T 1800/21 (thyssenkrupp/ammonia oxidation) 18-12-2023

Hauptantrag

1. Erfinderische Tätigkeit

1.1 Das Streitpatent betrifft ein Verfahren zur Oxidation von Ammoniak für die Herstellung von Stickoxiden, das insbesondere bei der Herstellung von Salpetersäure und Caprolactam eingesetzt wird (Absatz [0001]).

1.2 D2 betrifft ebenfalls die Ammoniakoxidation, beispielsweise für die Salpetersäureherstellung (Seite 1, Zeilen 2-5) und ist daher ein geeigneter Ausgangspunkt für die Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit, wobei insbesondere Beispiel 3 relevant ist.

1.3 Das Streitpatent befasst sich mit der technischen Aufgabe, ein verbessertes Verfahren für die großtechnische Ammoniakoxidation bereitzustellen, mit dem eine höhere NOx-Ausbeute erzielt wird (Absätze [0002], [0047] und [0133]).

1.4 Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt das Streitpatent das in Anspruch 1 definierte Verfahren vor, bei welchem das molare Verhältnis von O2/NH3 im Eduktgasgemisch durch Zusatz eines Gases mit einem Sauerstoffgehalt von weniger als 20% eingestellt wird.

1.5 Jedoch ist ausgehend von Beispiel 3 in D2, in dem als Eduktgasgemisch 11-12% Ammoniak in Luft eingesetzt wird, zum Erzielen des beanspruchten O2/NH3-Verhältnisses gerade kein weiterer Zusatz nötig, da dieser Parameter kein unterscheidendes Merkmal darstellt. Das O2/NH3-Verhältnis des in D2 verwendeten Eduktgasgemischs (11-12% NH3 in Luft, s.o.) lässt sich unter Zugrundelegung der bekannten Zusammensetzung von Luft berechnen und liegt innerhalb des beanspruchten Bereichs, entsprechend den übereinstimmenden Ergebnissen beider Parteien (Beschwerdebegründung, Seite 9, letzter Absatz; Beschwerdeerwiderung, Seite 7, vorletzter Absatz). Auch wenn D2 das O2/NH3-Verhältnis nicht ausdrücklich als Parameter benennt, wird dieser somit implizit offenbart. Da es sich um kein unterscheidendes Merkmal handelt, sind Argumente, die dessen angeblichen technischen Effekt betreffen, folglich nicht relevant. Dies gilt insbesondere für die von der Beschwerde­gegnerin mit Verweis auf die Figuren 4-6 des Streitpatents angeführte verbesserte NOx Ausbeute.

Ein Unterschied kann auch nicht darin gesehen werden, dass die Formulierung im Anspruch "durch Zusatz ... eingestellt wird" lautet; das O2/NH3-Verhältnis ergibt sich aus der Zusammensetzung des Eduktgasgemischs als Ganzes, d.h. jeder Bestandteil dient im weitesten Sinn "zum Einstellen".

1.6 Da der Ammoniakgehalt und das O2/NH3-Verhältnis in D2 somit bereits ohne Zusatz eines Gases mit einem Sauerstoffgehalt von weniger als 20% innerhalb des in Anspruch 1 des Hauptantrags beanspruchten Bereichs liegen, impliziert der Anspruch auch keine Mindestmenge eines solchen Zusatzes. Der Zusatz einer minimalen Menge eines Gases mit einem Sauerstoffgehalt von weniger als 20% kann (bei gegebenem O2/NH3-Verhältnis) auch zu keiner technisch signifikanten Verdünnung führen und somit keine Auswirkung auf die NOx-Ausbeute oder die Explosionsgrenze haben, entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin.

Ausgehend von Beispiel 3 in D2 ist der Zusatz (einer undefinierten, d.h. möglicherweise minimalen Menge) eines Gases mit einem Sauerstoffgehalt von weniger als 20% zum Luftstrom als willkürliche und nicht-funktionale Modifikation anzusehen.

Auch ist Anspruch 1 entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin nicht auf großtechnische Verfahren beschränkt, unabhängig davon, dass sich Beispiel 3 in D2 bereits auf eine industrielle Anlage (commercial plant) bezieht. Das Argument der Beschwerdegegnerin, dass das Streitpatent eine Umsetzung bei hohem Druck anstrebe, ist ebenfalls irrelevant, da Anspruch 1 keinen Druck definiert.

1.7 Die objektive technische Aufgabe kann somit lediglich im Bereitstellen einer Alternative gesehen werden.

1.8 Nach der Rechtsprechung der Beschwerdekammern sind Merkmale, die nicht zur Lösung der in der Beschreibung gestellten Aufgabe beitragen, bei der Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit einer Kombination von Merkmalen nicht zu berücksichtigen; eine willkürliche und nicht-funktionale Modifikation kann keine erfinderische Tätigkeit begründen (Rechtsprechung der Beschwerdekammern des EPA, 10. Auflage 2022, I.D.9.6; T 2044/09, Gründe 4.6).

