T 1906/17 25-09-2019

1. Zulassung des Beweisantrages der Beschwerdegegnerin ins Beschwerdeverfahren

1.1 Während der mündlichen Verhandlung reichte die Beschwerdegegnerin im Rahmen der Diskussion der Neuheit des Gegenstandes des Anspruchs 1 den folgenden Antrag als Anlage zum Verhandlungsprotokoll ein:

"Hiermit wird Einholung eines Sachverständigengutachtens über die Frage beantragt, dass der zuständige Fachmann die Wand 38 in der D1 (US 6,170,094 B1) nicht als einen Strömungsgleichrichter ansieht, wie er im Anspruch 1 des Streitpatents angegeben und in der Patentbeschreibung erläutert ist und wie der Fachmann ihn unter Zugrundlegung seines Fachwissens versteht."

Die Beschwerdegegnerin argumentiert, dass das Sachverständigengutachten zum Verständnis des bestrittenen Gegenstand erforderlich sei.

1.2 Die Beschwerdeführerin argumentiert, dass das Sachverständigengutachten wie alle anderen Beweismittel zu betrachten und daher der Antrag nicht zuzulassen sei, weil dieser spät vorgelegt wurde. Ferner argumentiert die Beschwerdeführerin in Bezug auf die Entscheidungen T1511/06, T0032/10 und T0885/02, dass die Kammer in der Lage sei, ohne weitere Hilfe den technischen Gegenstand des Streitpatents zu bewerten.

1.3 Die Kammer kann sich der Beschwerdegegnerin nicht anschließen und folgt im Wesentlichen der Argumentation der Beschwerdeführerin.

Der Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachten bezieht sich auf die Interpretation des Merkmals der Wand (38) nach Dokument D1 als Strömungsgleichrichter, die von der Beschwerdeführerin schon in Einspruchsverfahren vorgebracht wurde. Der Antrag hätte daher bereits im Einspruchsverfahren und zumindest mit der Beschwerdeerwiderung eingereicht werden können.

Zum einen kommt die Einholung eines Sachverständigengutachtens im Sinne von Artikel 117 (1) e) EPÜ und Regel 121 EPÜ nach der ständigen Rechtsprechung der Beschwerdekammern grundsätzlich nur in Betracht, wenn sich eine Kammer außerstande sieht, über eine Frage ohne technischen Beistand zu entscheiden, da es zuvörderst den Beteiligten obliegt, sich um die erforderlichen Beweismittel zu bemühen (siehe: Rechtsprechung der Beschwerdekammern des EPA, 9. Auflage 2019, III.G.2.2.3, mit weiteren Nachweisen). Vorliegend bedürfen die von ihr zu entscheidenden Fragen keines weiteren, externen Gutachtens, zumal die Beschwerdegegnerin auch nicht dargelegt hat, warum die Anhörung eines unabhängigen Sachverständigen für die Entscheidung der Sache erforderlich sei. Somit gibt es für die im relevanten technischen Gebiet erfahrene und qualifiziert besetzte Kammer im vorliegenden Fall keinen triftigen Grund, ihr Ermessen nach Regel 117 EPÜ wie von der Beschwerdegegnerin beantragt auszuüben.

Zum anderen bedeutete die Einholung eines Sachverständigengutachtens, dass im Falle der Stattgabe des späten Beweisantrages die mündliche Verhandlung hätte vertagt werden müssen, was eindeutig nicht nur gegen die gebotene Verfahrensökonomie verstieße (siehe Artikel 13(1) VOBK), sondern auch gegen die expliziten Erfordernisse des Artikels 13(3) VOBK.

Die Kammer lehnt daher den Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens in Ausübung ihres Ermessens nach Regel 117 EPÜ sowie Artikel 12(4), 13(1) und (3) VOBK ab.

2. Neuheit des Gegenstandes des Anspruch 1 des Patents in der erteilten Fassung gegenüber der Offenbarung des Dokuments D1 (Artikel 100 a) und 54 EPÜ)

Vorliegend entscheidungserheblich ist die streitige Frage, ob das Strahlaustrittelement nach D1 auch die Merkmale des kennzeichnenden Teils von Anspruch 1 des Patents in der erteilten Fassung aufweist.

