T 0513/90 (Geschäumte Körper) 19-12-1991

1. Die Beschwerde ist zulässig.

2. Nächstliegender Stand der Technik

Es bestand allgemeines Einvernehmen darüber, daß die Druckschrift D1 den nächstliegenden und damit relevantesten Stand der Technik darstellt. Ihre Offenbarung umfaßt einen weiten Bereich von Polyolefin-Kunststoffen und beschreibt die zur Herstellung geschäumter Formkörper erforderlichen Verfahrensschritte. Während in den Beispielen Polyethylen-Pellets verwendet werden, wird in der allgemeinen Einführung ausdrücklich auch auf die "Copolymere von Ethylen und anderen Olefinen wie Polypropylen ..." hingewiesen. Es ist zwar eine gewisse Präferenz für zumindest teilweise vernetzte Kunststoffe festzustellen, wobei der Gelgehalt aber durchaus bei nur 0,01 % liegen könnte (S. 3, Zeile 21).

Zu den physikalischen und chemischen Verfahrensschritten gehören die Druckbehandlung mit Gas (Alterung), ein Formungs- und ein Erhitzungsvorgang, die analog auf alle Olefine, ob vernetzt oder unvernetzt, anwendbar sein dürften (s. Ansprüche der Druckschrift).

3. Technische Aufgabe und Lösung

Ungeachtet dessen, daß in den Beispielen der Druckschrift D1 zur Veranschaulichung der beanspruchten Verfahren Polyethylen verwendet wird, kann sich der Fachmann auch bei einigen anderen explizit erwähnten Kunststoffen, insbesondere Ethylen/Propylen-Copolymeren, vor technische Probleme gestellt sehen, solange nichts Gegenteiliges bekannt wird. Dies gilt ganz besonders im vorliegenden Fall, in dem dem Fachmann aufgrund seines allgemeinen Fachwissens bewußt war, daß Polypropylen mit ausgezeichneten chemischen, physikalischen und mechanischen Eigenschaften einhergeht und andere Wege zur Bereitstellung von Schaumstoffen, mit denen diese Vorteile genutzt werden sollten, keine befriedigenden Ergebnisse brachten (vgl. Ausführungen im Streitpatent, Spalte 1, Zeilen 4 - 28).

Vor diesem Hintergrund lag bezüglich der Druckschrift D1 die objektiv erkennbare technische Aufgabe vor, das dort beschriebene allgemeine Verfahren auf Polypropylen-Harze und insbesondere Ethylen/Polypropylen-Harze anzuwenden, zumal letztere im Dokument ausdrücklich angesprochen waren. Die Aufgabe bestand also darin, eine geeignete Kunststoffart zu finden, aus der sich Schaumstoff mit den erwarteten vorteilhaften Eigenschaften herstellen ließe.

Zur Lösung der Aufgabe bedurfte es eines Kunststoffs, der durch definierte Bereiche bestimmter physikalischer Eigenschaften, z. B. einen Schmelzindex zwischen 0,1 und 25, eine latente Kristallisationswärme von höchstens 28 cal/g und einen Ethylengehalt zwischen 1 und 30 %, gekennzeichnet ist. Zweifellos waren die im Anspruch beschriebenen Verarbeitungsbedingungen selbst bereits aus der Druckschrift D1 bekannt, in der allerdings die nunmehr beanspruchten Qualitätsmerkmale nicht offenbart sind, so daß der Gegenstand des Streitpatents als neu anzusehen ist.

4. Erfinderische Tätigkeit

4.1 Bei der Auswahl der Qualitätsmerkmale hat man sich jedoch offenbar an das gehalten, was auf dem Markt allgemein erhältlich war und damit im Hinblick auf einschlägige Hinweise in der Literatur auch als allgemeines Fachwissen gelten kann. So lehrt namentlich Ullmanns Encyklopädie (D8), daß marktgängige Ethylen/Propylen-Copolymere bis zu 30 Gew.-% Ethylen, vornehmlich in blockcopolymerer Form und damit bis zu einem gewissen Grad vernetzt, enthalten. Wie bereits in der Entscheidung der ersten Instanz dargelegt wurde, ist demselben allgemeinen Nachschlagewerk ebenfalls zu entnehmen, daß die latente Kristallisationswärme für Polypropylen bis zu 30 cal/g beträgt und jeglicher Gehalt an Ethylen zwangsläufig zu einer Senkung dieses Wertes führen dürfte, der damit in den anspruchsgemäßen Bereich fällt. Dasselbe gilt für den breiten, von 0,1 bis 25 reichenden Bereich des Schmelzindex, auf den auch andere Quellen, so beispielsweise wiederum das Dokument D8, hinweisen.