1.9 Folglich beinhaltet der Gegenstand von Anspruch 1 keine erfinderische Tätigkeit.

Hilfsanträge I-IV

2. Artikel 12 VOBK

2.1 Die Hilfsanträge wurden bereits im Einspruchsverfahren eingereicht, in der angefochtenen Entscheidung jedoch nicht behandelt, da der Hauptantrag gewährt wurde.

2.2 Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Beschwerde­begründung auch die Hilfsanträge inhaltlich angegriffen (ab Seite 11).

Die Beschwerdegegnerin hat in ihrer Beschwerde­erwiderung hingegen inhaltlich nichts zu den Hilfs­anträgen vorgetragen. Sie hat lediglich angegeben, dass sie die in der ersten Instanz zuletzt gestellten Hilfsanträge I-IV vom 11. Mai 2021 aufrechterhalte (Beschwerde­erwiderung, Seite 10, letzter Satz). Mit der Angabe des Datums stellt sie klar, welche Hilfsanträge gemeint sind. Sie nimmt damit jedoch auf keine inhaltlichen Ausführungen aus dem Einspruchs­verfahren Bezug, unabhängig davon, dass eine lediglich pauschale Bezugnahme nicht ausreichen würde, um Vorbringen aus dem Einspruchs­verfahren zum Teil des Beschwerdevorbringens zu machen.

In Anspruch 1 des Hilfsantrags I wurde das O2/NH3-Verhältnis auf den engeren Bereich von 1,35-1,60 eingeschränkt. Es ist nicht ersichtlich, was mit dieser Änderung bewirkt werden soll und welchen möglichen Beitrag dieser engere Bereich zur erfinderischen Tätigkeit haben könnte, zumal diese Änderung keine weitere Abgrenzung von D2 bewirkt, da insbesondere das Eduktgasgemisch mit 12% Ammoniak in Luft aus Beispiel 3 von D2 weiterhin im beanspruchten Bereich liegt.

Im jeweiligen Anspruch 1 der Hilfsanträge II-IV wurden mehrere Änderungen vorgenommen (u.a. betreffend die Katalysatorstruktur, das O2/NH3-Verhältnis und den Sauerstoffgehalt), die jedoch im Erwiderungsschriftsatz nicht benannt wurden. Das Herausarbeiten der Änderungen im Vergleich zum jeweils höherrangigen Antrag (Punkt IV. oben) erfolgte durch die Kammer. Es sind weder die Änderungen selbst, noch ihre Rolle für die Bewertung der erfinderischen Tätigkeit selbsterklärend.

Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin ergibt sich ihre Rolle auch nicht aus dem zweiten Absatz auf Seite 8 der Beschwerdeerwiderung, in dem der Einfluss des Sauerstoff­partialdrucks und des O2/NH3-Verhältnisses auf die NOx Ausbeute diskutiert wird. Dieser Absatz betrifft den Hauptantrag und insbesondere das Absenken des molaren O2/NH3-Verhältnisses auf 1,25-1,75. Es wird kein unmittelbarer Zusammenhang mit den zusätzlichen Merkmalen in den Hilfsanträgen hergestellt; der Sauerstoffgehalt im Produktgas wird noch nicht einmal erwähnt.

2.3 Aus diesen Gründen lässt es sich weder dem Vorbringen der Beschwerdegegnerin entnehmen, welchen Zweck die Hilfsanträge jeweils haben, auf welche Weise sie Einwände gegenüber dem Hauptantrag ausräumen könnten und warum den inhaltlichen Einwänden der Beschwerde­führerin gegen die Hilfsanträge I-IV nicht gefolgt werden sollte, noch ist dies selbsterklärend.

Das Erfordernis, anzugeben, aus welchen Gründen beantragt wird, die angefochtene Entscheidung aufzuheben, abzuändern oder zu bestätigen (Artikel 12(3) VOBK), ist somit in Bezug auf die Hilfsanträge I-IV nicht erfüllt.

Die Kammer entschied unter Ausübung ihres Ermessens unter Artikel 12(5) VOBK, die Hilfsanträge I-IV nicht zu berücksichtigen.

Hilfsantrag V

3. Artikel 13(2) VOBK

3.1 Hilfsantrag V wurde am 14. Dezember 2023 eingereicht, nach Zustellung der Ladung zur mündlichen Verhandlung (Ladung vom 16. Februar 2023) sowie der Mitteilung der vorläufigen Meinung der Kammer unter Artikel 15(1) VOBK (18. Oktober 2023) und kurz vor der für den 18. Dezember 2023 angesetzten mündlichen Verhandlung.

In Hilfsantrag V wurden sämtliche Verfahrensansprüche, d.h. die Verfahrensansprüche 1 bis 20 des Hauptantrags, ersatzlos gestrichen und lediglich die Vorrichtungsansprüche (Ansprüche 21 bis 25 des Hauptantrags) als Ansprüche 1-5 beibehalten.