Auch unter Zugrundelegung der von der Beschwerdegegnerin angewendeten Interpretation des Merkmals "Strömungsgleichrichter", derzufolge darunter eine Vorrichtung verstanden wird, welche primär die Richtung einer Strömung vergleichmäßigt, d.h. stromab dieser Vorrichtung liegt eine Strömung mit gegenüber stromaufwärts der Vorrichtung gleichmäßigerer Strömungsrichtung vor, entspricht die durchlöcherte Wand (38) nach D1 dieser Definition. Die durchlöcherte Wand (38) weist nämlich eine Vielzahl von Öffnungen (38a) auf, die in Strömungsrichtung parallel zueinander verlaufen und durch relativ dünne Zwischenwände getrennt sind. Das Wasser gelangt in die Kammer (40) durch die Vielzahl von Öffnungen (38a). Obwohl die Öffnungen relativ kurze, parallel zueinander verlaufende Kanäle darstellen, definieren diese dennoch die Richtung der Wasserströmung, weil die Richtung, in die das Wasser fließt, durch die Längsrichtung der Kanäle vorgegeben ist, wie der Figur 2 anhand der rechts von der durchlöcherten Wand (38) gezeigten Strömungspfade entnehmbar ist. Eine solche Arbeitsweise wird auch durch die Passage in Spalte 5, Zeile 16 bis 23, des Dokuments D1 bestätigt:

"...Returning to a consideration of the water flow from chamber 30 via apertures 38a and to chamber 40, it will be appreciated that because of the nature of water flow 34, and the perforate water distribution wall portion 38, the water entering chamber 40 is already well distributed from side to side of the apparatus 20. To further smooth and assure uniformity of this water distribution, both in terms of pressure and velocity..."

Diese Passage lehrt, dass das Wasser, das in die Kammer (40) eintritt, infolge der durchlöcherten Wand (38) gut verteilt ist und dass die Wasserströmung homogen und gleichmäßig ist. Dieses wird von dem Satz "...To further smooth and assure uniformity of this water distribution, both in terms of pressure and velocity..." gestützt, weil der Ausdruck "to further", d.h. "um weiter", bedeutet, dass durch die durchlöcherte Wand (38) stromabwärts die Wasserverteilung bereits geglättet ist und eine Gleichmäßigkeit in Bezug auf Druck und Geschwindigkeit erzeugt wurde. Die Kammer schließt sich deshalb der überzeugenden Argumentation der Beschwerdeführerin an und kann diese Passage nur so interpretieren, dass die Wasserströmung geglättet und vereinheitlicht wird, d.h. dass in diesem Kontext der Begriff "Wasserverteilung" im Sinne von "Wasserströmung" zu verstehen ist. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin versteht der Fachmann die obige Passage nicht in der Weise, dass die Wasserverteilung zwar irgendwie geglättet wird, die Wasserströmung allerdings nicht.

Das Vorbringen der Beschwerdegegnerin, derzufolge die durchlöcherte Wand (38) eine Drallströmung in eine andere turbulente Strömung umwandele und daher die Wand nicht als ein Strömungsgleichrichter anzusehen sei, steht nicht im Einklang mit der Lehre in Spalte 5, Zeile 16 bis 23, von D1. Danach ist die Wasserströmung stromabwärts der durchlöcherten Wand (38) schon geglättet und gleichmäßig. Zwar ist der Beschwerdegegnerin zuzustimmen, dass D1 nicht explizit den Begriff "Strömungsgleichrichter" für die durchlöcherte Wand (38) verwendet. Allerdings wird die Arbeitsweise der Wand (38) in der Beschreibung und in den Figuren angegeben (siehe Spalte 5, Zeile 16 bis 23, sowie Figur 2 und 3), so dass der Fachmann sie dahin versteht, dass die Wand (38) auf die Gleichrichtung der Strömung wirkt.

Ebenso ist das Argument der Beschwerdegegnerin nicht überzeugend, dass die Wand (38) kein Strömungsgleichrichter sei, weil sie kurz ist und ihre Öffnungen einen vergleichsweise großen Abstand voneinander aufweisen. Die strukturellen Merkmale des Strömungsgleichrichters werden im Anspruch 1 nicht angegeben und daher ist dieses Argument nicht relevant.

