die in der Öffentlichkeit Bedenken und Ängste auslösen und für erbitterte Meinungskämpfe und Kontroversen sorgen. Auf diese Sachlage gründet sich die Befürchtung des Beschwerdeführers, daß sich der Mensch die Natur aneigne. Verständlich sind diese Bedenken allemal, denn die Macht der Wissenschaft im guten und im bösen Sinne hat den Menschen immer schon beunruhigt. Wie jedes andere Werkzeug können auch die Verfahren der Pflanzengentechnik konstruktiv oder destruktiv eingesetzt werden. Ein Mißbrauch oder destruktiver Gebrauch dieser Verfahren würde natürlich gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten verstoßen. Für eine auf eine solche Verwendung gerichtete Erfindung darf also nach Artikel 53 a) EPÜ kein Patent erteilt werden. Deshalb muß im vorliegenden Fall geklärt werden, ob der beanspruchte Gegenstand einen Mißbrauch oder destruktiven Gebrauch der Pflanzenbiotechnologie beinhaltet.

17.2 Ziel der vorliegenden Erfindung ist im wesentlichen die Entwicklung von Pflanzen und Samen, die gegen eine bestimmte Klasse von Herbiziden, nämlich Glutamin-Synthetase-Inhibitoren (GSIs) resistent und dadurch selektiv gegen Unkraut und Pilzbefall geschützt sind. GSI-resistente Pflanzen oder Samen könnte man auch mit den herkömmlichen Methoden der Pflanzenselektion erhalten, da einige Pflanzen diese Resistenz möglicherweise von Natur aus besitzen oder sie spontan entwickeln können. Das Streitpatent offenbart den Einsatz moderner biotechnologischer Verfahren zur Erzeugung GSI-resistenter Pflanzen und Samen, deren Genom eine stabil integrierte heterologe DNA für ein Protein enthält, das die obengenannten Herbizide inaktivieren oder neutralisieren kann. Auf diese Weise wird dem genetischen Material einer interessierenden Pflanze ein neues Merkmal hinzugefügt, aufgrund dessen die Pflanze auch in Gegenwart von GSIs wächst.

17.3 Nach Auffassung der Kammer enthält keiner der Ansprüche des Streitpatents einen Gegenstand, der mit einem Mißbrauch oder destruktivem Gebrauch von Verfahren der Pflanzenbiotechnologie verbunden ist; beansprucht werden nämlich Tätigkeiten (Erzeugung von Pflanzen und Samen, Schutz von Pflanzen vor Unkraut und Pilzbefall) und Erzeugnisse (Pflanzenzellen, Pflanzen, Samen), die als solche im Lichte der im europäischen Kulturkreis allgemein anerkannten Verhaltensnormen nicht als falsch angesehen werden können. Die vermeintlichen Folgen dieser Tätigkeiten für die Umwelt müssen gesondert unter dem Aspekt der öffentlichen Ordnung untersucht werden (s. nachstehend Nr. 18).

18. Was die Frage der öffentlichen Ordnung angeht, so ist die Kammer, wie bereits (unter Nr. 5) erwähnt, der Ansicht, daß Artikel 53 a) EPÜ der Patentierung von Erfindungen entgegensteht, deren Verwertung die Umwelt voraussichtlich ernsthaft gefährden würde. Daher müssen die diesbezüglichen Einwände und Unterlagen des Beschwerdeführers (s. vorstehend Nr. IX.c)) sorgfältig geprüft werden.

18.1 Vor der eingehenden Auseinandersetzung mit den vom Beschwerdeführer vorgebrachten konkreten Punkten seien jedoch einige allgemeine Ausführungen zu den Rechten des Patentinhabers und zur Aufgabe der Patentämter vorausgeschickt.

18.2 Patente sind wichtige Instrumente im Bereich der technologischen Forschung und Entwicklung sowie der Unternehmensstrategie. Ein Patent verleiht seinem Inhaber für eine bestimmte Zeitspanne das ausschließliche Recht, den Gegenstand der Ansprüche zu verwerten, also herzustellen, zu benutzen und zu vermarkten, und andere hieran zu hindern. Dieser Schutz wird als Gegenleistung für eine vollständige Offenbarung der beanspruchten Erfindung gewährt. Das Recht auf Verwertung der Erfindung gilt jedoch nicht bedingungslos. Vielmehr darf die in einem Patent beanspruchte Erfindung nur innerhalb des Rahmens verwertet werden, den nationale Rechtsvorschriften für die Nutzung der betreffenden Erfindung vorgeben.

18.3 Aufgabe eines Patentamts ist die Erteilung von Patenten, d. h. die Gewährung von geographisch und zeitlich begrenzten Exklusivrechten für die Nutzung der in diesen Patenten beanspruchten Erfindungen. Die Kammer stimmt mit dem Beschwerdeführer darin überein, daß sich die Patentämter an der Schnittstelle zwischen Wissenschaft und Gemeinwohl befinden. Hier stehen sie aber nicht allein, sondern Seite an Seite mit einer wachsenden Zahl anderer Behörden und Instanzen, insbesondere Aufsichtsbehörden und -instanzen, die unter anderem sicherstellen sollen, daß eine bestimmte Technologie unabhängig davon, ob sie durch ein Patent geschützt ist oder nicht, nur innerhalb des durch Gesetze, internationale Verträge, Verwaltungsvorschriften usw. abgesteckten rechtlichen Rahmens verwertet wird (s. beispielsweise die Liste der für die Umsetzung der EG-Richtlinie 90/220/EWG zuständigen Behörden/Anlage A der Beschwerdegegner). Die Beurteilung der von der Verwertung einer bestimmten Technologie ausgehenden Gefahren ist eine der Hauptaufgaben solcher Aufsichtsbehörden und -instanzen.

18.4 In den meisten Fällen lassen sich die möglichen Risiken, die die Verwertung einer bestimmten patentierten Erfindung bergen könnte, nicht allein aus der Offenbarung der Erfindung in der Patentschrift erschließen. Typische Beispiele hierfür sind Patente für chemische Verbindungen zur Verwendung als Arzneimittel. Auf diesem technischen Gebiet werden Patente zumeist auf der Basis vorläufiger In-vitro- oder Tierversuchsdaten erteilt, bevor klinische Daten für den Menschen vorliegen. Über die eigentliche Zulassung der Arzneimittel zur Verwertung entscheiden die zuständigen Behörden häufig erst nach der Patenterteilung. Dies liegt daran, daß eine realistische Beurteilung der therapeutischen Nutzbarkeit ein umfangreiches und zeitaufwendiges Test- und Produktbewertungsprogramm erfordert. In aller Regel verfügen die Patentämter während des Patenterteilungsverfahrens noch nicht über die Ergebnisse dieser Tests. Die Verwertung der beanspruchten Erzeugnisse dürfte sich zu diesem Zeitpunkt noch in der Anfangsphase befinden, in der die zuständigen Behörden oder Instanzen die Risiko- und Sicherheitsprüfung noch nicht vorgenommen oder zumindest nicht abgeschlossen haben. Dasselbe gilt für viele andere Erzeugnisse wie beispielsweise Herbizide oder Insektizide, deren Verwertung der Genehmigung der zuständigen Behörden oder Instanzen bedarf. Diese spezialisierten Stellen können Risiken oder gar konkrete Gefahren anhand der geltenden Vorschriften, objektiver Kriterien und wissenschaftlich fundierter Parameter realistisch einschätzen. Auch transgene Pflanzen müssen in den meisten Ländern, in denen biotechnologisch geforscht wird, normalerweise von Aufsichtsstellen zugelassen werden, bevor auch nur erste kleine Feldversuche durchgeführt werden dürfen (s. beispielsweise EG-Richtlinien 90/219/EWG und 90/220/EWG).

