T 0341/92 (Basische Bleisalze) 30-08-1994

1. Die Beschwerde genügt den Erfordernissen der Artikel 106 bis 108 EPÜ, sowie der Regel 64; sie ist daher zulässig.

2. Hauptantrag

2.1. Anspruch 1 des Hauptantrags unterscheidet sich von dem in der erteilten Fassung hauptsächlich dadurch, daß das im erteilten Anspruch enthaltene Merkmal, wonach die 2- basischen Bleifettsäuresalze in einer Schmelze der neutralen Bleifettsäuresalze hergestellt werden, fehlt. Dies hat zur Folge, daß - entgegen der klaren Bestimmung nach der erteilten Anspruchsfassung - die Durchführung des Verfahrens in einer Schmelze neutraler Bleifettsäuresalze nicht mehr ein wesentlicher Verfahrensparameter, sondern nur mehr fakultativ ist. Der geltende Anspruch 1 erweitert somit den Schutzbereich des erteilten Patents, da unter den geänderten Anspruch Ausführungsformen fallen, die vom erteilten Anspruch nicht umfaßt wurden.

2.2. Die Kammer kommt daher zu der Ergebnis, daß der Gegenstand des Anspruchs 1 gegen Artikel 123 (3) EPÜ verstößt und daß aus diesem Grund der Hauptantrag scheitert.

2.3. Die Frage der Erweiterung des Schutzbereichs durch Anspruch 1 nach dem Hauptantrag ist erstmals in der mündlichen Verhandlung aufgeworfen worden. Die Kammer sieht sich nicht aus verfahrensrechtlichen Gründen daran gehindert, die Entscheidung über den Hauptantrag nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung darauf zu stützen, daß Artikel 123 (3) EPÜ der Aufrechterhaltung des Patents in dieser Fassung entgegensteht.

2.3.1. Nach Artikel 113 (1) EPÜ darf eine Entscheidung nur auf Gründe gestützt werden, zu denen sich die Beteiligten äußern konnten. Die Große Beschwerdekammer hat diese Bestimmung über das rechtliche Gehör dahin ausgelegt, daß eine Entscheidung zulasten eines ordnungsgemäß geladenen, aber nicht erschienenen Beteiligten nicht auf erstmals in der mündlichen Verhandlung vorgebrachte Tatsachen gestützt werden darf (G 4/92, ABl. EPA 1994, 149, Schlußfolgerung 1).

2.3.2. Eine solche Situation liegt im vorliegenden Fall nicht vor. Die beanstandete Erweiterung des Schutzbereichs ergibt sich allein aus dem Vergleich der Anspruchsfassungen nach dem erteilten Patent und nach dem nunmehr vorliegenden Hauptantrag, mithin nicht aus einem Sachverhalt, der erst in der mündlichen Verhandlung in das Verfahren eingeführt worden ist.

2.3.3. Die Große Beschwerdekammer hat in der genannten Entscheidung die Möglichkeit der im EPÜ vorgesehenen Durchführung der mündlichen Verhandlung in Abwesenheit eines Beteiligten im Zusammenhang mit der Notwendigkeit einer geordneten Rechtspflege gesehen. In deren Interesse müsse verhindert werden, daß ein Beteiligter durch sein Fernbleiben den Erlaß einer Entscheidung verzögert (a.a.O., Punkt 4 der Gründe). Dies kann nur bedeuten, daß die Verfahrensbeteiligten damit rechnen müssen, daß auf der Grundlage des feststehenden und als relevant erkennbaren Sachverhalts eine Entscheidung zu ihren Lasten ergehen kann. Daraus läßt sich weiter ableiten, daß die Stützung einer Entscheidung auf einen erstmals in der mündlichen Verhandlung erörterten Grund gegen die Aufrechterhaltung des Patents in geänderter Fassung jedenfalls dann zulässig ist, wenn die Erörterung der Frage für den ordnungsgemäß geladenen, aber abwesenden Patentinhaber nach dem Stand des Verfahrens zu erwarten war und ihm die tatsächlichen Grundlagen für ihre Beurteilung aus dem bisherigen Verfahren bekannt waren.