3.2 Die Prüfung, ob Vorbringen im Verfahren zu berücksichtigen ist, erfolgt (wie bei Artikel 12(4) VOBK) auch bei Artikel 13(1) und (2) VOBK in zwei Schritten. Zunächst ist gemäß Artikel 13(1) Satz 1 VOBK festzustellen, ob es sich dabei um eine Änderung des Vorbringens gegenüber dem Vorbringen in der Beschwerdebegründung oder -erwiderung handelt. Nur falls dies der Fall ist, muss die Kammer in einem zweiten Schritt entscheiden, ob sie ihr Ermessen entlang der in Artikel 13(1) Satz 2 bis 4 bzw. Artikel 13(2) VOBK niedergelegten Vorgaben dahingehend ausübt, den Vortrag im Verfahren noch zu berücksichtigen.

3.3 Hilfsantrag V wird als Änderung des Beschwerde­vorbringens angesehen, im Einklang mit T 1569/17 (Gründe 4.3), T 2091/18 (Gründe 3-5), T 494/18 (Gründe 1, insbes. 1.4), T 532/20 (Gründe 9.5-9.7), T 1058/20 (Gründe 1.3.3), T 2295/19 (Gründe 3.4.2- 3.4.5) und T 602/21 (Gründe 9.2.2).

Diese Sichtweise wird auch dadurch gestützt, dass eine Kammer über einen Anspruchssatz nur als Ganzes entscheiden kann (R 7/14, Gründe 4.2.2). Sofern daraus auch nur ein Anspruch nicht gewährbar ist, hat die Kammer keine Verpflichtung, die anderen Ansprüche zu prüfen (ebenda).

Das Streichen der Verfahrensansprüche führt hier zur Notwendigkeit, die Vorrichtungs­ansprüche ebenfalls zu prüfen. Daher kann es nicht lediglich als Verzicht auf einen Teil des Streitgegenstands angesehen werden, der keine Änderung des Beschwerdevorbringens wäre. Die Frage, inwieweit die verbleibenden Ansprüche bereits erörtert wurden bzw. welchen Umfang die notwendige weitere Prüfung hat, betrifft dagegen Aspekte der Verfahrensökonomie und der Fairness des Verfahrens. Sie ist daher entgegen einer nach Einführung der VOBK auch vertretenen Linie in der Rechtsprechung der Beschwerdekammern (vgl. u.a. T 1480/16, Gründe 2.3, T 995/18, Gründe 2, T 1151/18, Gründe 2.1 , T 2201/19, Gründe 5.5) nicht bereits relevant für die Frage, ob eine Änderung vorliegt, sondern erst für die in einem zweiten Schritt vorzunehmende Ermessensausübung, ob diese noch ins Verfahren zugelassen werden kann (inzwischen überwiegende Ansicht, vgl. T 494/18, Gründe 1.3.2, mit Verweis auf die weitere Rechtsprechung; eine ähnliche Sichtweise wurde im Übrigen auch in der nachveröffentlichten Entscheidung T 598/20 von der dortigen Kammer vertreten, Gründe 7).

3.4 Somit sind für Hilfsantrag V die Bestimmungen des Artikels 13(2) VOBK anzuwenden, gemäß denen Änderungen des Beschwerdevorbringens eines Beteiligten nach Zustellung der Ladung zur mündlichen Verhandlung grundsätzlich unberücksichtigt bleiben, es sei denn, der betreffende Beteiligte hat stichhaltige Gründe dafür aufgezeigt, dass außergewöhnliche Umstände vorliegen.

Daher ist zu prüfen, ob außergewöhnliche Umstände vorliegen.

3.4.1 Die Beschwerdeführerin trug vor, dass in Hilfsantrag V zwar in Reaktion auf die vorläufige Meinung der Kammer die dort beanstandeten Ansprüche gestrichen worden seien, die Kammer gegenüber diesen Ansprüchen jedoch lediglich der Sichtweise der Beschwerdeführerin gefolgt sei und darin keine außergewöhnlichen Umstände gesehen werden könnten.

Es gebe keine überraschende Verfahrensentwicklung, die das Berücksichtigen von Hilfsantrag V rechtfertigen würde. Dieser stelle eine neue Verteidigungslinie dar, da grundsätzlich über einen Antrag als Ganzes zu entscheiden sei. Der Antrag hätte bereits im Einspruchsverfahren eingereicht werden können und müssen. Zudem widerspreche es dem Konvergenzansatz, wenn außergewöhnliche Umstände darin gesehen würden, dass ein Antrag prima facie gewährbar sei, da die prima facie Gewährbarkeit bereits in der ersten und zweiten Stufe des Konvergenzansatzes (Artikel 12(4) und 13(1) VOBK) zu berücksichtigen sei. Da keine außergewöhnlichen Umstände aufgezeigt worden seien, dürfe Hilfsantrag V gemäß dem Wortlaut von Artikel 13(2) VOBK ("grundsätzlich unberücksichtigt bleiben"), an den die Kammer gemäß Artikel 23 VOBK gebunden sei, nicht berücksichtigt werden.

