T 1007/09 21-07-2011

Exposé des faits et conclusions

I. Le présent recours a été déposé par la titulaire du brevet à l'encontre de la décision de la division d'opposition annoncée oralement le 18 décembre 2008 et signifiée le 23 février 2009 de révoquer le brevet européen EP 1 184 423 B1, basé sur la demande de brevet européen 01 402 266.9.

II. La demande telle que déposée contenait 25 revendications dont la revendication 1 s'énonçait comme suit:

"1. Emulsion de bitume synthétique, utilisable notamment pour la réalisation de revêtements colorés, constituée essentiellement de liants clairs et éventuellement de pigments colorés, caractérisée en ce qu'elle comprend :

- au moins un liant synthétique clair ayant un point de ramollissement ou une température Bille-Anneau (TBA), mesurée selon la norme NF T 66-008, comprise entre 30 et 100 ºC,

- au moins un composé de la famille des latex, introduit en une quantité comprise entre 3 et 40 % en poids de l'émulsion,

- de l'eau,

- et au moins un agent émulsifiant."

Les revendications 2 à 17 étaient dépendantes de la revendication 1. La revendication 18 portait sur un procédé de préparation d'une émulsion selon l'une des revendications 1 à 17, les revendications 19 à 22 étaient dépendantes de la revendication 18, les revendications 23 à 25 portaient sur des applications de l'émulsion selon les revendications 1 à 17.

III. Le brevet en litige a été délivré sur la base de 23 revendications, dont les revendications indépendantes s'énonçaient comme suit (les modifications des revendications 1 et 16 par rapport aux revendications 1 et 18 telles que déposées, respectivement, sont indiquées en gras et soulignées) :

"1. Emulsion de bitume synthétique, utilisable notamment pour la réalisation de revêtements colorés, constituée essentiellement (a) de liants synthétiques exempts d'asphaltènes, et éventuellement (b) de pigments colorés, caractérisée en ce qu'elle comprend :

- au moins un liant synthétique, exempt d'asphaltènes, ayant un point de ramollissement ou une température Bille-Anneau (TBA), mesurée selon la norme NF T 66-008, comprise entre 30 et 100ºC, comprenant au moins un agent structurant à base d'une résine de pétrole et au moins un agent plastifiant à base d'un extrait aromatique d'une coupe pétrolière, ou comprenant au moins un agent structurant à base d'un polymère hydrocarboné cycloaliphatique et au moins un agent plastifiant à base d'un composé hydrocarboné aliphatique dont le nombre d'atomes de carbone est supérieur ou égal à 20,

- au moins un composé de la famille des latex de polymères acryliques et de caoutchoucs naturels ou synthétiques, introduit en une quantité comprise entre 3 et 40 % en poids de l'émulsion,

- de l'eau,

- et au moins un agent émulsifiant."

"16. Procédé de préparation d'une émulsion selon l'une des revendications précédentes, caractérisé en ce qu'il comprend les étapes suivantes :

a) la réalisation d'un liant synthétique exempt d'asphaltènes, par mélange sensiblement homogène à l'état fondu d'au moins un agent plastifiant et d'au moins un agent structurant,

b) la mise en émulsion du liant synthétique obtenu en a) à l'aide d'une solution aqueuse d'un agent émulsifiant, en maintenant le mélange obtenu à une température suffisante pour obtenir une émulsion stable,

c) le refroidissement de l'émulsion et l'incorporation d'un latex de polymères acryliques et de caoutchoucs naturels ou synthétiques sous forme d'émulsion, sous agitation à température ambiante."

"21. Application d'une émulsion selon l'une des revendications 1 à 15, à la réalisation d'un revêtement de surface coloré sur un matériau d'étanchéité, tel qu'une membrane ou chape, comprenant au moins une couche de base, caractérisée en ce que le dépôt du bitume synthétique, auquel sont ajoutés des pigments colorés, est obtenu par enduction de cette émulsion sur la couche de base et rupture de l'émulsion par évaporation de son eau."

"23. Application d'une émulsion selon l'une des revendications 1 à 15, à la réalisation d'un revêtement de surface coloré pour applications routières à froid, tel que des enduits superficiels, des enrobés coulés à froid, et des coulis, sur un support, caractérisée en ce que le dépôt du liant synthétique, auquel sont ajoutés des pigments colorés et des granulats, est obtenu par répandage à froid et rupture chimique de cette émulsion."

