T 0732/03 09-08-2007

Motifs de la décision

1. Le recours est recevable.

Requête principale

2. Modifications

2.1 Par rapport à la revendication 1 telle que délivrée, la revendication 1 selon la requête principale comporte la modification suivante : "sous forme de lotion de mises en plis, de lotion pour le brushing, de composition de fixation ou de coiffage des cheveux". Cette modification remplace l'expression "destinée au traitement des fibres kératiniques telles que les cheveux" dans la revendication 1 telle que délivrée.

2.2 La modification se fonde sur un passage de la demande telle que déposée (Page 19, dernière phrase complète) et restreint la protection conférée.

2.3 Les autres revendications telles que délivrées n'ont pas été modifiées.

2.4 Par conséquent, les revendications de la requête principale ne vont pas à l'encontre des articles 123(2) et (3) CBE. Comme la modification susdite vise à surmonter un motif d'opposition, le défaut de nouveauté allégué au vu des compositions de D1, les exigences de la règle 57bis CBE sont aussi satisfaites.

3. Insuffisance de l'exposé (Article 100(b) CBE)

3.1 La revendication 1 selon la requête principale définit une composition cosmétique non détergente sous forme de lotion de mises en plis, de lotion pour le brushing, de composition de fixation ou de coiffage des cheveux, laquelle se caractérise par deux aspects, à savoir :

- Quant au premier aspect, elle contient dans un milieu cosmétiquement acceptable au moins un polymère fixant anionique, non ionique, zwittérionique ou amphotère et au moins un composé de type céramide.

- Quant au deuxième aspect, elle ne contient pas de polymère de vinylpyrrolidone et/ou de polymère cationique comportant des groupements amine primaires, secondaires, tertiaires ou ammonium quaternaire dans la chaîne principale et ayant une viscosité à 1% en poids de matière active dans de l'eau inférieure à 15 mPa.s.

Donc, la revendication 1 définit que les composants selon le premier aspect doivent être obligatoirement présents dans la composition, que les composants selon le deuxième aspect ne doivent pas être présents et, enfin, implicitement, que d'autres polymères non précisés, même cationiques, ne tombant pas sous le coup de l'exclusion selon le deuxième aspect, peuvent être présents.

3.2 Il s'ensuit que la revendication 1 englobe des compositions cosmétiques qui se composent, dans un milieu cosmétiquement acceptable, seulement d'au moins un polymère fixant anionique, non-ionique, zwittérionique ou amphotère et d'au moins un composé de type céramide.

3.3 Il n'est pas contesté que l'homme du métier, à la lumière de la description du brevet litigieux, en particulier des exemples, serait à même de préparer une composition cosmétique comprenant seulement au moins un polymère fixant et au moins un composé de type céramide. Au vu des nombreuses possibilités de choix du polymère fixant et de la céramide dans les classes telles que décrites dans la description du brevet litigieux et parmi les polymères commerciaux tels que mentionnés, un très grand nombre de compositions cosmétiques telles que revendiquées est reproductible. Par conséquent, le motif invoqué ne porte pas sur une manifeste impossibilité absolue de réaliser l'invention.

D'après le brevet litigieux (par exemple, revendication 13) d'autres polymères peuvent être utilisés dans la composition telle que revendiquée, même des polymères cationiques comportant des groupements amine primaires, secondaires, tertiaires ou ammonium quaternaire dans la chaîne principale et ayant une viscosité à 1% en poids de matière active dans de l'eau supérieure à 15 mPa.s. L'exemple 3 du brevet litigieux porte sur une lotion de brushing contenant une céramide, un polymère fixant anionique commercial (GANTREZ ES 425) et un polymère cationique commercial (CELQUAT L200). La requérante ne conteste pas que ce polymère cationique possède une viscosité à 1% en poids de matière active dans de l'eau supérieure à 15 mPa.s, ni que la composition exemplifiée soit reproductible.