2.3.4. Diese Voraussetzung ist hier gegeben. Nach der ständigen Praxis der Kammern wird eine geänderte Anspruchsfassung im Einspruchsbeschwerdeverfahren vor Prüfung der Patentierungsvoraussetzungen nach Artikel 52 bis 57 EPÜ von Amts wegen auf ihre formelle Zulässigkeit und insbesondere auf einen möglichen Verstoß gegen Artikel 123 (2) und (3) EPÜ geprüft. Die letztgenannte Prüfung drängt sich geradezu auf, wenn der Patentinhaber in einem unabhängigen Anspruch ein Merkmal streicht. Im vorliegenden Verfahren hatte diese Prüfung vor der mündlichen Verhandlung nicht stattgefunden. Daher war für die Erörterung in der mündlichen Verhandlung ein Vergleich der geänderten Ansprüche mit den Ansprüchen des erteilten Patents nach Artikel 123 (3) EPÜ zu erwarten und die Patentinhaberin hatte Anlaß und Gelegenheit sich darauf einzustellen. Wenn sie es dennoch vorzog, der auch von ihr beantragten mündlichen Verhandlung fernzubleiben, hat sie die Gelegenheit, sich zu diesem Grund der vorliegenden Entscheidung zu äußern, nicht wahrgenommen.

3. Hilfsantrag

3.1. Gegen die gegenüber der erteilten Fassung eingeschränkten Patentansprüche gemäß diesem Antrag bestehen keine Bedenken im Hinblick auf Artikel 123 (2) und (3).

Anspruch 1 stützt sich auf die Ansprüche 1, 3, 4 und 6, Spalte 4, Zeilen 4 bis 18, und Spalte 2, Zeile 63 bis Spalte 4, Zeile 2 der Patentschrift, sowie auf die Ansprüche 1, 3, 4, 6 und 7, Seite 7, Zeilen 4 bis 15, und Seite 5, Zeilen 3 bis 6, der Erstunterlagen.

Die Gegenstände der abhängigen Ansprüche 2 bis 7 finden ihre Stütze in den Ansprüchen 5 und 7 bis 11 der Patentschrift, sowie den Ansprüchen 5 und 8 bis 12 der ursprünglichen Patentanmeldung.

3.2. Die Kammer hat sich davon überzeugt, daß der Gegenstand des Anspruchs 1 gegenüber den entgegengehaltenen Druckschriften neu ist. Da die Neuheit des Patentgegenstandes im Beschwerdeverfahren nicht mehr bestritten wurde, erübrigen sich weitere Ausführungen hierzu.

4. Es verbleibt daher zu prüfen, ob der Patentgegenstand auf erfinderischer Tätigkeit beruht.

4.1. In Übereinstimmung mit der angefochtenen Entscheidung betrachtet die Kammer Dokument (3) als nächsten Stand der Technik.

Dieses Dokument beschreibt ein Schmelzverfahren zur Herstellung von Metallseifengemischen, wobei man eine Metallseife, die nicht oder oberhalb 140 °C schmilzt (wie 2-basisches Bleistearat), durch Umsetzung einer geradkettigen Fettsäure mit 8 bis 24 Kohlenstoffatomen mit einem Metalloxyd bei einer Temperatur von 100 bis 150 °C in der Schmelze einer Metallseife, die unter 140 °C dünnflüssig schmilzt (wie Bleistearat), herstellt (vgl. Spalte 2, Zeilen 7 bis 51). Zur Erleichterung der Reaktion können Gleitmittel mit einem Schmelzpunkt von 25 bis 140 °C, wie Fettalkohole oder Triglyceride, z. B. Glycerintristearat oder Glycerin-tri-12-oxystearat, zugesetzt werden (vgl. Spalte 2, Zeile 52 bis Spalte 3, Zeile 16, sowie Ansprüche 1 und 4).

4.2. Die Beschwerdeführerin hat, gestützt auf ihren Versuchsbericht vom 27. Mai 1992, gegenüber diesem Stand der Technik geltend gemacht, daß das Verfahren gemäß Streitpatent eine Umsetzung des Blei(II)-oxyds in die 2- basischen Bleifettsäuresalze in kürzerer Zeit ermöglicht. Bereits in der Patentschrift (vgl. Spalte 2, Zeilen 37 bis 41) und den Erstunterlagen (vgl. Seite 4, Zeilen 9 bis 13) wird darauf hingewiesen, daß die Umsetzung rasch erfolgt; darunter sind Reaktionszeiten zwischen 10 und 40. Minuten zu verstehen (vgl. die den Gegenstand des Hilfsantrags erläuternden Beispiele 1, 2 und 7 bis 11).

4.3. Die Kammer sieht daher die nach dem Streitpatent bestehende objektive Aufgabe darin, ein Verfahren zur Herstellung vorbestimmbarer Gemische von neutralen Bleifettsäuresalzen und 2-basischen Bleifettsäuresalzen bereitzustellen, das kürzere Reaktionszeiten ermöglicht.