Les revendications 2 à 15, 17 à 20, et 22 étaient des revendications dépendantes, respectivement, des revendications 1, 16 et 21.

IV. Une opposition a été formée à l'encontre du brevet précité le 2 mars 2007, au titre des motifs énoncés à l'Art. 100 (a) CBE (manque de nouveauté et manque d'activité inventive), à l'Art. 100 (b) CBE et à l'Art. 100 (c) CBE. L'opposition était fondée inter alia sur les documents suivants:

D2 : US-A-5 414 029

D4 : Route Actualité, février 1995, pages 39-47

D6 : US-A-5 212 220

V. La division d'opposition a décidé de révoquer le brevet pour manque d'activité inventive tant de la requête principale, que de chacune des requêtes subsidiaires 1 à 3. Pour toutes ces requêtes, la division d'opposition a estimé que :

- le remplacement de l'expression "liant synthétique clair" par "liant synthétique, exempt d'asphaltène(s)" satisfaisait aux exigences de l'Art. 123 (2) CBE;

- le brevet en litige mettait à la disposition de l'homme du métier toutes les informations nécessaires pour exécuter l'invention de manière sûre et sans fournir d'effort excessif (Art. 83 CBE). Pour cela, la division d'opposition a pris en compte, outre le seul exemple du brevet en litige (ci-après : exemple 1), l'exemple correspondant à l'Annexe 1 déposée par la titulaire le 16 octobre 2008 (ci-après : exemple 2);

- la nouveauté par rapport au document D2 était établie étant donné que ce document ne divulguait pas de particules de polymères dispersées en phase aqueuse et donc pas de latex selon la revendication 1 de chacune des requêtes en instance;

- concernant l'activité inventive, l'exemple 3 de D2 représentait l'art antérieur le plus proche. Les objets revendiqués dans chacune des requêtes en instance se différenciaient de l'exemple 3 de D2 en ce qu'un polymère était présent sous forme de latex tel que défini dans la revendication 1. Or, D6 divulguait que l'introduction d'un polymère dans un bitume noir pouvait être réalisée par ajout dudit polymère sous forme de latex. Bien que D6 traite exclusivement de bitumes noirs, la division d'opposition considérait que cet enseignement de D6 s'appliquerait néanmoins également à des compositions de liants clairs. Ainsi était-il évident de résoudre les problèmes posés par le brevet en cause par l'utilisation de polymères sous forme de latex à la place du polymère mis en oeuvre dans le liant clair de l'exemple 3 de D2. L'objet revendiqué dans chacune des requêtes de la titulaire manquait donc d'activité inventive au vu de D2 comme art antérieur le plus proche pris en combinaison avec D6.

VI. Le 22 avril 2009, la requérante (titulaire du brevet) a formé un recours à l'encontre de cette décision. La taxe de recours a été acquittée le même jour.

Le 3 juillet 2009, la requérante a déposé le mémoire de recours et a requis le maintien du brevet sur la base des revendications délivrées (requête principale), le cas échéant sur la base de l'une des requêtes subsidiaires 1 à 8. La requérante a conjointement déposé et requis l'admission dans la procédure de quatre documents (D15, D16, D17, D17a), en particulier

D16 : tests expérimentaux: préparation de l'émulsion 1bis (ci-après : exemple 3) et de l'émulsion 2 (ci-après : exemple 4)

La requérante a par ailleurs requis le remboursement de la taxe de recours pour vice substantiel de procédure.

Le 16 novembre 2010, la requérante a soumis de nouveaux arguments en réponse aux objections de l'intimée et a déposé de nouvelles données expérimentales, à savoir :

D16a : tests expérimentaux: préparation des émulsions 1bis (exemple 3), 2 (exemple 4) et 1ter (ci-après: exemple 5)

Le 21 juin 2011, la requérante a soumis une nouvelle requête principale A ainsi que les nouvelles requêtes subsidiaires 1A-7A. La requérante a conjointement déposé et requis l'admission dans la procédure des documents D22 et D23.

Le 11 juillet 2011, la requérante a requis que les documents D18 et D19, cités par l'intimée, ne soient pas admis dans la procédure.

En vue de répondre aux objections de manque de nouveauté vis-à-vis de D18 et D19 la requérante a déposé le 18 juillet 2011 les documents D24, D25 et D26.

Les requêtes subsidiaires 1-8 et 1A-7A n'ont pas été maintenues pendant la procédure orale devant la Chambre.