18.5 Nach Auffassung der Kammer kann ein europäisches Patent nur dann gemäß Artikel 53 a) EPÜ mit der Begründung widerrufen werden, die Verwertung der patentierten Erfindung gefährde ernsthaft die Umwelt, wenn die Bedrohung der Umwelt zum Zeitpunkt der Widerrufsentscheidung des EPA hinreichend substantiiert ist. Diese Auffassung steht in Einklang mit der Vorgabe, daß die Ausnahmen von der Patentierbarkeit in Artikel 53 a) EPÜ eng auszulegen sind und unbeachtlich ist, ob die Verwertung der Erfindung, für die ein europäisches Patent erteilt worden ist, in einigen oder allen Vertragsstaaten durch Gesetz oder Verwaltungsvorschrift verboten ist (s. vorstehend Nrn. 7 und 8).

18.6 Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer keine schlüssigen Beweise dafür erbracht, daß die Verwertung des beanspruchten Gegenstands die Umwelt voraussichtlich ernsthaft gefährden würde. Dreh- und Angelpunkt der meisten Argumente des Beschwerdeführers ist die Möglichkeit gewisser unerwünschter, destruktiver Geschehnisse (z. B. Umwandlung von Nutzpflanzen in Unkraut, Ausbreitung des für die Herbizidresistenz verantwortlichen Gens auf andere Pflanzen, Schädigung des Ökosystems). In gewissem Umfang kann es natürlich zu solchen Ereignissen kommen. Dies haben sogar die Beschwerdegegner eingeräumt. Nach Ansicht der Kammer belegt das hierzu vorgelegte Material die Existenz einer Umweltbedrohung aber nicht so hinreichend, daß ein Patentierungshindernis im Sinne des Artikels 53 a) EPÜ vorliegt. Im einzelnen sei hierzu folgendes angemerkt:

• Beaumont verweist auf das mit GSIs verbundene Potential der Resistenzbildung bei der Unkrautpopulation, hält allerdings zugleich fest, daß "bisher noch keine Berichte über die Entstehung einer Resistenz vorliegen" (s. S. 6). Angesprochen wird auch die Möglichkeit einer Übertragung des für die Herbizidresistenz verantwortlichen Gens auf mit der Nutzpflanze verwandtes Unkraut und die Möglichkeit, daß GSIs in das Grundwasser einsickern. Ferner wird festgestellt, es gebe "keine überzeugenden oder zuverlässigen Beweise dafür, daß bei Einführung herbizidresistenter Nutzpflanzen weniger Herbizid eingesetzt wird; es kann durchaus sein, daß sich die Herbizidmenge erhöht" (Hervorhebung durch die Kammer). Daraus zieht Beaumont den Schluß, daß es dringend eines international vereinbarten rechtlichen Rahmens für die Freisetzung, die sichere und kontrollierte Nutzung und die breite Anwendung genetisch veränderter Organismen einschließlich herbizidresistenter Nutzpflanzen bedarf.
• Fitter befaßt sich aus theoretischer Sicht mit der Wahrscheinlichkeit, daß sich eine Nutzpflanze in Unkraut verwandelt.
• Williamson I stellt fest, daß die Entwicklung herbizidresistenter Nutzpflanzen etliche Gefahren mit sich bringen kann, die nicht ohne weiteres quantifizierbar sind, und daß sich die veränderten Gene verbreiten können. Er kommt zu dem Schluß, daß es Aufgabe des Intentional Introduction Sub-committee des Advisory Committee on Genetic Manipulation ist, die mit der Freisetzung aller möglichen gentechnisch veränderten Organismen in die Umwelt verbundenen Gefahren zu bewerten und entsprechende gutachtliche Stellungnahmen abzugeben.
• Williamson II diskutiert ganz allgemein die potentiellen Auswirkungen von Organismen mit rekombinanter DNA auf Ökosysteme und deren Komponenten und gelangt zu dem Fazit, daß das Risiko einer Schädigung zwar gering ist, der mögliche Schaden aber groß wäre. Er legt dar, wie die Risiken minimiert werden könnten, und fordert nachdrücklich in jedem Einzelfall eine gesonderte Risikoprüfung.
• Le Baron betont einerseits die Bedeutung von Herbiziden, durch die sich unter anderem unkrautbedingte Ernteverluste vermeiden lassen; andererseits regt er an, sich bei der auf die Entwicklung herbizidresistenter Nutzpflanzen gerichteten biotechnologischen Forschung darauf zu konzentrieren, die wichtigsten Nutzpflanzen gegen viele und nicht nur gegen ein oder zwei Herbizide resistent zu machen, um bei der Kontrolle von resistentem Unkraut größere Flexibilität zu gewährleisten.
• In dem von den Beschwerdegegnern (als Anlage C) vorgelegten Artikel von J. Gressel in Agro Food Industry Hi-Tech, November/Dezember 1992, Seiten 3 bis 7 (im folgenden Gressel genannt) werden die Leser zwar auf die möglichen Gefahren eines Mißbrauchs der Gentechnik bei der Erzeugung herbizidresistenter Nutzpflanzen hingewiesen, aber auch die Vorteile hervorgehoben, die eine solche Technologie eröffnen könnte.

18.7 Diese Unterlagen liefern grundlegende Hinweise auf mögliche Gefahren einerAnwendung gentechnischer Verfahren auf Pflanzen, wobei vor allem auf die Erzeugung herbizidresistenter Pflanzen abgehoben wird. Dadurch sollen die Leser verstärkt für die gebotene Umsicht bei der Verwertung dieser Technologie sensibilisiert werden. Die Wissenschaftler werden aufgefordert, durch eine vernünftige Konzeption der Experimente die Risiken zu minimieren, und die verantwortlichen Verwaltungsbehörden, insbesondere die Aufsichtsbehörden und -instanzen, werden aufgerufen, sich ihrem Auftrag gemäß darum zu bemühen, auch etwaige seltene Gefahren aufzuspüren und ein Gesamturteil über alle mit der Verwertung dieser Technologie verbundenen Risiken abzugeben. In diesem Zusammenhang weist die Kammer darauf hin, daß dem EPA nur deshalb, weil der bestehende rechtliche Rahmen, wie Beaumont beklagt, möglicherweise Unzulänglichkeiten aufweist, nicht Aufgaben zufallen können, die eigentlich von einer eigens zu diesem Zweck geschaffenen speziellen Aufsichtsbehörde oder -instanz wahrgenommen werden sollten. Aus den genannten Unterlagen ergibt sich jedoch für die Kammer nicht der definitive Schluß, daß die Verwertung eines der beanspruchten Gegenstände die Umwelt ernsthaft gefährden würde und daher gegen die öffentliche Ordnung verstößt. Mögliche, aber nicht schlüssig dokumentierte Gefahren allein rechtfertigen nicht die Verweigerung eines Patents gemäß Artikel 53 a) EPÜ. Wie bereits (unter den Nrn. 18.2 und 18.3) ausgeführt, wird mit dem Patent als solchem noch nicht die Erlaubnis zur Verwertung der beanspruchten Erfindung erteilt. Diese Erlaubnis ist bei der entsprechenden Aufsichtsbehörde einzuholen. Falls die zuständige Aufsichtsbehörde oder -instanz nach einer verbindlichen Risikobewertung die Verwertung der Erfindung verbietet, unterbleibt diese ohnehin. Läßt sie die Verwertung aber zu, weil sie damit keine oder nur minimale Risiken verbunden sieht, dann sollte für die Erfindung Patentschutz zur Verfügung stehen.