3.4.2 Die Kammer ist an die Verfahrensordnung gebunden, muss bei ihrer Anwendung deren Vorschriften aber sachgerecht auslegen. Dabei wäre es nicht legitim, den Begriff "außergewöhnliche Umstände" auf den in den erläuternden Bemerkungen anlässlich der Einführung der VOBK genannten typischen Anwendungsfall der Reaktion auf eine späte Verfahrensentwicklung zu beschränken. Zum einen wird dies nur als Beispiel einer Anwendung genannt, neben dem andere möglich erscheinen. Zum anderen wären die vorbereitende Arbeiten gemäß Artikel 32 Wiener Vertragsrechtskonvention ohnehin nur ein ergänzendes Auslegungsmittel, das eine nach der allgemeinen Auslegungsregel in Artikel 31 dieses Übereinkommens ermittelte Bedeutung einer Vorschrift zwar bestätigen, aber nur in wenigen genannten Ausnahmefällen verändern kann.

Insoweit hat in T 2295/19 (siehe Gründe Nr. 3.4.12 ) die dortige Kammer bereits darauf hingewiesen, dass der Wortlaut von Artikel 13(2) VOBK nur das Vorliegen außergewöhnlicher Gründe verlangt, nicht aber eine Kausalität zwischen diesen Gründen und der Einreichung der späten Änderung. Die Reaktion auf eine späte Verfahrensentwicklung ist nur ein möglicher von mehreren unter den Begriff "außergewöhnliche Umstände" subsumierbaren Anwendungsfällen.

Auch die Ausführungen in Punkt 3.4.13 der genannten Entscheidung überzeugen, dass bei einer teleologischen Auslegung der Vorschrift vor dem Hintergrund der zugrunde liegenden Artikel 114(2) und 123(1) EPÜ die Befugnis zur Nichtberücksichtigung späten Vortrags keinen Selbstzweck darstellt, sondern den Grundsätzen der Verfahrensökonomie und des fairen Verfahrens dient. Zu verhindern sind daher missbräuchliche Verfahrensverzögerungen und die Übervorteilung der anderen Partei, nicht aber sachgerechte Verfahrensbeschränkungen innerhalb des bislang diskutierten Rahmens.

3.4.3 Die Kammer hat für den Fall, dass in der Streichung einer Anspruchskategorie eine Änderung gesehen wird, bereits einmal festgestellt, dass die Tatsache, dass durch die Beschränkung die Verfahrensökonomie erheblich gefördert wird, indem die bestehenden Einwände eindeutig ausgeräumt werden, ohne dass neue Fragen aufgeworfen werden, als außergewöhnliche Umstände im Sinne von Artikel 13(2) RPBA 2020 angesehen werden können (vgl. T 1857/19, Gründe 1.1). Die Kammer bleibt bei dieser Auffassung und schließt sich dementsprechend der Sichtweise in T 2295/19 an, dass außergewöhnliche Umstände nicht im Verfahrensverlauf liegen müssen, sondern auch rechtlicher Natur sein können (Gründe 3.4.6-3.4.14).

Hier wie in den beiden zuletzt genanten Fällen unterscheidet sich der Hilfsantrag von einem früheren Antrag nur darin, dass eine Anspruchskategorie gestrichen wurde., Die verbleibenden Ansprüche waren von den Parteien in ihren Schriftsätzen jeweils bereits eingehend erörtert worden.

3.4.4 Der Hilfsantrag kann in Ausübung des der Kammer auch im Rahmen von Artikel 13(2) VOBK zustehenden Ermessens vor diesem Hintergrund berücksichtigt werden, wenn weder eine Änderung des faktischen oder rechtlichen Rahmens des Verfahrens, noch die Notwendigkeit einer Neugewichtung des Verfahrens­gegenstandes vorliegen und einer Entscheidung im Rahmen der mündlichen Verhandlung nichts entgegensteht und so weder eine Beeinträchtigung der Verfahrensökonomie, noch eine Verletzung des Grundsatzes des fairen Verfahrens zu erwarten ist.

3.4.5 Diese Erwägungen entsprechen den Kriterien, die die Rechtsprechung auch bereits zur Begründung herangezogen hat, wann Streichungen als bloße Beschränkung und nicht als Änderung angesehen werden sollten. Auch wenn die Kammer sich inzwischen der Auffassung angeschlossen hat, dass die Erwägungen in dogmatischer Hinsicht erst in einem zweiten Schritt der Entscheidung bei der Ermessensausübung ihren Platz haben sollten (siehe oben Punkt 3.3), so ist doch im Kern der Beurteilung eine inhaltliche Kontinuität in der Rechtsprechung festzustellen. Auf dieser baut auch die Entscheidung T 2295/19 auf, die eben diese Kriterien anwendet (Gründe 3.4.14) und darauf verweist, dass einige Kammern in ähnlich gelagerten Fällen zuvor auch schon das Vorliegen außergewöhnlicher Umstände bejaht haben (siehe Gründe 3.4.11 und die dort genannten Entscheidungen), wie auch die ähnliche Entscheidung T 2920/18 derselben Kammer (Gründe 3.1-3.16). Mehrere anschließende Entscheidungen folgten dieser Sichtweise, so beispielsweise T 1172/21 (Gründe 2), T 732/21 (Gründe 2-15), T 685/21 (Gründe 1.1-1.4), T 602/21 (Gründe 9.2), T 546/21 (betreffend spät eingereichte Beweismittel) dem Grunde nach, wobei in der dortigen Sachlage außergewöhnliche Umstände verneint wurden (Gründe 7.4.3), und T 424/21 (Gründe 21-24).