VII. Dans sa réponse du 16 février 2010 l'intimée (opposante) a fourni ses commentaires sur le mémoire de recours et exposé ses objections à l'encontre des requêtes en instance.

Le 21 juin 2011, l'intimée a conjointement déposé et requis l'admission dans la procédure des documents D18/D18a, D19/D19a, D20 et D21, en particulier

D18 : JP-A-59 74154

D18a : traduction de D18 en langue anglaise

D19 : JP-A-58 183759

D19a : traduction de D19 en langue anglaise

D20 : Encyclopedia of Chemical Technology, Kirk-Othmer, 4ème édition, Vol. 13, page 737

L'intimée a soumis de nouveaux arguments pour étayer ses précédentes objections à l'encontre de la requête principale et des requêtes subsidiaires de la requérante. Elle a de plus soulevé une nouvelle objection de manque de nouveauté de la requête principale ainsi que de chacune des requêtes subsidiaires alors en instance vis-à-vis des documents D18/D18a et D19/D19a. Une nouvelle objection de manque d'activité inventive basée sur D18/D18a en tant qu'art antérieur le plus proche a également été présentée.

Le 14 juillet 2011, l'intimée a présenté des arguments pour défendre sa position selon laquelle D18 et D19 devraient être admis dans la procédure.

VIII. La procédure orale devant la chambre a eu lieu le 21 juillet 2011 en présence des deux parties.

IX. Les arguments de la requérante concernant la requête principale peuvent se résumer ainsi:

Portée des revendications

a) Selon les connaissances générales de l'homme du métier,

- un bitume contient une phase dite molle constituée de particules solides, noires et "structurantes", les asphaltènes;

- un liant synthétique "clair" comprend quant à lui un mélange d'une résine ou agent structurant et d'un plastifiant. La résine est un produit de substitution des "asphaltènes" des bitumes naturels. Pour l'homme du métier, un liant "clair" est donc "exempt d'asphaltènes";

- les asphaltènes représentent la partie non soluble dans le n-heptane de ces produits. Il existe d'ailleurs une norme internationale pour mesurer les asphaltènes. Un produit "exempt d'asphaltènes" est donc un produit qui ne contient pas d'éléments noirs insolubles dans le n-heptane;

b) Le libellé de la revendication 1 indique que l'émulsion "comprend … au moins un composé de la famille des latex … introduit en une quantité …". Cette expression est une caractéristique de produit-par-procédé qui, combinée à la signification bien établie du terme "latex", implique que la revendication 1 ne porte que sur des émulsions diphasiques et ne couvre pas d'émulsions monophasiques. Cette interprétation de la revendication 1 est confirmée par le paragraphe [0006] du brevet en litige. Il est par ailleurs impossible d'obtenir à partir d'un latex et d'un bitume une émulsion monophasique car le bitume ne se mélange pas au polymère dans les conditions données. Il serait également impossible de préparer des émulsions monophasiques dans lesquelles la phase dispersée serait constituée de latex de polymère comprise dans le liant synthétique. Le libellé de la revendication 1 impose donc que le polymère soit présent dans l'émulsion de liant synthétique sous forme de latex, c'est-à-dire d'entités submicroniques de polymère dispersées dans la phase aqueuse.

Modifications

c) Il découle des connaissances générales de l'homme du métier énoncées précédemment que les termes "liant clair" et "liant exempt d'asphaltènes" sont équivalents. Cette conclusion se retrouve en page 1 de la description de la demande telle que déposée. Il ressort de plus du libellé même de la revendication 1 que les pigments, si présents, ne font pas parties du liant (cf. émulsion constituée essentiellement (a) de liant … et … (b) de pigments colorés). Dans l'hypothèse où un liant synthétique exempt d'asphaltènes comprendrait des colorants organiques, ledit liant resterait un liant clair, mais coloré.

Suffisance de l'exposé de l'invention

d) La plupart des objections d'insuffisance de l'exposé de l'invention soulevées par l'intimée sont liées à des questions de clarté au titre de l'Art. 84 CBE, qui n'est pas un motif d'opposition;

e) le terme "latex" est usuel et sera compris par l'homme du métier à qui s'adresse le brevet en litige;

f) le fait de savoir si l'effet technique ne serait pas obtenu pour une valeur de 3% de latex est un argument d'activité inventive, et non de suffisance de l'exposé de l'invention, et est de plus contredit par l'exemple 5 de D16a;

g) La revendication 16 fait référence à la revendication 1. La lecture de l'étape c) ne fait donc de sens que dans la mesure où cette étape permet d'arriver à une émulsion selon la revendication 1;

h) L'intimée n'a pas démontré en quoi l'homme du métier ne serait pas en mesure de mettre en oeuvre l'invention. L'argument de la charge excessive pour mettre en oeuvre l'invention est contesté car l'objet revendiqué se limite à l'incorporation d'un latex dans un mélange de composés définis dans la revendication 1. L'intimée n'a pas démontré ni même rendu plausible que l'exemple de l'invention ne pouvait être reproduit.