18.8 Da im vorliegenden Fall kein hinreichender Beweis für reale Nachteile erbracht worden ist, kann über die Patentierbarkeit im Hinblick auf Artikel 53 a) EPÜ nicht durch Abwägung von Vor- und Nachteilen entschieden werden, wie es der Beschwerdeführer gefordert hat. Die Kammer weist diesbezüglich darauf hin, daß eine solche Abwägung nicht der einzige, sondern nur ein möglicher Weg zur Bewertung der Patentierbarkeit im Hinblick auf Artikel 53 a) EPÜ ist, der vielleicht weiterhelfen kann, wenn es tatsächlich Schäden und/oder Nachteile gibt (wie die Leiden der Tiere in der Sache T 19/90).

19. Zusammenfassend stellt die Kammer fest, daß Artikel 53 a) EPÜ im vorliegenden Fall kein Patentierungshindernis darstellt, da keiner der Ansprüche des Streitpatents einen Gegenstand enthält, dessen Verwertung gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten im Sinne dieses Artikels verstoßen würde.

Begriff der "Pflanzensorten" gemäß Artikel 53 b) EPÜ

20. Artikel 53 b) erster Halbsatz EPÜ schließt "Pflanzensorten" von der Patentierung aus. In den Entscheidungen T 49/83 und T 320/87 war es schon einmal um diese Ausschlußbestimmung gegangen. In beiden Entscheidungen wurde der rechtlichen Vorgeschichte des Artikels 53 b) EPÜ sowie der im UPOV-Übereinkommen enthaltenen Definition des Begriffs "Pflanzensorte" Rechnung getragen.

21. Der Entscheidung T 49/83 zufolge steht der Begriff "Pflanzensorte" in Anlehnung an die damals gültige Fassung des UPOV-Übereinkommens für "eine Vielzahl von Pflanzen, die in ihren Merkmalen weitgehend gleich sind und nach jeder Vermehrung oder jedem Vermehrungszyklus innerhalb bestimmter Toleranzgrenzen gleichbleiben", und umfaßt somit "alle Zuchtsorten, Klone, Linien, Stämme und Hybriden, die so angebaut werden können, daß sie von anderen Sorten deutlich unterscheidbar, hinreichend homogen und in ihren wesentlichen Merkmalen beständig sind" (s. Nr. 2 der Entscheidungsgründe). "Für derartige Pflanzensorten, sei es in Form von Vermehrungsmaterial oder der Pflanze selbst, wollte der Gesetzgeber" nach Feststellung der damals zuständigen Kammer "im Rahmen des Europäischen Patentübereinkommens Patentschutz nicht zur Verfügung stellen." Die Kammer gelangte zu dem Schluß, daß "Artikel 53 b) EPÜ ... nur die Patentierung von Pflanzen oder deren Vermehrungsgut in der genetisch fixierten Form der Pflanzensorte" ausschließe (s. Nr. 3 der Entscheidungsgründe). Sie stellte ferner fest, "schon seinem Wortlaut nach läßt Artikel 53 b) Halbsatz 1 EPÜ die Gleichstellung von Pflanzen und Pflanzensorten nicht zu" (s. Nr. 4 der Entscheidungsgründe). Die Ansprüche in der Sache T 49/83 waren auf mit einem Oximderivat behandeltes Vermehrungsgut (Saatgut) von Kulturpflanzen gerichtet. Nach Auffassung der damals zuständigen Kammer lag die beanspruchte Erfindung nicht auf dem Gebiet der Pflanzenzüchtung, die sich mit der genetischen Veränderung von Pflanzen befaßt. Der Parameter der "Behandlung mit einem Oximderivat" wurde nicht als Kriterium angesehen, das für eine Pflanzensorte kennzeichnend ist, da die Behandlung auch an Vermehrungsgut vorgenommen werden konnte, das den Anforderungen an den Begriff der Pflanzensorte im Hinblick auf Homogenität oder Beständigkeit nicht genügte. Die Kammer entschied daher, daß Artikel 53 b) EPÜ der Patentierung des beanspruchten Vermehrungsguts nicht im Wege stand.

22. In der Entscheidung T 320/87 wurde bestätigt, was in der Sache T 49/83 zur Bedeutung des in Artikel 53 b) EPÜ ausgesprochenen Patentierungsverbots für "Pflanzensorten" festgestellt worden war. Die Ansprüche waren im Fall T 320/87 auf Hybridsamen und -pflanzen gerichtet, die nicht beständig waren und deshalb nicht als "Sorte" angesehen werden konnten. Die Erfindung beruhte vielmehr darauf, daß für die weitere Vermehrung durch Klonen wiederholt auf die Elternpflanzen zurückgegangen wurde, weil die Hybriden, die aus der Kreuzung der Elternpflanzen, von denen eine heterozygot war, hervorgingen, keine Pflanzen ergaben, die bei einer weiteren geschlechtlichen Vermehrung hinsichtlich der gewünschten Merkmale beständig waren. Die damals zuständige Kammer sah die einzelnen Pflanzenindividuen nicht als im Gegenstand des Erzeugnisanspruchs enthalten an. Sie entschied deshalb, daß der Patentierungsausschluß gemäß Artikel 53 b) EPÜ auf den beanspruchten Gegenstand nicht zutraf.

23. Demnach bezieht sich der Begriff "Pflanzensorte" in Artikel 53 b) erster Halbsatz EPÜ nach Ansicht der Kammer auf eine pflanzliche Gesamtheit innerhalb eines einzigen botanischen Taxons der untersten bekannten Rangstufe, die unabhängig davon, ob sie nach dem UPOV-Übereinkommen schutzfähig wäre, durch mindestens ein übertragbares Merkmal, das sie von anderen pflanzlichen Gesamtheiten unterscheidet, gekennzeichnet und in ihren maßgebenden Merkmalen hinreichend homogen und beständig ist (s. vorstehend Nrn. 21 und 22 sowie Art. 1 vi) des 1991 in Genf revidierten UPOV-Übereinkommens). Pflanzenzellen als solche, die sich dank der modernen Technik fast wie Bakterien und Hefen kultivieren lassen, können nicht unter der Definition einer Pflanze oder Pflanzensorte subsumiert werden. In diesem Zusammenhang sei ergänzend darauf hingewiesen, daß Pflanzenzellen nach der derzeitigen Praxis des EPA als "mikrobiologische Erzeugnisse" im weiteren Sinne gelten (s. nachstehend Nrn. 34 und 35).