4.4. Zur Lösung dieser Aufgabe wird die in Anspruch 1 des Streitpatents angegebene Kombination von Maßnahmen vorgeschlagen. Diese beinhalten im wesentlichen die Herstellung des neutralen Bleifettsäuresalzes durch eine Schmelzreaktion von Blei(II)-oxyd mit der Fettsäure, die nachfolgende Zugabe eines Partialesters des Glycerins und/oder Pentaerythrits sowie von Blei(II)-oxyd zu dieser Schmelze, wobei die Reaktion bis zur Umwandlung des Bleioxyds in das erwünschte basische Bleifettsäuresalz fortgeführt wird.

Ausweislich der Angaben im Versuchsbericht vom 27. Mai 1992 wird diese Aufgabe auch glaubhaft gelöst. Nach dem Verfahren gemäß Streitpatent unter Verwendung von Pentaerythritdistearat und Glycerindistearat betragen die Reaktionszeiten (bis zur völligen Auflösung des Bleioxyds) nämlich 35 bzw. 36 Minuten, während nach dem gleichen Verfahren, jedoch in Anwesenheit der im Dokument (3) genannten Gleitmittel Glycerin-tri-12-oxystearat und Stearylalkohol, Reaktionszeiten von 46 bzw. 65 Minuten nötig sind (vgl. insbesondere die Tabelle I). Die höhere Reaktionsgeschwindigkeit ergibt sich auch aus den Beispielen des Streitpatents. Nach den Beispielen 1, 2 und 7 bis 11 in Anwesenheit der beanspruchten Partialester genügen Reaktionszeiten von 10 bis 40. Minuten, während nach Beispiel 3 in Gegenwart von Behenylalkohol, einem nach Dokument (3) verwendbaren Fettalkohol (vgl. Spalte 3, Zeilen 10 und 11), die Reaktionszeit 60 Minuten beträgt.

Der Versuch der Beschwerdegegnerin I, Zweifel an der Relevanz dieses Versuchsberichts zu erwecken, geht ins Leere.

Der Einwand, die gezeigte Erhöhung der Reaktionsgeschwindigkeit gehe auf Temperaturschwankungen zwischen 150 und 160 °C zurück, ist nicht stichhaltig, weil diese Temperaturschwankungen bei der Herstellung der neutralen Bleiseifen auftraten, ohne daß die Geschwindigkeit dieser Reaktion gemessen wurde. Hingegen wurde die Reaktion zwischen der neutralen Bleiseife und PbO, die es aufgabengemäß zu erhöhen galt, stets bei konstanter Temperatur (150 °C) durchgeführt.

Der weitere Einwand, aus den Beispielen des Streitpatents gehe die Gleichwertigkeit der hydroxylgruppenhaltigen Gleitmittel hervor, läßt sich durch den Hinweis auf die Beispiele 1 und 2 einerseits und Beispiel 3 andererseits widerlegen; nach Beispiel 1 bzw. 2 erfordert die völlige Umsetzung von neutraler zur basischen Bleiseife in Gegenwart von Pentaerythrit bzw. Glycerinstearat 30 bzw. 40. Minuten, während die gleiche Umsetzung bei der gleichen Temperatur (150 °C) in Gegenwart von Behenylalkohol 60 Minuten benötigt.

Auch der Einwand, die Beschwerdeführerin habe es unterlassen, die Erhöhung der Reaktionsgeschwindigkeit bei Einsatz geringer Gleitmittelmengen zu demonstrieren, greift nicht durch. Ein solcher Nachweis wäre nur dann erforderlich gewesen, wenn Gründe vorgetragen worden wären, die erhebliche Zweifel an dem Vorliegen des geltend gemachten Effekts geweckt hätten. Dies ist nicht geschehen. Auch der Kammer sind aus eigener Sachkunde keine Tatsachen bekannt, die Anlaß zu solchen Zweifeln geben könnten. Vielmehr hält die Kammer die unwiderlegte Feststellung in der Patentbeschreibung, wonach bereits katalytische Mengen an Gleitmitteln wirksam sind (Spalte 3, Zeilen 31 bis 56), für glaubhaft.

4.5. Es ist nun zu untersuchen, ob der Stand der Technik dem vor der oben definierten Aufgabe stehenden Fachmann Anregungen bot, diese durch das Verfahren gemäß Anspruch 1 des Streitpatents zu lösen.