Recevabilité des documents D18 et D19

i) Les documents D18 et D19 ont été déposés le dernier jour du délai indiqué dans la notification de la Chambre et leur dépôt n'a pas été rendu nécessaire dans le but de répondre à une objection de la Chambre. Indépendamment de leur pertinence, aucun de ces documents ne devrait donc être admis dans la procédure.

j) D18 n'est pas prima facie pertinent pour l'appréciation de la nouveauté puisque les liants synthétiques mis en oeuvre contiennent incontestablement des asphaltènes. Pour cette même raison, D18 n'est également pas pertinent pour l'appréciation de l'activité inventive puisqu'il va à l'encontre de la solution proposée par le brevet en litige. L'échange de la résine mise en oeuvre dans les exemples de D18 par une autre résine "exempte d'asphaltènes" ne fait pas de sens car cela dénaturerait complètement l'invention de D18.

k) D19 n'est pas prima facie pertinent car il ne divulgue pas d'émulsion.

l) Les documents D18 et D19 ne devraient donc pas être admis dans la procédure.

Nouveauté

m) D2 divulgue des émulsions dans lesquelles le liant comprend un polymère greffé, polymérisé in situ. Il est admis que le liant synthétique de l'exemple 3 est un liant "exempt d'asphaltènes". Cependant, l'exemple 3 conduit à une émulsion monophasique dans laquelle le liant clair et le polymère sont intimement mélangés l'un à l'autre et non à une émulsion diphasique (polymère d'une part; liant clair d'autre part). La rupture de l'agglomérat polymère/liant pendant l'émulsion n'est pas possible, car cela impliquerait que l'invention de D2 ne fonctionne pas.

n) Les liants synthétiques mis en oeuvre pour préparer les émulsions de D18/D18a ne sont pas "exempts d'asphaltènes". Le procédé de préparation de ces liants vise même l'opposé c'est-à-dire à augmenter la teneur en asphaltènes de ces produits. La résine de pétrole mise en oeuvre dans l'exemple V de D18/D18a a une teneur en asphaltènes telle qu'elle ne peut conduire qu'à des liants noirs et non à un liant "exempt d'asphaltènes" selon la revendication 1 du brevet en litige. De plus, le composé "mineral turpentine" mis en oeuvre dans D18/D18a est un solvant et non un plastifiant selon la revendication 1. Enfin, le composé Nichitalc mis en oeuvre dans l'exemple V de D18/D18a est du talc, c'est-à-dire une charge minérale et non un pigment coloré selon la revendication 1.

o) Il est impossible de préparer une émulsion avec les compositions décrites dans D19/D19a. De plus, D19 ne mentionne pas d'agent émulsifiant. Ainsi, le document D19/D19a ne peut représenter un art antérieur destructeur de nouveauté.

Activité inventive

p) Le document qui représente l'art antérieur le plus proche est D2, en particulier l'exemple 3.

q) Le problème à résoudre était de fournir une émulsion de liant clair qui soit stable et qui ait une tenue au vieillissement améliorée, comme indiqué aux paragraphes [0043] et [0063] du brevet en litige. Ces paragraphes de portée générale s'appliquent à l'ensemble du brevet en litige et ne mettent pas l'accent sur une augmentation de la teneur en polymère, comme argumenté par l'intimée, mais indiquent que l'amélioration des propriétés énoncées est liée à la présence du polymère sous forme de latex. Il ressort des exemples que par tenue au vieillissement est entendu la stabilité à la lumière.

r) La solution proposée par le brevet en litige réside dans l'émulsion selon la revendication 1 qui est caractérisée en ce que le polymère se trouve sous forme de latex, ce qui n'est pas décrit dans D2.

s) Bien que D2 soit une demande de brevet de la requérante elle-même, il n'a pas été possible de répéter l'exemple 3 de D2 car les installations nécessaires ont été depuis longtemps démontées. La chimie de D2 est très spécifique et difficile à mettre en oeuvre. Cependant, les exemples additionnels 2 à 5 (cf. sections V et VI) ont été fournis afin de démontrer que le problème technique identifié ci-dessus a effectivement été résolu.