Ferner, wie von der Beschwerdeführerin bemerkt, sind die Zwischenwände des Strömungsgleichrichters des Streitpatents ebenfalls "kurz" und als solche bezeichnet (siehe Spalte 4, Zeile 53 bis 56 des Streitpatents). Zudem ist die Löcherverteilung in der Wand (38) und in der Wand (46) ähnlich, was zusätzlich dafür spricht, dass die Wand (38), wie die Wand (46), ebenfalls eine strömungsglättende und eine strömungsvereinheitlichende Wirkung entfaltet (siehe Spalte 5, Zeilen 29 bis 31, des Dokuments D1).

Dass die Wand (38) kein Strömungsgleichrichter sei, weil dieser nicht nutzbringend wäre, da die Strömung nach der Wand (38) wieder umgelenkt werde und danach die Wand (46) vorgesehen sei, die eine strömungsglättende und strömungsvereinheitlichende Funktion ausübt, ist ebenfalls nicht überzeugend. Wie oben ausgeführt, wird eine solche Funktion der Wand (38) in Spalte 5, Zeile 16 bis 23, angegeben.

Die Kammer ist daher der Auffassung, dass die durchlöcherte Wand (38) primär die Richtung der Strömung vergleichmäßigt, d.h. stromab der durchgelöcherten Wand liegt eine Strömung mit gegenüber stromaufwärts der Vorrichtung gleichmäßigerer Strömungsrichtung vor. Die Wand (38) ist daher gemäß der Definition der Beschwerdegegnerin als ein Strömungsgleichrichter anzusehen.

Die Kammer stimmt mit der Beschwerdeführerin auch insoweit überein, dass die Rippen der in Spalte 8, Zeile 11 bis 18 von Dokument D1 erwähnten Ausführungsform des Strömungsgleichrichters (46) als Bremselemente anzusehen sind. Solche Rippen stellen einen turbulenten Strömungsweg für das Wasser bereit (siehe Spalte 8, Zeile 16 bis 18). Dieses ist die gleiche Funktion, die, wie von der Beschwerdeführerin argumentiert, im Streitpatent für die Bremselemente beschrieben wird, siehe Spalte 3, Zeile 3 bis 5, "...Das Wasser strömt also um die Bremselemente herum und trifft dann wieder auf die Bremselement, um das es wieder herum strömt...".

Dem Argument der Beschwerdegegnerin, dass die Rippen immer noch einen Strömungsgleichrichter verwirklichten, kann nicht gefolgt werden. Dass in D1 die Wand (46) und dann die diese Wand ersetzenden Rippen die Funktion eines Strömungsgleichrichters ausdrücklich ausüben, schließt nicht aus, dass die Rippen auch als Bremselemente angesehen werden können.

Weil, wie oben ausgeführt, die Rippen die gleiche Funktion wie die Bremselemente gemäß Streitpatent ausüben, sind diese ebenfalls als Bremselemente anzusehen.

Wie im Streitpatent in den ersten beiden Zeilen von Absatz [0030] angegeben ist, bilden die Bremselemente die Beruhigungszone, die damit durch die Bremselemente definiert wird.

Die Zone des Strahlaustrittelements des Dokuments D1, in der sich die in Spalte 8, Zeile 11 bis 18, erwähnten Rippen befinden, ist dann als Beruhigungszone anzusehen.

Die Kammer schließt sich der Beschwerdeführerin an, dass Dokument D1 die bestrittenen Merkmale des kennzeichnenden Teils von Anspruch 1 offenbart und dass dementsprechend der Gegenstand des Anspruchs 1 nicht neu gegenüber Dokument D1 im Sinne vom Artikel 54 EPÜ ist.

3. Zulassung der Hilfsanträge 1 bis 4

3.1 Die Beschwerdegegnerin hat mit Schriftsatz vom 25. Juli 2019 in Reaktion zur Kammermitteilung gemäß Artikel 15 (1) VOBK die Hilfsanträge 1 bis 4 eingereicht, deren Zulassung ins Beschwerdeverfahren die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf die Entscheidung T1126/97 wegen Verspätung sowie deswegen widerspricht, weil alle Hilfsanträge Kombinationen von Merkmalen aus den Unteransprüchen und aus der Beschreibung enthielten, die zu weiteren Einwände führten.

3.2 Die seitens der Beschwerdegegnerin zur Rechtfertigung der späten Einreichung der Hilfsanträge vorgetragenen Argumente überzeugen nicht.