24. Ein Erzeugnisanspruch, dessen Gegenstand "Pflanzensorten" im soeben (unter Nr. 23) definierten Sinne umfaßt, ist nach Artikel 53 b) erster Halbsatz EPÜ nicht patentierbar (s. vorstehend Nr. 20).

Begriff der "im wesentlichen biologischen Verfahren zur Züchtung von Pflanzen" gemäß Artikel 53 b) EPÜ

25. Artikel 53 b) EPÜ schließt auch "im wesentlichen biologische Verfahren zur Züchtung von Pflanzen" von der Patentierung aus. Wie den Materialien zum EPÜ zu entnehmen ist, hat die Arbeitsgruppe "Patente" bei der Abfassung des Artikels 53 b) EPÜ erklärt, auch wenn für das europäische Patentrecht der Schutz neuer Pflanzenzüchtungen und der Schutz von Verfahren zur Züchtung neuer Pflanzen ausgeschlossen werden solle, müsse es doch bei der Erteilung europäischer Patente für solche Verfahren bleiben, die zwar Pflanzen beträfen, jedoch technischer Natur seien (s. Dok. IV/2071/61-D, S. 6, Abs. 1). Als Beispiel für solche Verfahren wurden Verfahren zur Züchtung neuer Pflanzen durch Bestrahlung der Pflanzen selbst oder der Samen mit Isotopen genannt (ibid., loc. cit.). Die Kammer merkt an, daß die Pflanzen oder Samen im genannten Beispiel durch die Bestrahlung genetisch verändert werden.

26. Zur Unterscheidung zwischen den vom Patentschutz auszuschließenden Erfindungen, die aus nichttechnischen Verfahren zur Züchtung von Pflanzen (z. B. im wesentlichen biologischen Verfahren wie der Auslesezüchtung) resultieren, und den für patentierbar erachteten Erfindungen, die aus technischen Verfahren zur Züchtung von Pflanzen hervorgehen, hat der Gesetzgeber in Artikel 53 b) erster Halbsatz EPÜ das Patentierungsverbot für "im wesentlichen biologische Verfahren zur Züchtung von Pflanzen" aufgenommen. Wie aus dem Beispiel im genannten Dokument der Arbeitsgruppe "Patente" (s. vorstehend Nr. 25) abzuleiten ist, hat diese Bestimmung die rechtliche Konsequenz, daß technische Verfahren zur Erzeugung von Pflanzen, darunter auch Verfahren, bei denen Pflanzen genetisch verändert werden, patentierbar sind. Gemäß Artikel 64 (2) EPÜ erstreckt sich der Schutzbereich eines europäischen Patents für ein Verfahren auch auf die durch das Verfahren unmittelbar hergestellten Erzeugnisse (z. B. Pflanzen).

27. Im Hinblick auf die Auslegung des Begriffs der "im wesentlichen biologischen Verfahren zur Züchtung von Pflanzen" wurde in der Entscheidung T 320/87 festgestellt, daß die Frage, ob ein (nichtmikrobiologisches) Verfahren als "im wesentlichen biologisch" im Sinne des Artikels 53 b) EPÜ anzusehen ist, "ausgehend vom Wesen der Erfindung unter Berücksichtigung des Gesamtanteils der menschlichen Mitwirkung und deren Auswirkung auf das erzielte Ergebnis beurteilt werden muß" (s. Nr. 6 der Entscheidungsgründe). Die damals zuständige Kammer vertrat die Auffassung, die beanspruchten Verfahren zur Erzeugung von Hybridpflanzen brächten eine wesentliche Änderung der bekannten klassischen biologischen Züchtungsverfahren mit sich, die entscheidenden Einfluß auf die gewünschte Hybridpopulation habe. Sie befand daher, daß die beanspruchten Verfahren nicht als "im wesentlichen biologisch" im Sinne des Artikels 53 b) EPÜ angesehen werden konnten und der Ausschluß von der Patentierbarkeit somit nicht zutraf.

28. Aus den vorstehenden Überlegungen folgt, daß ein Verfahren zur Züchtung von Pflanzen, das mindestens einen wesentlichen technischen Verfahrensschritt umfaßt, der nicht ohne menschliche Mitwirkung durchgeführt werden kann und entscheidenden Einfluß auf das Endergebnis hat (s. vorstehend Nrn. 25 - 27), nicht unter die Ausnahmen von der Patentierbarkeit gemäß Artikel 53 b) erster Halbsatz EPÜ fällt.

Begriff der "mikrobiologischen Verfahren" und der "mit Hilfe dieser Verfahren gewonnenen Erzeugnisse" gemäß Artikel 53 b) EPÜ

29. Im zweiten Halbsatz des Artikels 53 b) EPÜ wird schließlich bestimmt, daß die im ersten Halbsatz enthaltene Vorschrift über Ausnahmen von der Patentierbarkeit "auf mikrobiologische Verfahren und auf die mit Hilfe dieser Verfahren gewonnenen Erzeugnisse nicht anzuwenden" ist. Im Lichte der Materialien zum EPÜ läßt sich die ausdrückliche Ausklammerung von mikrobiologischen Verfahren und ihrer Erzeugnisse damit erklären, daß der Gesetzgeber unmißverständlich klarstellen wollte, daß das EPÜ für gewerblich anwendbare, mit Mikroorganismen arbeitende Verfahren und deren Erzeugnisse Patentschutz gewähren muß. Durch diese Klarstellung sollte wohl verhindert werden, daß das Patentierungsverbot auch Verfahren erfaßt, bei denen eukaryotische Mikroorganismen zum Einsatz kommen, die in das Schema des Pflanzen- oder Tierreichs eingeordnet werden könnten (z. B. gewisse Pilze, Pflanzenzellen, Tierzellen).

30. In der Entscheidung T 19/90 (s. Nr. 4.10 der Entscheidungsgründe) wird hervorgehoben, daß der zweite Halbsatz des Artikels 53 b) EPÜ eine Ausnahme von der im ersten Halbsatz verankerten Ausnahme von der Patentierbarkeit ist. Nach dem Urteil der damals zuständigen Kammer stellt der zweite Halbsatz den allgemeinen Grundsatz der Patentierbarkeit gemäß Artikel 52 (1) EPÜ für Erfindungen, die mikrobiologische Verfahren und deren Erzeugnisse einschließen, wieder her. Aus der Entscheidung ergibt sich, daß Tierarten patentiert werden dürfen, wenn sie das Erzeugnis eines mikrobiologischen Verfahrens im Sinne des Artikels 53 b) zweiter Halbsatz EPÜ sind. Nach Auffassung der jetzigen Kammer gilt dieses Prinzip entsprechend auch für Pflanzensorten.