En fait, la requérante ne conteste pas non plus que des compositions comportant un polymère fixant anionique, une céramide et un polymère cationique tel que défini dont la viscosité à 1% en poids de matière active dans de l'eau est supérieure à 15 mPa.s puissent être préparées.

3.4 Le motif d'insuffisance se fonde sur l'allégation que, en ce qui concerne le cas particulier des polymères cationiques ayant une viscosité à 1% en poids de matière active dans de l'eau inférieure à 15 mPa.s exclus par la définition de la revendication 1 du brevet litigieux, l'homme du métier ne serait pas à même de déterminer avec certitude, dans des cas limites, tels que montrés dans le "Trial report", si un polymère cationique tombe ou non sous le coup de l'exclusion. La raison de cette incertitude était l'absence de toute précision sur les conditions de mesure de la viscosité dans la description, conditions telles que température et appareil qui influencent la valeur obtenue. Conséquemment, l'homme du métier ne saurait être à même de reproduire l'invention dans toute sa portée.

3.5 La demande telle que déposée ne spécifie pas de méthode de mesure de la viscosité des polymères exclus par la définition de la revendication 1. Aussi, la demande ne comporte aucune référence aux documents D5 et D6, qui d'après l'intimée comporteraient une description des polymères à exclure. Il est de connaissance générale que la viscosité, en particulier celle d'une solution de polymère, soit influencée par la méthode utilisée (en particulier température et cisaillement). En outre, en cosmétique, plusieurs méthodes de mesure de viscosité sont utilisées, telles que décrites par D3, qui donnent des résultats différents. La Chambre partage donc le point de vue de la requérante que le manque d'information des conditions utilisées dans la mesure de la viscosité des ingrédients de la composition cosmétique cause des difficultés. La difficulté à déterminer les limites de l'exclusion des polymères cationiques tels que définis, par ailleurs, nuit aussi à l'intimée.

3.6 Néanmoins, dans la présente affaire, ces difficultés ne peuvent constituer une impossibilité d'exécuter l'invention, pour les raisons suivantes :

- L'exigence de viscosité ne concerne pas la composition cosmétique telle qu'elle, à savoir telle que formulée, ni ne concerne-t-elle un ingrédient essentiel de la composition (céramide et polymère fixant anionique, non-ionique, zwittérionique ou amphotère). L'exigence de viscosité concerne en fait un ingrédient (polymère cationique) que le formulateur ne doit pas obligatoirement utiliser dans la composition.

Donc, la présente affaire diffère de celle faisant l'objet de la décision T 0960/98, supra, évoquée par l'intimée, qui portait sur la viscosité de la composition cosmétique formulée. En fait, la présente affaire porte sur un cas similaire à celui traité dans la décision T 0245/98, supra, elle aussi évoquée par l'intimée.

- Il n'est pas contesté qu'un très grand nombre de compositions telles que revendiquées, en particulier celles qui ne contiennent pas de polymères cationiques, puissent être reproduites (Point 3.3, supra), ni que le formulateur de la composition puisse employer des polymères cationiques commerciaux, tel que CELQUAT L200 de la société NATIONAL STARCH employé dans l'exemple 3 du brevet litigieux, la viscosité desquels est indiquée par le fournisseur.

- Même si les essais ("Trial Report") de la requérante montrent que pour des polymères cationiques modèles, l'utilisation de méthodes différentes choisies parmi celles connues conduit à des valeurs de viscosité discordantes pour le même polymère, et même si l'on peut imaginer que dans des cas limites de polymères cationiques le choix d'une température de mesure de viscosité pourrait conduire à des valeurs différentes, ce qui empêcherait de pouvoir décider si un tel polymère tombe dans l'exclusion telle que définie, cela ne saurait remettre en cause le fait que des compositions contenant ces polymères cationiques peuvent néanmoins être préparées. Et cette condition est la seule déterminante pour l'appréciation de la faisabilité de l'invention.