3.4.6 Daher scheint sich eine einheitliche Rechtsprechungs­linie dahingehend zu entwickeln, dass in Fällen, in denen durch eine unkomplizierte Änderung wie durch das Streichen einer gesamten Anspruchskategorie eine Antragsfassung vorliegt, auf deren Basis das Patent erkennbar aufrechterhalten werden kann, außer­gewöhnliche Umstände im Sinne von Artikel 13(2) EPÜ vorliegen können. Diese erlauben dann eine positive Ermessensausübung, wenn die Änderung den faktischen oder rechtlichen Rahmen des Verfahrens nicht verschiebt, keine Neugewichtung des Verfahrens­gegenstandes bedingt und weder dem Grundsatz der Verfahrensökonomie noch den berechtigten Interessen einer Verfahrenspartei zuwiderläuft.

3.4.7 Diese Rechtsprechung fügt sich auch hinsichtlich des Grades der geforderten prima facie Relevanz in die Stufen des mit der VOBK etablierten Konvergenzansatzes ein. Während auf der ersten Stufe unter Artikel 12(4) VOBK bei der Ermessensausübung lediglich die Eignung zur Behandlung der Fragestellungen, die zur angefochtenen Entscheidung führten, verlangt wird, ist unter Artikel 13(1) VOBK auf der zweiten Stufe bereits die Eignung zur Lösung der von einem anderen Beteiligten im Beschwerdeverfahren oder von der Kammer aufgeworfenen Fragen gefordert und darf die Änderung keinen Anlass zu neuen Einwänden geben. Im Vergleich zu den beiden ersten Stufen des Konvergenzansatzes nochmals verschärft sind die Kriterien, die im Rahmen der oben genannten Rechtsprechung erfüllt sein müssen, um einen außergewöhnlichen Umstand unter Artikel 13(2) VOBK anzunehmen. Dies ist im Fall einer Streichung von Ansprüchen möglich, da eine solche nicht nur geeignet ist, sondern ohne jeden Zweifel die gegen diese gerichteten Einwände beseitigt, ohne Anlass zu neuen Einwänden zu geben (indem sie nämlich allen gegen die gestrichenen Ansprüche erhobenen Einwänden die Grundlage entzieht), und die außergewöhnlichen Umstände regelmäßig auch darin liegen, dass durch die Streichung die letzten verbliebenen Einwände erkennbar beseitigt werden. Die Kriterien aus Artikel 13(1) VOBK werden daher gleich in zweifacher Hinsicht enger gefasst und müssen somit in qualifizierter Weise erfüllt sein. Daher steht die oben genannte Rechtsprechung dem Konvergenzansatz nicht entgegen, sondern führt diesen logisch fort.

3.4.8 Die Voraussetzungen für eine positive Ermessensausübung liegen im vorliegenden Fall vor: Im Beschwerdeverfahren wurden die Verfahrens- und Vorrichtungsansprüche unabhängig voneinander angegriffen und gleichermaßen diskutiert. Alle Beteiligten mussten ohnehin darauf eingestellt sein, dass die nun verbleibenden Vorrichtungsansprüche als Teil des Hauptantrags zu behandeln sein würden. Die Änderung ist unkompliziert und wirft keine neuen Fragen auf. Die Streichung der Verfahrensansprüche behebt zweifelsohne die diese betreffenden Einwände vollständig. Die Kammer hat die verbleibenden Vorrichtungsansprüche in ihrer Mitteilung unter Artikel 15(1) VOBK erörtert und kam zur vorläufigen Einschätzung, dass diese gewährbar seien.

Daher wurde hier durch die Streichung einer der beiden Anspruchskategorien weder ein neuer Sachverhalt eingeführt noch ein neuer Schwerpunkt gesetzt. Der faktische oder rechtliche Rahmen des Verfahrens verschiebt sich nicht. Eine Beeinträchtigung der Verfahrensökonomie oder eine Verletzung der Interessen der Beschwerdeführerin ist nicht erkennbar.

3.5 Die Beschwerdeführerin war der Auffassung, dass die Beschwerdegegnerin ihrer Verpflichtung unter Artikel 13(2) VOBK nicht nachgekommen sei, stichhaltige Gründe für die außergewöhnlichen Umstände aufzuzeigen.

Jedoch hat die Beschwerdegegnerin mit Einreichen des Hilfsantrags V ausgeführt, dass außergewöhnliche Umstände vorlägen, da die Änderungen unkompliziert seien, da über keinen neuen Gegenstand verhandelt werden müsse. Ferner sei Hilfsantrag V gemäß der vorläufigen Meinung der Kammer prima facie gewährbar und werfe keine neuen Streitpunkte auf (Eingabe vom 14. Dezember 2023). Damit hat sie stichhaltige Gründe aufgezeigt. Unabhängig davon bedeutet die Verpflichtung, stichhaltige Gründe aufzuzeigen, nicht, dass die Kammer darüber hinaus nicht auch außergewöhnlicher Umstände anerkennen könnte, die in selbsterklärender Weise für alle Beteiligten unmittelbar ersichtlich sind.