31. Die Kammer weist darauf hin, daß das EPÜ "mikrobiologische Verfahren" und die "mit Hilfe dieser Verfahren gewonnenen Erzeugnisse" begrifflich nicht definiert. Eine Definition dieser Begriffe oder relevante Anhaltspunkte sucht man auch in den Materialien zum EPÜ vergeblich. De facto hat es die Arbeitsgruppe "Patente" für zweckmäßig erachtet, die Frage "der Rechtsprechung zu überlassen, ohne sie ausdrücklich zu regeln ... , da eine ausdrückliche Regelung derselben den Sinn der Bestimmung verfälschen würde und eventuell als Argument a contrario dienen könne" (s. Dok. 6551/IV/62-D, S. 7 und 8). Die am jetzigen Beschwerdeverfahren Beteiligten haben in diesem Punkt unterschiedliche Auffassungen vertreten:

• Der Beschwerdeführer hält eine wörtliche Auslegung der fraglichen Begriffe für geboten. Seinem Vorbringen zufolge beschränkt sich der zweite Halbsatz des Artikels 53 b) EPÜ auf Verfahren, an denen Mikroorganismen im herkömmlichen Sinne, also Bakterien, Hefen und ähnliches, beteiligt sind (z. B. die Herstellung von Antibiotika durch Fermentation). Demnach sollte der Begriff "mikrobiologisch" nach Auffassung des Beschwerdeführers nicht im Sinne von "technisch" ausgelegt werden.
• Die Beschwerdegegner machen geltend, daß ein technisches Verfahren durch einen mikrobiologischen Verfahrensschritt mikrobiologischen Charakter gewinne und seine Erzeugnisse mithin als Erzeugnisse eines mikrobiologischen Verfahrens angesehen werden müßten.

Beide Auffassungen finden sich in der Fachliteratur belegt (aus den vielen Fundstellen seien R. Lukes in GRUR Int. 1987, Bd. 5, S. 318 - 329 als Beispiel für die Linie des Beschwerdeführers und F. K. Beier et al. in BIOTECHNOLOGIE ET PROTECTION PAR BREVET, Une analyse internationale, 1985, insbesondere S. 75 als Beispiel für die Argumentation der Beschwerdegegner genannt).

32. Die Kammer ist der Überzeugung, daß Artikel 53 b) zweiter Halbsatz EPÜ angesichts der bedeutsamen Entwicklungen, die sich in jüngster Zeit auf dem Gebiet der Mikrobiologie ergeben haben, nach objektiv-teleologischen Kriterien ausgelegt werden muß und eine solche Auslegung mit der gesetzgeberischen Absicht, die dieser Bestimmung zugrunde liegt, in Einklang steht. Unter diesen Kriterien kommt dem Grundsatz der Gleichbehandlung von Gleichartigem oder Ähnlichem große Bedeutung zu. Eine derartige Auslegung kann dazu führen, daß ein Gegenstand unter diese Bestimmung fällt, von dem der Gesetzgeber seinerzeit nichts ahnen konnte.

33. Die herkömmliche Mikrobiologie war vor allem auf die Herstellung von Primär- und Sekundärmetaboliten (z. B. Essigsäure oder Antibiotika) durch Fermentationsprozesse und auf Biotransformationen (Erzeugung von Biomasse, enzymatische Reaktionen) gerichtet. In der modernen Mikrobiologie werden nun die traditionellen Verfahren mit den Methoden der Gentechnik kombiniert und Versuchsansätze gewählt, die breit auf menschliche, tierische und pflanzliche Zellen anwendbar sind, die ähnlich wie Bakterien und Hefen in Kulturen am Leben erhalten und gezüchtet werden können.

34. Nach der derzeitigen Praxis des EPA fallen unter den Begriff "Mikroorganismus" nicht nur Bakterien und Hefen, sondern auch Pilze, Algen, Protozoen sowie menschliche, tierische und pflanzliche Zellen, also alle für das bloße Auge nicht sichtbaren, im allgemeinen einzelligen Organismen, die im Labor vermehrt und manipuliert werden können. Dieser Definition werden auch Plasmide und Viren zugerechnet (s. Prüfungsrichtlinien C-IV, 3.5). Diese Praxis steht in Einklang mit der objektiv- teleologischen Auslegung des Artikels 53 b) zweiter Halbsatz EPÜ und insbesondere mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz (s. vorstehend Nr. 32) und ist daher voll und ganz vertretbar. Sie trägt zudem klar der Entwicklung der modernen industriellen Mikrobiologie Rechnung (s. beispielsweise A. Kocková-Kratochvilová, "Characteristics of Industrial Microorganisms" in "Biotechnology", 1981, Bd. 1, hrsg. von H.-J. Rehm und G. Reeds, Verlag Chemie, Weinheim, Kap. 1, S. 5 - 71, insbesondere S. 7) und erfüllt somit einen objektiven Zweck des Artikels 53 b) zweiter Halbsatz EPÜ.

35. Der Begriff "mikrobiologisch" bezeichnet demzufolge technische Tätigkeiten unter unmittelbarem Einsatz von Mikroorganismen im vorstehend (unter Nr. 34) definierten Sinne. Dazu gehören nicht nur traditionelle Fermentations- und Biotransformationsverfahren, sondern auch die Manipulation von Mikroorganismen durch gentechnische oder Fusionsverfahren, die Herstellung oder Veränderung von Erzeugnissen in rekombinanten Systemen usw., also kurz gesagt alle Tätigkeiten, bei denen biochemische und mikrobiologische Verfahren einschließlich gentechnischer und verfahrenschemischer Methoden gesamtheitlich eingesetzt werden, um die Fähigkeiten von Mikroben und kultivierten Zellen zu nutzen [s. beispielsweise H.-J. Rehm und G. Reed, "Introduction" in "Biotechnology", op. cit., Kap. 0 (sic), S. 1 - 3]. Deshalb können beispielsweise gentechnische Verfahren an Pflanzenzellen als "mikrobiologische Verfahren" und ihre Erzeugnisse, nämlich genetisch veränderte Pflanzenzellen und deren Kulturen, als "mit Hilfe dieser Verfahren gewonnene Erzeugnisse" angesehen werden.

36. Nach Auffassung der Kammer bezieht sich der Begriff "mikrobiologische Verfahren" in Artikel 53 b) zweiter Halbsatz EPÜ auf Verfahren, in denen Mikroorganismen im vorstehend (unter Nr. 34) definierten Sinne oder Teile solcher Mikroorganismen zur Herstellung oder Veränderung von Erzeugnissen verwendet oder für bestimmte Anwendungszwecke neue Mikroorganismen entwickelt werden. Als "mit Hilfe dieser Verfahren gewonnene Erzeugnisse" gemäß Artikel 53 b) zweiter Halbsatz EPÜ gelten demnach durch Mikroorganismen hergestellte oder veränderte Erzeugnisse sowie neue Mikroorganismen als solche.

37. Da in der modernen Biotechnologie häufig mehrstufige Verfahren zur Erzeugung von Pflanzen eingesetzt oder entwickelt werden, die mindestens einen mikrobiologischen Verfahrensschritt umfassen (z. B. die Transformation von Zellen mit rekombinanter DNA), muß entschieden werden, ob solche Verfahren als Ganzes als "mikrobiologische Verfahren" im Sinne des Artikels 53 b) zweiter Halbsatz EPÜ angesehen und demzufolge die Erzeugnisse solcher Verfahren (z. B. Pflanzen) für die Zwecke dieser Bestimmung als "mit Hilfe dieser Verfahren gewonnene Erzeugnisse" gewertet werden können.