3.7 Il suit de ce qui précède que la requérante n'a pas démontré que les compositions telles que revendiquées ne puissent être réalisées par l'homme du métier. Par conséquent, l'exposé du brevet litigieux est suffisamment clair et complet pour que l'homme du métier puisse l'exécuter.

4. Clarté (Article 84 CBE)

4.1 La possible difficulté à établir si une composition cosmétique contenant un polymère cationique tombe ou non sous le coup de la revendication 1 en appel concerne l'appréciation des limites de la protection, donc de la clarté de la revendication 1 au titre de l'article 84 CBE. Cependant, aucun motif d'opposition au titre de l'article 100 CBE ne peut se fonder sur l'article 84 CBE. Il s'ensuit que ce motif au titre de l'article 84 CBE invoqué par la requérante ne peut être considéré au stade de l'opposition ni du recours sur opposition.

4.2 La requérante a aussi soutenu que la définition de la revendication 1 n'était pas claire puisque la formulation de l'exigence d'une viscosité à 1% en poids de matière active dans de l'eau inférieure à 15 mPa.s ne permettait pas de conclure que l'exigence de viscosité ne s'appliquait qu'aux polymères cationiques, donc pas au polymère de PVP.

4.3 Toutefois, l'exigence de viscosité objectée par la requérante n'a pas été modifiée durant la procédure d'opposition, elle est définie telle quelle dans la revendication 1 telle que délivrée. La seule modification dans la revendication 1 (Points 2., supra) porte sur une autre caractéristique.

4.4 La clarté n'est pas un motif d'opposition (article 100 CBE), ce qui revient à dire que des objections de manque de clarté ne peuvent être soulevées à l'encontre des revendications telles que délivrées. Selon l'article 102(3) CBE, la clarté au titre de l'article 84 CBE doit être prise en considération en procédure d'opposition, et donc le cas échéant par analogie en procédure de recours sur opposition, chaque fois que le titulaire du brevet litigieux apporte des modifications (T 0023/86, JO 1987, 316). Toutefois, l'article 102(3) CBE ne permet pas de formuler des objections au titre de l'article 84 CBE si elles n'ont pas leur origine dans les modifications effectuées (T 0301/87, JO 1990, 335).

4.5 Comme l'objection envers la caractéristique de viscosité de la revendication 1 telle que soulevée par la requérante ne découle d'aucune modification, elle n'est pas recevable.

4.6 Néanmoins, en opposition, et a fortiori en procédure de recours sur opposition, si le sens littéral d'une caractéristique contenue dans une revendication n'est pas clair, la revendication doit être interprétée.

4.7 Au vu de la formulation (en français) utilisée dans la revendication 1, en particulier de la forme "polymère cationique comportant ... et ayant ...", la Chambre n'a pas de raison de s'écarter de l'interprétation littérale selon laquelle la limitation de viscosité ne concerne que les polymères cationiques.

5. Admissibilité du document D8 dans la procédure

5.1 D8 décrit des compositions cosmétiques pour le traitement des cheveux, telles que des compositions de mise en plis. Ces compositions peuvent comprendre un polymère anionique tel que Gantrez ES 425 (GAF), qui représente un polymère fixant dans le brevet en litige, une silicone et, possiblement, une céramide. Ces ingrédients sont aussi définis dans ou englobés par la revendication 1 en appel. En outre, D8 semble correspondre à la mention de l'art antérieur dans le brevet litigieux (paragraphe [0003]). La Chambre considère que D8 est suffisamment pertinent pour être admis dans la procédure.