3.6 Aus diesen Gründen war Hilfsantrag V zu berücksichtigen.

4. Keine Notwendigkeit einer Vorlage an die Große Beschwerdekammer

4.1 Die Beschwerdeführerin beantragte, der Großen Beschwerdekammer die oben genannten Fragen (Punkt VII.) vorzulegen.

4.2 Die ersten beiden Fragen zielen darauf ab, zu klären, ob Hilfsantrag V eine Änderung des Beschwerde­vorbringens darstellt, die den Bestimmungen des Artikels 13 VOBK unterliegt.

Zwar gibt es Entscheidungen, in denen eine Streichung von Ansprüchen, durch welche sich die Sachlage nicht änderte, nicht als Änderung des Beschwerdevorbringens gewertet wurde und Artikel 13(2) VOBK daher nicht anzuwenden war (z.B. T 1480/16, Gründe 2.3 und T 995/18, Gründe 2), so dass eine Klärung im Interesse einer Vereinheitlichung der Rechtsprechung sein könnte. Im vorliegenden Fall sind die Fragen jedoch nicht entscheidungsrelevant, da die Schlussfolgerung dieselbe bliebe. So wäre Hilfsantrag V auch dann zu berücksichtigen, wenn dieser anders als unter Punkt 3.3 dargelegt keine Änderung des Beschwerdevorbringens wäre, da die Kammer dann kein Ermessen hätte, ihn nicht zu berücksichtigen.

4.3 Die dritte Frage bezieht sich auf die hier vorliegende Situation, in der Hilfsantrag V als Änderung des Beschwerdevorbringens angesehen wird und in der das Vorliegen außergewöhnlicher Umstände zu prüfen ist. Wie oben dargelegt (Punkte 3.4.3 bis 3.4.6), entwickelt sich die Rechtsprechung in dieser Frage dahin, dass die prima facie Gewährbarkeit bei der Betrachtung, ob außergewöhnliche Umstände vorliegen, in besonders gelagerten Fällen mit herangezogen werden kann, ohne dass dadurch das für die dritte Stufe des Konvergenz­ansatzes maßgebliche Kriterium auf dasjenige der zweiten Stufe abgeschwächt würde (siehe Punkt 3.4.7).

Nicht zuletzt sehen die Erläuterungen zur revidierten Fassung der VOBK vom 1. Januar 2020 ausdrücklich vor, dass die Kammer in der dritten Stufe des Konvergenz­ansatzes auch Kriterien heranziehen kann, die für die zweite Stufe des Konvergenzansatzes, d. h. für Artikel 13 Absatz 1, maßgeblich sind.

4.4 Da somit davon auszugehen ist, dass sich die Rechtsprechung der Kammern derzeit vereinheitlicht und künftig entlang den überzeugenden Ausführungen in T 2259/19 ausrichten wird, und ein Kernpunkt, auf den die Fragen abzielen, überdies im Grundsatz bereits in den Gesetzesmaterialen beantwortet ist, besteht keine Notwendigkeit (mehr), die oben genannten Fragen (Punkt VII.) zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsanwendung an die Große Beschwerdekammer vorzulegen (Artikel 112(1)(a) EPÜ).

5. Klarheit

5.1 Anspruch 1

5.1.1 Die Beschwerdeführerin war der Auffassung, dass Anspruch 1 unklar sei, da die Vorrichtung (12) anhand von Verfahrensmerkmalen definiert werde. Ferner sei unklar, ob die Vorrichtung (12) zur Abreicherung von Sauerstoff Teil der beanspruchten Anlage ist.

5.1.2 Der relevante Teil des Anspruchs lautet (mit Markierungen durch die Kammer): "wobei als Vorrichtung (12) zur Abreicherung von Sauerstoff aus einem Sauerstoff enthaltenden Gasgemisch, vorzugsweise aus Luft gemäß c2) eine [deleted: durch] Druckwechseladsorption, kryogene Zerlegung oder [deleted: mittels] Membranen vorgesehen sind". Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin sind die Wörter "durch" und "mittels" darin nicht enthalten.

5.1.3 Die Kammer kann in dem genannten Merkmal keine Definition anhand von Verfahrensschritten erkennen. Insbesondere wurde keine Definition anhand von Verfahrensmerkmalen durch eine Änderung im Vergleich zur erteilten Fassung (siehe beispielsweise Anspruch 28 wie erteilt) neu aufgenommen.

Eine Druckwechseladsorption wird "als Vorrichtung (12)" genannt, d.h. im Sinn einer Ausführungs­form der Vorrichtung (12) zur Abreicherung von Sauerstoff. Daher bestehen keine Zweifel, dass es sich bei der Druckwechseladsorption um eine Vorrichtung handelt. Gleiches gilt für die kryogene Zerlegung und ohnehin für Membranen.