38. Nach Einschätzung der Kammer können mikrobiologische Verfahren im vorstehend (unter den Nrn. 35 und 36) definierten Sinne und mehrstufige technische Verfahren, die mindestens einen wesentlichen mikrobiologischen Verfahrensschritt umfassen, nicht als so gleichartig oder ähnlich angesehen werden, daß der Gleichbehandlungsgrundsatz anwendbar wäre (s. vorstehend Nr. 32). Dem Begriff "mikrobiologische Verfahren" gemäß Artikel 53 b) zweiter Halbsatz EPÜ dürfen also bei einer Auslegung nach objektiv-teleologischen Kriterien (s. vorstehend Nr. 32) nicht alle Schritte solcher technischer Verfahren zugerechnet werden. Dies ist auch aus wissenschaftlicher Sicht nicht gerechtfertigt. Überdies ist im zweiten Halbsatz des Artikels 53 b) EPÜ nur von "mikrobiologischen Verfahren" und nicht von "im wesentlichen mikrobiologischen Verfahren" die Rede. Nach Ansicht der Kammer deutet dies darauf hin, daß auch der Gesetzgeber seinerzeit unter "mikrobiologischen Verfahren" gemäß Artikel 53 b) zweiter Halbsatz EPÜ keine solchen technischen Verfahren verstanden wissen wollte. Abgesehen davon schließt Artikel 53 b) erster Halbsatz EPÜ moderne mehrstufige Verfahren zur Erzeugung von Pflanzen mit Hilfe der Gentechnik grundsätzlich nicht von der Patentierung aus. De facto können solche Verfahren nach dem EPÜ uneingeschränkt patentiert werden, sobald ein technischer Charakter nachgewiesen wird. Nach Meinung der Kammer hätte der Gesetzgeber in solchen Verfahren, wenn er sie ehedem gekannt hätte, weitere Beispiele vor allem auf Pflanzen anwendbarer technischer Verfahren gesehen, für die europäische Patente erteilt werden sollten (s. Dok. IV/2071/61-D, loc. cit. und vorstehend Nr. 25).

39. Zusammenfassend gelangt die Kammer zu dem Schluß, daß "technische Verfahren mit einem mikrobiologischen Verfahrensschritt" nicht einfach mit "mikrobiologischen Verfahren" gleichgesetzt werden können. Ebensowenig können die aus solchen technischen Verfahren hervorgehenden Endprodukte (z. B. Pflanzensorten) als "Erzeugnisse mikrobiologischer Verfahren" im Sinne des Artikels 53 b) zweiter Halbsatz EPÜ angesehen werden (s. vorstehend Nrn. 23, 35 und 36 und nachstehend Nr. 40.9).

Bewertung der Patentierbarkeit im Hinblick auf die Erfordernisse des Artikels 53 b) EPÜ

40. Die Prüfung des Hauptantrags (Ansprüche 1 bis 44 in der erteilten Fassung) gibt zu folgenden Überlegungen Anlaß:

40.1 Was das Verfahren gemäß Anspruch 7 anbelangt, so ist die Kammer anders als der Beschwerdeführer nicht der Meinung, daß dieses Verfahren ungeachtet der technischen Mitwirkung des Menschen im ersten Verfahrensschritt, in dem Pflanzenzellen oder -gewebe mehr oder weniger zufällig mit einer rekombinanten DNA transformiert werden, durch die folgenden Schritte der Regeneration und Vervielfältigung der Pflanzen oder Samen insgesamt biologischen Charakter gewinnt und daher auf den Gegenstand dieses Anspruchs das Patentierungsverbot gemäß Artikel 53 b) erster Halbsatz EPÜ anzuwenden ist. Anspruch 7 bezieht sich gerade nicht auf ein "im wesentlichen biologisches" Verfahren im Sinne dieser Bestimmung (s. vorstehend Nrn. 27 und 28), denn der Schritt der Transformation der Pflanzenzellen oder des Pflanzengewebes mit einer rekombinanten DNA stellt unabhängig davon, inwieweit sein Erfolg dem Zufall unterliegt, einen wesentlichen technischen Schritt dar, der entscheidenden Einfluß auf das gewünschte Endergebnis hat. Bei ausbleibendem Erfolg könnten aus den Pflanzenzellen oder dem Pflanzengewebe höchstwahrscheinlich immer noch Pflanzen oder Samen regeneriert und diese auch vervielfältigt werden; das gewünschte Unterscheidungsmerkmal der stabil in ihr Genom integrierten heterologen DNA würde ihnen jedoch fehlen. Auch wenn bei den späteren Verfahrensschritten der Regeneration und Vervielfältigung der Pflanzen oder Samen das "natürliche" Instrumentarium zum Einsatz kommt, kann doch der entscheidende Schritt, nämlich die Einschleusung der relevanten DNA-Sequenz in das Genom der Pflanze, nicht ohne menschliches Zutun erfolgen. Ergänzend sei angemerkt, daß auch der Regenerationsschritt nicht rein biologisch, sondern eher agrartechnisch geartet ist, da die Wahl der richtigen Arbeitsbedingungen eine gewisse technische Einwirkung erfordert. Vor diesem Hintergrund ist das Verfahren gemäß Anspruch 7 als Ganzes kein "im wesentlichen biologisches" Verfahren und unterliegt damit nicht dem Patentierungsverbot des Artikels 53 b) erster Halbsatz EPÜ.

40.2 Auch bezüglich des auf Pflanzenzellen gerichteten Anspruchs 14 teilt die Kammer nicht die Auffassung des Beschwerdeführers, daß sich dieser Anspruch faktisch auf Pflanzensorten erstrecke und deshalb nach Artikel 53 b) EPÜ nicht gewährbar sei; wie bereits (unter Nr. 23) ausgeführt, können Pflanzenzellen als solche nämlich nicht unter der Definition einer Pflanze oder Pflanzensorte subsumiert werden. Somit stellt der Gegenstand des Anspruchs 14 keine Ausnahme von der Patentierbarkeit gemäß Artikel 53 b) EPÜ dar.

40.3 Zu Anspruch 21 ist festzustellen, daß er nicht in Form einer Sortenbeschreibung abgefaßt ist, da er keinen Hinweis auf ein einziges botanisches Taxon der untersten bekannten Rangstufe enthält (s. vorstehend Nr. 23). Der Anspruch ist vielmehr ganz allgemein auf eine Pflanze gerichtet, deren Genom eine stabil integrierte heterologe DNA mit einer fremden Nucleotidsequenz für ein Protein enthält, das unter der Steuerung eines von den Polymerasen der Pflanzenzellen erkannten Promotors exprimiert wird und eine nichtsortenspezifische enzymatische Wirkung aufweist, die einen Glutamin-Synthetase-Inhibitor neutralisieren oder inaktivieren kann. Durch den Verweis auf eine "nichtsortenspezifische" enzymatische Wirkung soll hervorgehoben werden, daß die enzymatische Wirkung nicht charakteristisch für bestimmte Pflanzengene (sic) oder

• arten ist (s. Beschreibung des Streitpatents, S. 8, Zeilen 14 - 16).