t) La comparaison des exemples selon l'invention et de l'exemple 4 donné à titre comparatif, est valable étant donné que :

- l'enseignement de D2 concerne une émulsion monophasique avec un polymère en mélange avec le bitume, ledit polymère étant réticulé;

- le polymère utilisé dans l'exemple 4 est un polymère selon D2 et est donc représentatif de l'enseignement général de ce document;

u) La comparaison des exemples 3, 4 et 5 est également valable car

- le rapport des quantités d'agent structurant et d'agent plastifiant mis en oeuvre dans ces exemples étant identique, les proportions de ces composés dans le produit résultant de la rupture de l'émulsion seront les mêmes;

- les polymères mis en oeuvre dans l'exemple 4 (SBS; comparatif) et dans les exemples 3 et 5 (SBR; selon l'invention) présentent des teneurs similaires en styrène et butadiène et sont donc sensiblement identiques, à tout le moins au niveau de la résistance au photo-vieillissement.

v) Le problème est résolu de façon crédible sur toute l'étendue de la revendication, car

- les exemples couvrent la majeure partie de l'intervalle revendiqué, en particulier la borne inférieure;

- les exemples couvrent les deux alternatives de liants indiqués dans la revendication 1;

- aucune donnée expérimentale n'a été fournie par l'intimée afin de remettre en cause ces résultats. Au niveau de l'opposition, la charge de la preuve incombe cependant à l'intimée.

w) Il n'est pas évident de résoudre le problème identifié ci-dessus en modifiant D2 de façon à arriver à l'objet revendiqué sur la base de l'enseignement des documents D4 et D6 pour les raisons suivantes :

- ni D4, ni D6 ne traite du problème de l'amélioration de la résistance au vieillissement et ne peuvent donc fournir de solution à ce problème;

- l'enseignement de D6 est que les polymères sous forme de latex, s'ils permettent de limiter l'augmentation de viscosité, posent par contre des problèmes de stabilité des émulsions. Ainsi, il n'est pas possible que le polymère de D2, ou un précurseur de celui-ci, soit introduit sous forme de latex. De plus, D2 ne contient aucune indication pour ajouter (au lieu de remplacer) un latex selon D6 dans les compositions de D2. Au contraire, D2 indique clairement vouloir éviter l'ajout d'un réactif quelconque dans la phase aqueuse: l'approche de D2 est que le système polymère/agent de réticulation se trouve uniquement dans le liant;

- La combinaison de D2 avec D4 est clairement une approche a posteriori, en connaissance de la solution proposée par le brevet en litige. De plus, selon D4, les propriétés du liant de rupture sont équivalentes à celles du liant introduit. Sur la base de cet enseignement, l'homme du métier aurait conclu que l'introduction du polymère sous forme d'un latex n'aurait aucun effet bénéfique. Le brevet en litige montre cependant l'inverse, en l'occurrence que la forme sous laquelle le polymère est introduit modifie les propriétés du liant et en particulier conduit à une amélioration de la résistance au vieillissement.

x) Même si le problème à résoudre devait se limiter à la fourniture d'une simple alternative, une activité inventive devrait être reconnue puisque dans D2, une addition supplémentaire de polymère, par exemple sur la base d'un éventuel enseignement dans D4 ou D6, n'est pas envisagée. La combinaison avec D6, qui traite exclusivement de bitumes naturels noirs ne serait pas envisagée par l'homme du métier confronté au problème des asphaltènes.

Remboursement de la taxe de recours

y) La décision contestée relative à la requête subsidiaire 2 n'est pas motivée et n'est donc pas fondée sur des motifs au sujet desquels la requérante a pu prendre position contrairement aux dispositions de l'Art. 113 (1) CBE. La décision contestée est donc entachée d'un vice substantiel de procédure et le remboursement de la taxe de recours serait justifié, dans la mesure où il serait fait droit au recours.