5.1.4 Aus dem Anspruchswortlaut geht zudem eindeutig hervor, dass die Vorrichtung (12) Teil der beanspruchten Anlage ist (Anlage ... umfassend: ... C) Vorrichtung ... aufweisend c2) eine Vorrichtung (12) zur Abreicherung von Sauerstoff...). In diesem Kontext kann das Merkmal "wobei als Vorrichtung (12) zur Abreicherung von Sauerstoff ... eine Druckwechseladsorption, kryogene Zerlegung oder Membranen vorgesehen sind" nur so verstanden werden, dass der Begriff "vorgesehen sind" die möglichen Ausführungsformen der Vorrichtung (12) angibt, d.h. die Vorrichtung (12) auf diese (Druckwechseladsorption, kryogene Zerlegung und Membranen) beschränkt.

5.1.5 Somit wurde im Vergleich zum Wortlaut der erteilten Fassung vielmehr klargestellt, dass eine Vorrichtung zur Abreicherung von Sauerstoff definiert wird und diese Vorrichtung Teil der beanspruchten Anlage ist (vgl. hingegen Anspruch 23 wie erteilt "wobei der sauerstoffhaltige Gasstrom erzeugt wird [...] c2) durch").

5.1.6 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin benötigt der Begriff "eine Vorrichtung (12)" unter c2) in Anspruch 1 kein Bezugswort, da die Vorrichtung (12) erstmalig genannt wird. Diese Nennung ist dann das Bezugswort für "wobei als Vorrichtung (12)" im Anschluss an die Punkte D) und E).

5.1.7 Daher ist in Anspruch 1 kein durch Änderungen gegenüber der erteilten Fassung neu hervorgerufener Klarheitsmangel vorhanden.

5.2 Anspruch 2

5.2.1 Der Begriff "des Absorptionsturmes" (Hervorhebung durch die Kammer) in Anspruch 2 hat kein Bezugswort.

Gemäß der angefochtenen Entscheidung war dies bereits in Anspruch 27 der erteilten Fassung der Fall, welcher auf Anspruch 23 der erteilten Fassung rückbezogen war und somit dieselbe Merkmalskombination betraf. Daher habe es sich nicht um das Ergebnis einer Änderung gehandelt, das gemäß G 3/14 unter Artikel 84 EPÜ zu prüfen wäre (Seite 10, Punkt 3.2, zweiter Absatz der angefochtenen Entscheidung). Die Einspruchs­abteilung betonte, dass gemäß G 3/14 ein Verstoß gegen Artikel 84 EPÜ nicht als Ergebnis einer Änderung betrachtet werden könne, wenn ein in den Ansprüchen der erteilten Fassung bereits vorhandenes Klarheitsproblem durch die Änderung nur aufgezeigt, verdeutlicht oder sichtbar gemacht wird.

5.2.2 Die Beschwerdeführerin argumentierte hingegen, dass die Klarheit eine Frage des Anspruchssatzes als Ganzes sei. Die Fachperson hätte in der erteilten Fassung unmittelbar erkannt, dass der Rückbezug in Anspruch 27 auf "mindestens einen der Ansprüche 23 bis 26" fehlerhaft sei. Die Fachperson hätte diesen somit als "auf Anspruch 24" rückbezogen gelesen. Eine solche berichtigende Interpretation sei dagegen im geänderten Anspruch 2 nicht möglich. Der Klarheitseinwand in Bezug auf Anspruch 2 sei somit anderer Natur als der fehlerhafte Rückbezug in der erteilten Fassung. Die Unklarheit sei ein Ergebnis der Änderung und somit gemäß G 3/14 unter Artikel 84 EPÜ zu prüfen. Der vorliegende Fall sei von Situationen abzugrenzen, in denen lediglich eine gegebene Unklarheit von einem abhängigen Anspruch in einen unabhängigen Anspruch verschoben worden sei.

5.2.3 Diese Argumente sind nicht überzeugend. Die Merkmalskombination mit fehlendem Bezugswort war bereits im erteilten Anspruchssatz enthalten. Die Argumente der Beschwerdeführerin zeigen lediglich, dass das Klarheitsproblem nun sichtbar oder relevanter wurde. Dies ist jedoch gerade kein Grund, den Klarheitsmangel als das Ergebnis einer Änderung anzusehen, wie von der Einspruchsabteilung zutreffend so festgestellt. Hierzu wird auf G 3/14 (Gründe 80k und 87 in Verbindung mit 27-29) verwiesen.

Die Kammer teilt die Auffassung der Beschwerdeführerin insbesondere in dem zentralen Punkt nicht, dass die Fachperson den fehlerhaften Rückbezug in der erteilten Fassung unweigerlich korrigieren würde, gleichsam entsprechend der Berichtigung eines offensichtlichen Fehlers, und Anspruch 27 in der erteilten Fassung zwingend als nur auf Anspruch 24 rückbezogen zu verstehen gewesen wäre. So konnte der Anspruch auch so verstanden werden, dass beispielsweise ein Absorptionsturm als weiteres Merkmal der beanspruchten Anlage definiert wurde.