40.4 Der Gegenstand des Anspruchs 21 unterscheidet sich insofern grundlegend von dem in den Entscheidungen T 49/83 und T 320/87 erörterten Gegenstand (s. vorstehend Nrn. 21 und 22), als er genetisch veränderte Pflanzen betrifft, die in ihrem (ihren) veränderten Merkmal(en) gleichbleiben. Das angegebene kennzeichnende Merkmal der beanspruchten Pflanze wird in den Pflanzen und Samen tatsächlich beständig von einer Generation zur nächsten weitergegeben (s. Beschreibung des Streitpatents, S. 7, Zeilen 59 - 61). In den Ausführungsbeispielen des Streitpatents werden aus bekannten Pflanzensorten (z. B. Nicotiana tabacum cv. Petit Havana SR1, Solanum tuberosum cv. Berolina oder cv. Désirée, Lycopersicum esculentum cv. Lucullus) transformierte Pflanzen erzeugt. An Tabakpflanzen wird nachgewiesen, daß die auf diese Weise transformierten Pflanzen normal fortpflanzungsfähig und die Samen der zweiten Generation in bezug auf das Resistenzgen homozygot sind. Somit handelt es sich bei den transformierten Pflanzen oder Samen der Ausführungsbeispiele unabhängig davon, ob sie den Voraussetzungen für die Erteilung eines Züchterrechts genügen würden, um Pflanzensorten, weil sie der vorstehenden Definition dieses Begriffs (s. Nrn. 21 - 23) entsprechen, nämlich unterscheidbar und in ihren maßgebenden Merkmalen einheitlich und beständig sind. Die Sorten in den Ausführungsbeispielen können letztlich als "im wesentlichen abgeleitete Sorten" ausgelegt werden, da sie durch gentechnische Transformation aus bekannten Sorten gewonnen werden (s. Art. 14 (5), insbesondere Buchst. c) des 1991 in Genf revidierten UPOV-Übereinkommens).

40.5 Anspruch 21 definiert Pflanzen, die sich ungeachtet dessen, ob sie zu einer bestimmten Sorte gehören oder nicht, von allen anderen Pflanzen durch das angegebene spezielle Merkmal unterscheiden, das sie beständig an ihre Nachkommen weitergeben. Während Anspruch 21 das gemeinsame Unterscheidungsmerkmal aller unter diesen Anspruch fallenden Pflanzen definiert, zeigen die Ausführungsbeispiele des Streitpatents, daß es sich bei den praktischen Ausführungsformen der Erfindung gemäß Anspruch 21 um "genetisch transformierte" Pflanzensorten handelt. Infolgedessen umfaßt der Gegenstand des Anspruchs 21 genetisch transformierte Pflanzensorten mit dem betreffenden Unterscheidungsmerkmal, obwohl der Anspruch nicht in Form einer Sortenbeschreibung abgefaßt ist. Diese Argumentation steht in Einklang mit dem in der Rechtsprechung der Beschwerdekammern mehrfach bestätigten allgemeinen Grundsatz, daß die Bestimmung des Artikels 69 (1) EPÜ, wonach die Beschreibung und die (etwaigen) Zeichnungen zur Auslegung der Ansprüche heranzuziehen sind, auch dann Anwendung findet, wenn der Inhalt eines Anspruchs objektiv ermittelt werden muß (s. T 16/87, ABl. EPA 1992, 212 sowie die nicht im ABl. EPA veröffentlichten Entscheidungen T 544/89 vom 27. Juni 1991 und T 565/89 vom 26. September 1990).

40.6 Die Beschwerdegegner räumen ein, daß die besagten Ausführungsbeispiele an vorhandenen Sorten durchgeführt wurden. Sie bestreiten ferner nicht, daß Anspruch 21 auch Pflanzensorten umfaßt. Da sie keine Möglichkeit für die Aufnahme eines geeigneten Disclaimers sehen, machen sie geltend, daß es mit einer Auswahlerfindung in der Chemie zu vergleichen sei, wenn man eine bestimmte Pflanzensorte finde, die unter den Anspruch 21 falle: Die betreffende Pflanzensorte stelle dann eine Auswahl aus der großen Klasse der beanspruchten Pflanzen dar. Die Kammer kann sich dem nicht anschließen, da Pflanzensorten unabhängig davon, ob sie womöglich eine Auswahlerfindung verkörpern, durch Artikel 53 b) erster Halbsatz EPÜ von der Patentierung ausgeschlossen sind, sofern nicht die im zweiten Halbsatz desselben Artikels enthaltene Ausnahmebestimmung anzuwenden ist.

40.7 Ein Anspruch ist nicht gewährbar, wenn die Erteilung eines Patents für die anspruchsgemäße Erfindung zu einer Umgehung eines im EPÜ verankerten Patentierungsverbots führt. Demgemäß ist beispielsweise schon einmal entschieden worden, daß ein Anspruch unter das Patentierungsverbot des Artikels 52 (4) EPÜ fällt, wenn die darin beanspruchte Erfindung nicht allein auf eine kosmetische Wirkung gerichtet ist, sondern zwangsläufig auch eine therapeutische Behandlung des menschlichen Körpers definiert (s. T 290/86, ABl. EPA 1992, 414).

40.8 Da Anspruch 21 Pflanzensorten umfaßt (s. vorstehend Nr. 40.5), ist er folglich nur dann gewährbar, wenn das in Artikel 53 b) erster Halbsatz EPÜ enthaltene Patentierungsverbot für Pflanzensorten keine Anwendung findet, weil der Anspruchsgegenstand als Erzeugnis eines mikrobiologischen Verfahrens zu werten ist (s. vorstehend Nrn. 30 und 40.6).

40.9 Die Pflanze gemäß Anspruch 21 wird durch ein mehrstufiges Verfahren (siehe Anspruch 7) erzeugt, das neben dem ersten mikrobiologischen Verfahrensschritt der Transformation von Pflanzenzellen oder -gewebe mit rekombinanter DNA als weitere Verfahrensschritte die Regeneration von Pflanzen aus den transformierten Pflanzenzellen oder dem transformierten Gewebe und die Vermehrung des Pflanzenmaterials umfaßt. Der einleitende mikrobiologische Verfahrensschritt hat unbestreitbar entscheidenden Einfluß auf das Endergebnis, da die Pflanze in ebendiesem Verfahrensschritt ihr kennzeichnendes, von Generation zu Generation weitergegebenes Merkmal erhält (s. vorstehend Nr. 40.4). Die Kammer weist jedoch darauf hin, daß die Folgeschritte der Regeneration und Vermehrung der Pflanzen weitere wichtige Elemente sind und ebenfalls, wenngleich auf andere Weise, zum Endergebnis beitragen. Diese beiden Verfahrensschritte beinhalten komplexe Phänomene und Geschehen wie Zelldifferenzierung, Morphogenese und Vermehrung und können daher nicht mit dem viel einfacheren Verfahrensschritt der Vervielfältigung und Vermehrung von transformierten Pflanzenzellen oder transformiertem Pflanzengewebe in Kultur - einem typischen mikrobiologischen Verfahren - gleichgesetzt werden. In einem Zell- oder Gewebekulturverfahren proliferieren die Pflanzenzellen eher unorganisiert entweder in Suspension oder durch Erzeugung einer Vielzahl relativ undifferenzierter Zellen, die sich alle stark gleichen (Kallus). Im Gegensatz dazu laufen beim Verfahren der Regenerierung einer ganzen Pflanze aus Pflanzenzellen oder -gewebe, bei der man sich die Totipotenz vieler Pflanzenzellen zunutze macht, eine ganze Reihe wichtiger Geschehen und Phasen ab, so die Sproß- und dann Wurzelmeristembildung sowie die koordinierte Zellteilung, -entwicklung und -differenzierung, die eine sorgfältige Wahl der geeigneten Arbeitsbedingungen, etwa den gezielten Einsatz von Nährstoffen und Wachstumsregulatoren, voraussetzen. Auch der gegebenenfalls anschließende biologische Verfahrensschritt der Vervielfältigung der regenerierten Pflanze ist mit weiteren wichtigen Phänomenen und Geschehen wie Befruchtung, Keimung, Wachstum und Entwicklung verbunden. Erst die kontrollierte Ausführung und/oder der erfolgreiche Ablauf all dieser Phasen und Geschehen erlaubt dann die Entwicklung der "geprägten" Pflanzenzellen oder des entsprechenden Gewebes zu einer ganzen Pflanze. Eine solche Pflanze ist nicht identisch mit dem ursprünglichen Ausgangsprodukt (den transformierten Pflanzenzellen oder dem transformierten Gewebe), obwohl sie dieselben kennzeichnenden genetischen Informationen enthält. Eine ganze Pflanze kann nicht mit einer Pflanzenzelle oder mit Pflanzengewebe gleichgesetzt werden, nur weil sie ihr kennzeichnendes Merkmal im einleitenden "mikrobiologischen" Verfahrensschritt der Transformation von Pflanzenzelle oder -gewebe erhalten hat. Die Pflanze gemäß Anspruch 21 ist deshalb nicht nur das Ergebnis dieses ersten Verfahrensschritts, sondern auch das Resultat der darauf folgenden Reihe wichtiger agrartechnischer und biologischer Schritte.