X. Les arguments de l'intimée concernant la requête principale peuvent se résumer ainsi:

Portée des revendications

a) Le terme "asphaltène(s)" n'a pas de définition claire et acceptée dans l'art. Il couvre aussi bien les asphaltènes dits "naturels", c'est-à-dire présents dans les bitumes naturels, que les asphaltènes "synthétiques" qui sont des sous-produits obtenus lors de la préparation de résine de pétrole. Cependant, dans l'hypothèse ou le terme "asphaltènes" de la revendication 1 couvrirait des asphaltènes "synthétiques", la revendication 1 ne pourrait pas être mise en oeuvre sur toute son étendue (voir ci-après le paragraphe suffisance de la description). En conséquence, l'expression "exempt d'asphaltènes" de la revendication 1 ne peut couvrir que les asphaltènes "naturels" et pas les asphaltènes "synthétiques".

b) La notion même d'"asphaltènes" est vague si ce n'est que ce sont des composés très noirs. Ces produits sont très difficilement identifiables et il est impossible de faire une distinction nette entre les "asphaltènes" (bas poids moléculaire) et les "résines" de bas poids moléculaire également présentes dans les produits bitumineux/pétroliers. En particulier, le test classique d'extraction des asphaltènes au n-heptane ne peut être appliqué aux résines synthétiques en raison de la solubilité de ces dernières dans ce solvant.

c) La revendication 1 ne porte pas uniquement sur des émulsions diphasiques mais également sur des émulsions monophasiques. Elle ne correspond pas à une revendication de type produit-par-procédé et requiert simplement la présence dans l'émulsion des composés définis, sous quelque forme que ce soit. Une telle composition n'est en particulier pas limitée à un mélange d'un latex avec une émulsion de liant synthétique préparée au préalable.

Modifications

d) La modification de "liant clair" en "liant exempt d'asphaltènes" dans la revendication 1 ne satisfait pas aux exigences de l'Art. 123 (2) CBE car la revendication 1 du brevet en litige comprend des liants "exempts d'asphaltènes" mais qui ne sont pas des "liants clairs". En effet, la demande telle que déposée ne définit pas ces termes comme étant équivalents. Le terme "clair" doit donc être compris dans son sens usuel comme décrivant l'aspect visuel du liant. Par contre, l'expression "exempt d'asphaltènes" vise à définir la composition du liant et non pas son aspect visuel, ce qui n'est pas identique. Les informations contenues dans la demande telle que déposée permettraient au mieux de considérer que tout liant clair doit être exempt d'asphaltènes. L'inverse n'est cependant pas obligatoirement vrai: il n'y a aucun élément dans le dossier qui permette de conclure que tout "liant exempt d'asphaltènes" est obligatoirement un "liant clair". Cette argumentation est illustrée par les dessins A-D fournis pendant la procédure orale.

e) Pour l'homme du métier un "liant clair" peut comprendre des colorants organiques : ce sera alors un liant clair coloré.

Suffisance de l'exposé de l'invention

f) L'invention est considérée comme insuffisamment décrite pour les raisons suivantes:

- L'emploi dans le libellé de la revendication 1 de "constituée essentiellement" impose que la somme des teneurs des composés forme 100 %, excluant tout autre composé modifiant de manière significative les propriétés d'émulsion revendiquée. Cependant, la revendication 1 requiert également que l'émulsion contienne d'autres composés tels qu'un composé de la famille des latex, de l'eau et au moins un agent émulsifiant. Au vu de cette contradiction, il est impossible de mettre en oeuvre l'objet revendiqué;

- Le terme "latex" utilisé dans la revendication 1 est vague et ambigu. Il couvre quantité de produits naturels ou synthétiques et a, en l'absence d'une indication de sa teneur sèche, une portée très large. L'homme du métier ne sait pas quel latex il doit utiliser pour préparer l'émulsion revendiquée et, en l'absence de la teneur en matière sèche, il n'est pas crédible que l'effet technique revendiqué soit présent sur toute l'étendue de la revendication. Ces objections sont d'autant plus pertinentes que la revendication 1 requiert l'utilisation "d'un composé de la famille des latex", et n'est donc pas limitée aux seuls latex définis dans la revendication 1 mais aussi à leur "famille", qui dans sa lecture la plus large peut comprendre le latex naturel dérivé de l'arbre Hevea brasiliensis. Enfin, la revendication 1 comprend plusieurs alternatives de liants et de latex et ne précise aucune quantité des différents constituants de l'émulsion. L'homme du métier est ainsi placé devant une charge excessive pour mettre en oeuvre ou reproduire l'invention revendiquée dans toute la portée des revendications;

- dans la mesure où l'expression "exempt d'asphaltènes" couvrirait des asphaltènes "synthétiques", la revendication 1 ne pourrait pas être mise en oeuvre sur toute son étendue car il ne serait pas possible de préparer d'agent structurant à base de résine de pétrole qui soit "exempt d'asphaltènes";