5.2 D8 a été cité pour la première fois dans le mémoire de recours et est donc tardif. Selon la requérante, cette production tardive de document se justifierait par le changement de mandataire et par la décision négative de la division d'opposition, en particulier sur le document D1. Il découle de ce qui précède que D8 a été cité au tout premier stade de recours par un nouveau mandataire, que le retard de production de D8 ne semble pas être manifestement injustifiable (Jurisprudence des Chambres de recours de l'OEB, 5ème édition, 2006, VII.C.8.2.1c)), et donc qu'une tactique délibérée et/ou un abus de la procédure de recours ne sont pas apparents.

5.3 Par conséquent, D8 doit être versé aux débats.

6. Renvoi devant la première instance

6.1 L'introduction pour la première fois en instance de recours sur opposition d'un document suffisamment pertinent pour être pris en considération entraîne en principe, dans l'exercice du pouvoir conféré à la Chambre par l'article 111(1) CBE, le renvoi de l'affaire à la première instance pour que le document puisse être examiné par deux degrés de juridiction et afin d'éviter la perte d'une instance (Jurisprudence des Chambre de recours de l'OEB, VI.F.7.1).

6.2 Les parties ne contestent pas le respect du principe des deux degrés de juridiction dans la présente affaire.

6.3 Les raisons du renvoi sont donc, d'une part, l'utilisation au stade de recours d'un document suffisamment pertinent pour être considéré et, d'autre part, le respect du double degré de juridiction, reconnu par les parties.

6.4 Par conséquent, la Chambre décide de renvoyer l'affaire à la division d'opposition pour suite à donner (article 111(1) CBE).

7. Autre répartition des frais

7.1 Les circonstances susdites (Points 5 et 6, supra) sont les raisons pour lesquelles la Chambre n'a pu rendre de décision définitive à l'issue de la procédure orale du 9 août 2007.

7.2 La requête d'une autre répartition des frais présentée par l'intimée se fonde sur la production tardive du document D8 par la requérante et sur la décision de le verser aux débats prise par la Chambre.

7.3 D8 n'ayant jamais fait l'objet d'un débat contradictoire jusqu'à la procédure de recours, la prétention de la requérante à utiliser ce document au stade du recours va à l'encontre d'un déroulement rapide et complet de l'affaire devant les deux instances, et ce tant dans l'intérêt des parties que du public en général et de l'OEB. Même s'il ne s'agit pas d'une tactique délibérée de la part de l'opposante, le résultat en est le même quant au principe de loyauté gouvernant les procédures et s'imposant dans les relations tant entre les parties et l'OEB qu'entre les parties elles-mêmes (voir en ce sens les décisions T 0430/89, point 5.3, ou T 0496/89, point 2, lesquelles n'ont pas fait l'objet d'une publication dans le JO OEB).

7.4 Néanmoins, D8 a été produit en réaction à la décision de la division d'opposition, par un nouveau mandataire, au tout premier stade du recours, et ce document est donc versé aux débats depuis plusieurs années. En outre, D8 est un document de l'intimée, qui semble correspondre à la mention de l'art antérieur dans le brevet litigieux (paragraphe [0003]). L'intimée l'a commenté dans sa réponse au mémoire de recours, en argumentant qu'il ne serait pas pertinent et qu'il devrait donc être écarté, et elle a aussi déposé des requêtes subsidiaires en réponse à la communication de la Chambre en préparation de la procédure orale.

7.5 Aussi, la procédure orale du 9 août 2007 n'a pas été totalement inutile, car elle a permis de trancher les questions d'insuffisance de l'exposé et de manque de clarté (Points 3 et 4, supra).

7.6 Enfin, l'intimée n'avait, jusqu'à la procédure orale devant la Chambre, jamais présenté une requête de renvoi pour le cas où D8 serait considéré suffisamment pertinent pour être versé dans les débats. Donc, même la requête de renvoi est tardive et la Chambre ne peut voir non plus une justification à cette façon de faire.

7.7 Pour les raisons susdites, dans le présent cas, la requête en une autre répartition des frais présentée par l'intimée n'est pas fondée et il n'y sera pas fait droit.