40.10 Daraus folgt, daß das mehrstufige Verfahren, durch das die Pflanze gemäß Anspruch 21 erzeugt wird, ungeachtet des entscheidenden Einflusses des mikrobiologischen Verfahrensschritts auf das Endergebnis kein mikrobiologisches Verfahren im Sinne des Artikels 53 b) zweiter Halbsatz EPÜ ist (s. vorstehend Nrn. 38 und 39). Mithin kann die betreffende Pflanze nicht als "Erzeugnis eines mikrobiologischen Verfahrens" angesehen werden.

40.11 Dies bedeutet, daß das in Artikel 53 b) erster Halbsatz EPÜ verankerte Patentierungsverbot für Pflanzensorten definitiv auf die in Anspruch 21 definierte Erfindung anzuwenden ist. Der Pflanzensorten umfassende Anspruch 21 ist also nicht gewährbar (s. vorstehend Nrn. 40.5 - 40.8). Daher muß der Hauptantrag, zu dem Anspruch 21 gehört, zurückgewiesen werden.

40.12 Diese Schlußfolgerungen stehen nicht im Widerspruch zur Entscheidung T 19/90 (s. vorstehend Nr. 30), in der die damals zuständige Kammer den Grundsatz aufstellte, daß für Tierarten, die durch ein mikrobiologisches Verfahren erzeugt werden, Patente erteilt werden können, wobei der Fall dann zur weiteren diesbezüglichen sachlichen Prüfung an die Prüfungsabteilung zurückverwiesen wurde (s. Nr. 4.10 der Entscheidungsgründe, letzter Satz).

41. Anspruch 23 des ersten Hilfsantrags ist als "Product-by-process"-Anspruch abgefaßt und auf Pflanzen gerichtet, die durch das Verfahren gemäß den Ansprüchen 7 bis 13 gewonnen werden. Die bloße Wahl eines anderen Wortlauts als in Anspruch 21 des Hauptantrags ändert jedoch nichts am eigentlichen Anspruchsgegenstand. Pflanzensorten sind also nicht aus dem Schutzbereich des Anspruchs 23 ausgeklammert (s. vorstehend Nr. 40.5). Anspruch 23 ist deshalb aus denselben Gründen wie Anspruch 21 des Hauptantrags nicht gewährbar (s. vorstehend Nrn. 40.7 - 40.11), so daß auch der erste Hilfsantrag, zu dem Anspruch 23 gehört, zurückgewiesen werden muß.

42. Der von den Ansprüchen 14 bis 17 abhängige Anspruch 20 des zweiten Hilfsantrags ist auf Pflanzenzellen gerichtet, "die in einer Pflanze enthalten sind". In einer Pflanze enthaltene Pflanzenzellen sind aber differenzierte Zellen, die morphologisch und funktionell so organisiert sind, daß sie gemeinsam die Pflanze bilden. Jeder Fachmann würde die gewählte Formulierung nach Auffassung der Kammer unweigerlich so verstehen. Insofern ist die Abhängigkeit des Anspruchs 20 von Anspruch 14 eher irreführend, da letzterer allgemein auf transformierte Pflanzenzellen gerichtet ist. Somit bezieht sich der Gegenstand des wie auch immer formulierten Anspruchs 20 auf nichts anderes als eine Pflanze, wobei Pflanzensorten aus seinem Schutzbereich ebensowenig ausgeschlossen sind wie aus dem Anspruch 21 des Hauptantrags (s. vorstehend Nr. 40.5). Diese Pflanzen können zudem ebensowenig wie die Pflanzen gemäß Anspruch 21 des Hauptantrags als Erzeugnis eines mikrobiologischen Verfahrens angesehen werden (s. vorstehend Nrn. 40.9 - 40.11). Daher ist Anspruch 20 aus denselben Gründen wie Anspruch 21 des Hauptantrags nicht gewährbar (s. vorstehend Nrn. 40.7 - 40.11), und auch der zweite Hilfsantrag, zu dem Anspruch 20 gehört, ist zurückzuweisen.

43. Bei Prüfung des dritten Hilfsantrags ergeben sich folgende Überlegungen: Wie bereits (unter Nr. VIII) dargelegt, unterscheiden sich die Ansprüche 1 bis 38 dieses Antrags von den erteilten Ansprüchen dadurch, daß die Ansprüche 18 bis 23 (Samen und Pflanzen) entfallen und alle übrigen Ansprüche entweder unverändert bleiben (Ansprüche 1 - 17) oder entsprechend angepaßt und umnumeriert werden (Ansprüche 18 - 38). Wie schon (unter den Nrn. 40.1 und 40.2) erörtert, sind die Ansprüche 7 und 14 dieses Antrags nach Artikel 53 b) EPÜ nicht von der Patentierung ausgenommen. Auch keiner der übrigen Ansprüche bezieht sich auf einen Gegenstand, der unter das Patentierungsverbot dieses Artikels fällt.

Schlußfolgerung

44. Somit stehen weder Buchstabe a noch Buchstabe b des Artikels 53 EPÜ der Patentierung der Ansprüche 1 bis 38 des dritten Hilfsantrags entgegen. Da keine anderen sachlichen Einwände erhoben worden sind, kann das Streitpatent auf der Grundlage dieses Antrags in geändertem Umfang aufrechterhalten werden.

Entscheidungsformel

Aus diesen Gründen wird entschieden:

1. Die angefochtene Entscheidung wird aufgehoben.

2. Die Sache wird an die erste Instanz mit der Anordnung zurückverwiesen, das Patent auf der Grundlage der Ansprüche 1 bis 38 gemäß dem in der mündlichen Verhandlung eingereichten dritten Hilfsantrag aufrechtzuerhalten.