- la revendication 16 requiert à l'alinéa c) "l'incorporation d'un latex de polymères acryliques et de caoutchoucs naturels ou synthétiques sous forme d'émulsion à température ambiante". L'emploi de "et" impose la préparation d'un latex comprenant à la fois un polymère acrylique et un caoutchouc naturel sans pour autant que le brevet n'indique comment un tel latex peut être préparé. De plus, le brevet en litige n'indique pas non plus la signification à donner à l'expression "température ambiante", qui n'a pas de définition claire et acceptée dans l'art. Ainsi, l'homme du métier doit-il faire face à un effort excessif pour mettre en oeuvre ou reproduire l'invention revendiquée dans toute la portée des revendications.

Recevabilité des documents D18 et D19

g) Les documents D18 et D19 ont été déposés dans les délais les plus brefs après avoir été trouvés lors de la préparation à la procédure orale. Cette nouvelle recherche a été effectuée afin de répondre à la nouvelle formulation du problème considérée par la requérante (résistance au vieillissement) ainsi qu'à l'avis préliminaire de la Chambre. De plus, les documents D18 et D19 devraient être connus de la requérante car ils proviennent du même demandeur et datent d'une même époque. En outre D19 a déjà été cité comme référence dans la procédure de délivrance d'un autre brevet au nom du même inventeur que le brevet en litige.

h) Ces documents sont très pertinents, relativement courts et faciles à comprendre. En outre, ils pourraient simplifier la procédure étant donné qu'ils sont tous deux hautement pertinents quant à la nouveauté. D18, qui représente un meilleur choix que D2 en tant qu'art antérieur le plus proche, est également hautement pertinent en ce qui concerne l'activité inventive.

i) De ce fait, D18 et D19 devraient tous deux être admis dans la procédure.

Nouveauté

j) Considérant que la revendication 1 couvre des émulsions monophasiques, l'exemple 3 de D2 est destructeur de nouveauté. A cet égard, il n'a jamais été contesté que le liant synthétique mis en oeuvre dans D2 était un liant "clair", "exempt d'asphaltènes".

k) L'exemple 3 de D2 est également destructeur de nouveauté pour les émulsions diphasiques selon la revendication 1 car la mise en émulsion du mélange de liant synthétique et de polymère conduit à la production in situ d'un latex du polymère par séparation locale du polymère et du liant.

l) L'exemple V du document D18/D18a détruit la nouveauté des revendications 1 et 16 du brevet en litige. En adoptant pour D18/D18a la même lecture que pour la revendication 1 du brevet en litige, il doit être conclu que les émulsions de D18/D18a sont des émulsions diphasiques. Cela ressort également du procédé de préparation de D18/D18a qui est identique à celui du brevet en litige. En outre, le composé "mineral turpentine" mis en oeuvre dans l'exemple V représente un agent plastifiant à base d'un extrait aromatique d'une coupe pétrolière et le composé "Nichitalc" est une charge de pigments. L'indication dans D18/D18a que les émulsions peuvent être colorées implique qu'elles ne peuvent être complètement noires.

m) La revendication 1 du document D19/D19a est destructrice de nouveauté pour la revendication 1 du brevet en litige. En cela, il est considéré que le latex de SBR de cette revendication comprend implicitement un agent émulsifiant. La température bille anneau du liant synthétique est également considérée comme implicitement divulguée.

Activité inventive

n) D18 représenterait un meilleur art antérieur le plus proche que D2 car il traite de la résistance au vieillissement. En supposant que la Chambre considère que les résines de pétrole de D18/D18a contiennent des asphaltènes au sens de la revendication 1 du brevet en litige, il serait évident de produire des émulsions plus facilement colorables en utilisant une autre résine de pétrole connue de l'art antérieur (selon l'enseignement par exemple de D20), en particulier une résine de pétrole "exempte d'asphaltènes".

o) Dans la mesure où D18 ne serait pas admis dans la procédure, le document qui représente l'art antérieur le plus proche serait D2, en particulier l'exemple 3.

p) La différence avec D2 réside dans l'utilisation d'un latex dans l'émulsion selon le brevet en litige.

q) Le problème à résoudre identifié par la requérante et consistant en la fourniture d'une émulsion de liant clair qui ait une tenue au vieillissement améliorée ne dérive pas de la demande telle que déposée et ne peut donc être retenu. A cet égard, l'intimée a requis que D16 et D16a ne soient pas admis dans la procédure car les données expérimentales qu'ils contiennent viseraient à démontrer la présence d'un effet technique qui ne dérive pas de la demande telle que déposée.

r) Le problème lié à l'augmentation de polymère dans l'émulsion ne peut être résolu sur toute l'étendue de la revendication 1 puisque celle-ci couvre des émulsions comprenant une teneur en polymère inférieure à 3% (considérant que le polymère représente la teneur sèche du latex, lui-même présent dans une teneur minimale de 3%).