5.2.4 Daher ist auch in Anspruch 2 kein durch Änderungen gegenüber der erteilten Fassung neu hervorgerufener Klarheitsmangel vorhanden.

5.3 Die Einwände wegen mangelnder Klarheit sind somit nicht überzeugend.

6. Berücksichtigung von D16, Artikel 12 VOBK

6.1 D16 wurde mit der Beschwerdebegründung eingereicht. D16 wurde als sekundäres Dokument genannt, um die erfinderische Tätigkeit des Gegenstands von Anspruch 22 des Hauptantrags (nun Anspruch 2) ausgehend von D10 anzugreifen.

Die Beschwerdeführerin gibt als Grund für das späte Vorlegen von D16 lediglich dessen angebliche prima facie Relevanz an.

Hingegen kann das späte Einreichen von D16 nicht als Reaktion auf die angefochtene Entscheidung angesehen werden. Die Frage der erfinderischen Tätigkeit wurde bereits vor der Einspruchsabteilung diskutiert. Anspruch 22 des Hauptantrags vom 11. Mai 2021 war bereits in der vorherigen Fassung des Hauptantrags vom 14. September 2020 (d.h. knapp zehn Monate vor der mündlichen Verhandlung im Einspruchsverfahren eingereicht) enthalten.

D16 hätte somit bereits im Einspruchsverfahren vorgelegt werden sollen.

6.2 Diese Einschätzung ändert sich auch nicht vor dem Hintergrund des späten Einreichens des Hilfsantrags V, der einen mit Anspruch 22 des Hauptantrags identischen Anspruch enthält (Anspruch 2). Da sich durch die Berücksichtigung von Hilfsantrag V der Verfahrensgegenstand gerade nicht ändert (siehe Punkt 3.4.8 oben), kann Hilfsantrag V auch nicht als für die Beschwerdeführerin überraschend und D16 nicht als Reaktion hierauf gewertet werden.

6.3 Daher war D16 nicht zu berücksichtigen (Artikel 12(6) VOBK).

7. Anspruch 2, erfinderische Tätigkeit

7.1 Im Einklang mit den Parteien und der angefochtenen Entscheidung wird D10 als nächstliegender Stand der Technik angesehen.

7.2 Es ist unstreitig, dass D10 nicht offenbart, dass bei der Vorrichtung zum Verdünnen eines Luftstroms gemäß Merkmal c1) die Verdünnung mit einem aus dem Restgas stromabwärts des Absorptionsturmes entnommenen Gasstrom erfolgt. Das mögliche weitere Unterscheidungsmerkmal betreffend den Katalysator wird von der Beschwerdegegnerin selbst als entscheidungsunerheblich angesehen (Beschwerde­erwiderung, der die Seiten 5-6 verbindende Satz).

7.3 Anspruch 2 wird so verstanden, dass die Vorrichtung gemäß c1) strukturell entsprechend ausgelegt sein muss, d.h. insbesondere eine Leitung vorhanden ist, über die ein stromabwärts eines Absorptionsturmes entnommener Gasstrom in die Vorrichtung zum Verdünnen geleitet werden kann.

Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass dieses Merkmal insbesondere wegen des fehlenden Bezugswortes für den Begriff "des Absorptionsturms" völlig unklar und daher bei der Bewertung der erfinderischen Tätigkeit außer Acht zu lassen sei.

Jedoch ist der Fachperson ein Absorptionsturm im Zusammenhang mit einer Anlage zur Oxidation von Ammoniak allgemein bekannt. Darüber hinaus kann die Fachperson feststellen, ob eine Leitung von einem - wie auch immer gestalteten - Absorptionsturm zur Vorrichtung zum Verdünnen des Luftstroms führt, auch wenn der Anspruch die genaue Funktion und Anordnung des Absorptionsturms nicht angibt. Daher kann das Merkmal c1) bei der Bewertung der erfinderischen Tätigkeit nicht außer Acht bleiben.

Im Vergleich mit D10 ist der dort beschriebene Absorptionsturm 20 (siehe die Figur) als Absorptionsturm im Sinn von Anspruch 2 anzusehen.

7.4 Selbst wenn die zu lösende Aufgabe als das Bereitstellen einer Alternative angesehen wird, ist die beanspruchte Lösung ausgehend von D10 nicht naheliegend.

7.5 Entsprechend der Lehre von D10 ist als Reaktions­mischung Luft, Ammoniak, Sauerstoff und ein inertes Kühlfluid einzusetzen, wobei das inerte Kühlfluid bevorzugt Wasser ist (D10, Seite 3, Zeilen 46-51; Seite 4, Zeilen 15 und 16, Ansprüche 1 und 2). Es ist nicht ersichtlich, warum die Fachperson das stickstoffreiche Restgas 24 des Absorptionsturms als geeigneten Einsatz für diese Reaktions­mischung ansehen und eine Fluidleitung dafür vorsehen würde. Das Argument der Beschwerdeführerin beruht auf einer ex post facto Betrachtung.

7.6 Der Einwand mangelnder erfinderischer Tätigkeit ist daher nicht überzeugend.