4.6. Dokument (3) beschreibt - wie bereits ausgeführt - ein Verfahren zur Herstellung von Gemischen aus neutralen und basischen Metallseifen, wobei eine Metallseife, wie 2- basisches Bleistearat, in einem Medium aus einer geschmolzenen Metallseife, wie neutralem Bleistearat, bevorzugt in Anwesenheit eines Gleitmittels, wie eines Fettalkohols oder eines Triglycerids, z. B. des Glycerin- tri-12-oxystearats oder Glycerintristearats, hergestellt wird (vgl. Spalte 2, Zeile 7 bis Spalte 3, Zeile 16). Dieses Dokument lehrt somit die Herstellung von basischen Bleiseifen in der Schmelze neutraler Bleiseifen durch Umsetzung von Fettsäure mit Blei(II)-oxyd. Diese Lehre gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, daß neutrales Bleifettsäuresalz mittels Bleioxyd zu basischem Bleifettsäuresalz umgesetzt werden kann und daß sich dabei der Zusatz von Fettsäure erübrigt. Zudem sind dort die im Anspruch 1 des Streitpatents angegebenen Partialester nicht erwähnt.

4.7. Einen solchen Partialester beschreibt indes Dokument (2) im Zuge eines Verfahrens zur Herstellung von nichtstaubenden, in situ gebildete Schwermetallseifen enthaltende Stabilisator/Gleitmittel-Kombinationen für halogenhaltige Vinylpolymerisate durch reaktives Vermischen der Ausgangskomponenten in einem Doppelschneckenextruder bei relativ niedrigen Temperaturen unterhalb 100 °C, bevorzugt zwischen 50 °C und 60 °C (vgl. Seite 3, letzter Absatz, Seite 4, erster Absatz, und Seite 5, erster Absatz, in Verbindung mit Seite 3, Zeilen 10 bis 25, und dem Beispiel). Geeignete Ausgangsgemische enthalten in der Regel basische Bleipigment-Stabilisatoren, wie Bleisulfat und Bleimaleinat und/oder Bleioxyd, Fettsäuren, sowie Gleitmittel (vgl. Seite 4, zweiter Absatz, Seite 5, zweiter Absatz, und das Beispiel). Es fehlt aber auch hier ein Anhaltspunkt dafür, daß 2-basische Bleifettsäuresalze aus neutralen Bleifettsäuresalzen mittels Bleiglätte in Abwesenheit von Fettsäure erhältlich sind, zumal basische Bleiverbindungen im Ausgangsgemisch eingesetzt werden, die Mischung im Extruder bei niedrigen Temperaturen durchgeführt wird und bezüglich des Einsatzes des Pentaerythritpartialesters gegenüber den übrigen angegebenen Gleitmitteln keinerlei Vorteile ersichtlich sind. Vor allem aber gibt dieses Dokument keinerlei Anregung zur Lösung der hier bestehenden Aufgabe, die Umsetzungsgeschwindigkeit der Bleiglätte mit dem neutralen Bleisalz zu erhöhen.

4.8. Dokument (5) betrifft Stabilisator-Gleitmittel- Kombinationen für Formmassen auf Basis von PVC, die im wesentlichen auf 100 Gewichtsteile eines Partialesters des Pentaerythrits und/oder Trimethylolpropans mit einer Fettsäure von 8 bis 22 Kohlenstoffatomen, 15 bis 1500 Gewichtsteile einer mehrbasischen Bleiverbindung, wie eine basische Bleiseife, enthalten (vgl. Seite 2, 2. Absatz, und Seite 3, 2. Absatz). Die Partialester führen zu einer erheblichen Verbesserung der Thermostabilität bei verbesserter Anfangsfarbe (vgl. Seite 4, vierter Absatz). Dieses Dokument läßt keinerlei Zusammenhang mit der gemäß Streitpatent bestehenden technischen Aufgabe erkennen, die Reaktionszeiten bei der Herstellung von 2-basischen Bleifettsäuresalzen durch Umsetzung von Bleiglätte mit vorab hergestellten neutralen Bleifettsäuresalzen zu verkürzen, und konnte schon aus diesem Grund nicht zur Lösung der hier bestehenden Aufgabe anregen.

4.9. Selbst wenn der Fachmann die Lehren der Dokumenten (3) und (5) kombiniert hätte, wäre er nicht zur Lösung der bestehenden Aufgabe gelangt, da Dokument (3) lehrt, die Umsetzung des Metalloxyds mit freier Fettsäure durchzuführen. Bereits die Umwandlung der neutralen Bleiseife in eine basische Bleiseife mittels PbO ist ohne Vorbild im Stande der Technik.

4.10. Die Kammer kommt nach alledem zu dem Ergebnis, daß der Gegenstand nach Anspruch 1 auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht.

4.11. Die abhängigen Patentansprüchen 2 bis 7 betreffen besondere Ausgestaltungen des Verfahrens nach Anspruch 1 und werden von dessen Patentfähigkeit getragen.