En outre, les données expérimentales fournies par la requérante afin de démontrer une amélioration de la tenue au vieillissement ne sont pas convaincantes et ne peuvent être reliées à la caractéristique distinctive des revendications vis-à-vis de l'art antérieur le plus proche D2, en l'occurrence une émulsion diphasique.

Considérant qu'aucun des tests effectués n'illustre l'enseignement de D2, en particulier l'utilisation d'un polymère réticulé, la requérante n'a pas pu démontrer d'amélioration par rapport à l'art antérieur le plus proche. Les exemples 3 et 4 de D16/D16a se différencient l'un de l'autre en plusieurs points tels que la teneur en agent structurant et en agent plastifiant, la teneur en polymère, teneur en additifs et émulsifiant. Les exemples fournis par la requérante ne peuvent pas non plus être considérés comme des variantes qui, bien que ne faisant pas expressément partie de cet état de la technique D2, seraient effectivement plus proche de l'objet revendiqué (cf. décision T 35/85, non publiée au JO OEB). En particulier, aucun de ces exemples n'a été effectué à l'aide d'EPDM en tant que polymère, et aucun ne traite d'un polymère réticulé selon l'enseignement de D2. Enfin, les résultats tirés des exemples 1 à 5 (cf. sections V et VI) ne permettent pas de conclure à une amélioration de la résistance au vieillissement sur toute la portée des revendications. En l'absence de comparaison avec une référence valable illustrant l'art antérieur le plus proche D2, le problème effectivement résolu est donc celui de la fourniture d'émulsions en alternative à celles de D2.

s) Il est évident de résoudre ce problème en incorporant le polymère de D2 sous forme de latex en se basant sur l'enseignement de D6, selon lequel il est possible d'incorporer simplement des polymères à des émulsions de bitumes lorsqu'ils sont sous la forme d'un latex. Il serait également évident d'ajouter simplement un latex selon l'enseignement de D6 à une émulsion de D2. A cet égard, il est considéré que D2 présente les bitumes naturels et synthétiques comme des alternatives équivalentes et peut donc être combiné à D6 qui ne traite que des bitumes naturels.

t) Le même raisonnement s'applique à la combinaison de D2 et D4 puisque ce dernier enseigne, comme D6, qu'il est possible d'ajouter des polymères sous forme de latex à un liant synthétique. D4 identifie de plus clairement le problème technique des émulsions monophasiques lié à la teneur en polymère et à l'augmentation de viscosité qui en résulte. Il est évident pour l'homme du métier que tout ce qui est divulgué dans D4, en particulier en relation avec les latex, s'applique autant aux bitumes synthétiques clairs qu'aux bitumes naturels.

(v) Même en acceptant que le problème à résoudre soit une amélioration de la résistance au vieillissement, il découle des paragraphes [0004] et [0006] du brevet en litige que la résistance au vieillissement est une conséquence directe de l'augmentation de la teneur en polymère dans l'émulsion. Une éventuelle amélioration de la résistance au vieillissement serait donc un simple effet supplémentaire ("bonus effect") qui dériverait directement de l'augmentation de la teneur en polymère et non de l'utilisation d'une émulsion diphasique au lieu d'une émulsion monophasique, identifié par la requérante comme responsable pour la solution du problème de vieillissement. Néanmoins, ce problème ne peut être résolu sur toute l'étendue de la revendication 1 puisque celle-ci couvre des émulsions comprenant une teneur en polymère inférieure à 3% (considérant que le polymère représente la teneur sèche du latex, lui-même présent dans une teneur minimale de 3%).

u) L'objet de la revendication 1 n'est donc pas inventif au vu de D2 en combinaison avec D4 ou D6.

XI. La requérante (titulaire du brevet) a demandé l'annulation de la décision contestée et le maintien du brevet tel que délivré. La requérante a en outre requis le remboursement de la taxe de recours.

L'intimée (opposante) a demandé le rejet du recours.

XII. La chambre a rendu sa décision à la fin de la procédure orale.