Diese beziehen sich im Kern darauf, dass nach Einschätzung der Beschwerdegegnerin die Hilfsanträge deshalb zugelassen werden sollten, um ihr die Möglichkeit zur Verteidigung des Streitpatents zu geben. Im Einspruch habe nämlich keine Veranlassung bestanden, Hilfsanträge einzureichen, und dies wäre aus ökonomischen Gründen auch nicht sinnvoll gewesen, weil mehrere Einwände seitens der Beschwerdeführerin vorgebracht worden wären. Weil die Auffassung der Prüfungsabteilung und der Einspruchsabteilung positiv für die Beschwerdegegnerin gewesen wären, sei nun die Entwicklung im Beschwerdeverfahren für sie unerwartet.

Die Kammer stellt fest, dass die Beschwerdegegnerin im Einspruchsverfahren mit der Mitteilung gemäß Regel 79 (1) EPÜ die Möglichkeit bekommen hat, geänderte Unterlagen einzureichen und dass sie diese Möglichkeit nicht genutzt hat, obwohl ihr zu diesem Zeitpunkt die vorläufige Meinung der Einspruchsabteilung nicht bekannt war.

Wie von der Beschwerdegegnerin während der mündlichen Verhandlung bestätigt wurde, hat sich der Sachvortrag der Beschwerdeführerin bezüglich der Frage der Neuheit des Gegenstandes des Anspruchs 1 gegenüber Dokument D1 während des Einspruchs- und des Beschwerdeverfahrens nicht geändert.

Die Kammer ist daher der Meinung, dass die Hilfsanträge bereits am Anfang des Einspruchsverfahrens in Reaktion auf die Einspruchsbegründung hätten vorgebracht werden können und müssen. Das Zulassen der Hilfsanträge ins Verfahren liegt dementsprechend im Ermessen der Kammer im Sinne von Artikel 12 (4) VOBK.

Die Kammer hält es für unangebracht, sich zur Verfahrensstrategie der Beschwerdegegnerin zu äußern, allerdings stellt die Kammer fest, dass auch wenn eine Partei im Einspruchsverfahren gewonnen hat, sie nicht vernünftigerweise erwarten kann und darf, dass das Gleiche unbedingt auch im Beschwerdeverfahren geschehen wird. Dass eine Partei bewusst die vorläufige Stellungnahme der Kammer abwartet, bevor sie auf einen im Verfahren, das mit dem Erlass der angefochtenen Entscheidung endete, längst vorgebrachten Einwand der anderen Partei reagiert, widerspricht der eigentlichen auf die Überprüfung der angefochtenen Entscheidung gerichteten Funktion des Beschwerdeverfahrens und dem Prinzip des frühzeitigen und vollständigen Vorbringens der Parteien (Artikel 106 (1) EPÜ, Regel 99 (2) EPÜ und Artikel 12 (2) VOBK). Die Zulassung von Änderungen des Vorbringens eines Beteiligten nach Einreichung seiner Beschwerdebegründung oder Erwiderung sowie nach Anberaumung der mündlichen Verhandlung liegt im Ermessen der Kammer im Sinne von Artikel 13 (1) und (3) VOBK.

Im vorliegenden Fall hält es die Kammer für unangemessen, dass die Beschwerdegegnerin auf die Mitteilung gemäß Artikel 15 (1) VOBK gewartet hat, bevor sie mit Hilfsanträgen auf den ihr längst bekannten Einwand der mangelnden Neuheit des Gegenstandes des Anspruchs 1 gegenüber das Dokument D1 reagierte, was die Kammer und die Beschwerdeführerin daran hindert, die Hilfsanträge in einem vernünftigen Zeitraum zu behandeln.

Die Kammer hält eine solche Vorgehensweise für mit der die gebotene Verfahrensökonomie unvereinbar.

Die Kammer beschließt daher, ihr Ermessen gemäß Artikel 12 (4) und 13 (1) und (3) VOBK auszuüben, die Hilfsanträge 1 bis 4 nicht ins Verfahren zuzulassen.

4. Die Anträge beider Parteien in Bezug auf die Dokumente E1 bis E4 brauchen nicht behandelt zu werden, da diese Dokumente für die vorliegende Entscheidung nicht relevant sind.

5. Da der einzige von der Beschwerdegegnerin vorliegende zulässige Anspruchssatz nicht gewährbar ist, kann das Streitpatent entsprechend dem Antrag der Beschwerdeführerin nicht aufrechterhalten bleiben.