4.2 Die Kammer teilt die von der ersten Instanz vertretene Meinung, daß nach dem Prioritätstag veröffentlichte Beweismittel zur Verdeutlichung des vor diesem Zeitpunkt herrschenden Wissensstands relevant und bedeutsam sein können. Im vorliegenden Fall wird durch die Beweismittel die Auffassung erhärtet, daß das Ethylen/Propylen-Copolymer der in dem Patent benutzten Art auf dem Markt ohne weiteres erhältlich war. Analog hierzu kann ein zu einem früheren Zeitpunkt vorhandener allgemeiner Wissensstand anhand eines Lehrbuchs jüngeren Datums nachgewiesen werden.

4.3 Abgesehen davon, daß die konkreten physikalischen Werte, die den Hauptanspruch im vorliegenden Fall kennzeichnen, bekannt waren, kann auch festgestellt werden, daß die Bereiche sehr weit gespannt sind und unter den gegebenen Umständen kaum einen selektiven Informationsgehalt aufweisen. Somit würde eine Vielzahl von Kunststoffen in den Schutzbereich des Anspruchs fallen, die alle aufgrund des hohen Polypropylen-Anteils Schaumstoff mit den erwarteten vorteilhaften Eigenschaften ergeben. Eine etwaige erfinderische Tätigkeit muß sich mithin aus der Originalität des Verfahrens und nicht aus den überraschenden Eigenschaften des Erzeugnisses herleiten. Diese Prämisse ist zwangsläufig aufzustellen, weil die Erzeugnisse nicht als solche beansprucht werden.

4.4 Mangelnde Neuheit ergibt sich aufgrund einer unmittelbaren und unmißverständlichen, d. h. zwangsläufigen Offenbarung des beanspruchten Gegenstands im Stand der Technik. Hierzu gehört auch die Nacharbeitung von Anweisungen zur Ausführung eines Verfahrens, und zwar unabhängig davon, ob der Fachmann alle Merkmale des Verfahrens oder das Ergebnis gekannt hätte (vgl. auch "Diastereomere/BAYER", T 12/81, ABl. EPA 1982, 296).

Mangelnde erfinderische Tätigkeit läßt sich dagegen so definieren, daß sämtliche Merkmale eines Gegenstands auf mittelbarem Weg potentiell erhältlich sind, weil die Konsequenzen der im Stand der Technik enthaltenen Offenbarungen theoretisch erkennbar sind oder - und dies sollte ebenfalls rechtserheblich sein - weil die normale praktische Anwendung des Stands der Technik, die auch die Verwendung der für den betreffenden Zweck zur Verfügung stehenden Mittel einschließt, zu ihnen führt.

Die Kammer ist daher zu folgender Ansicht gelangt: Wenn der Fachmann für eine bestimmte Anwendung eines bekannten Verfahrens offensichtlich ein Material verwenden könnte, das auf dem Markt allgemein erhältlich und für den gewünschten Zweck geeignet ist, und dieses - unabhängig von seinen Eigenschaften - aller Wahrscheinlichkeit nach auch verwenden würde, so ist diese Verwendung nicht allein wegen dieser Eigenschaften schon als erfinderisch anzusehen. Wenn ein solcher Schritt aus anderen Gründen an sich bereits nahegelegen hat, so kann bis zum Beweis des Gegenteils davon ausgegangen werden, daß die - logische - Auswahl des betreffenden Mittels aus dem Marktangebot keinerlei geistige oder praktische Anstrengung oder gar ein "gezieltes" Vorgehen erfordert. Ebenso wie die Nacharbeitung bestimmter Anweisungen zur praktischen Ausführung von Verfahrensschritten zwangsläufig neuheitsschädlich ist, hätte der Fachmann auch hier das Verfahren in naheliegender Weise in die Praxis umgesetzt, ohne unter diesen Umständen alle seine Eigenschaften zu kennen.

Auch wenn das Material nicht beschränkt erhältlich, sondern so weit verbreitet ist, daß es aller Wahrscheinlichkeit nach rein zufällig für diesen Zweck ausprobiert wird, muß eine solche Auswahl gemeinfrei bleiben. Dies darf natürlich nicht das Recht auf Schutz für ein durch dieses Verfahren hergestelltes neues Erzeugnis beeinträchtigen, wenn sich dieses selbst als erfinderisch herausstellt.

4.5 Bei der praktischen Durchführung des Verfahrens nach der Druckschrift D1 mit Ethylen/Propylen hätten durchaus auch die handelsüblichen Pellets verwendet werden können, die in jedem Fall innerhalb des breiten Spektrums der physikalischen Eigenschaften liegen. Im Stand der Technik hat kein Vorurteil bestanden, das den Fachmann davon abgehalten hätte, das Verfahren auszuprobieren, da die früher aufgetretenen Schwierigkeiten bei der Herstellung von Schaumstoffen mit anderen Verfahren in Verbindung standen. Da zu erwarten war, daß die dabei erzielten Schaumstoffe vorteilhafte Eigenschaften aufweisen würden, war es nicht nur keine Frage, ob der Fachmann diese speziellen Harze verwenden konnte, sondern vielmehr höchst wahrscheinlich, daß er sie in der Praxis für diesen Zweck tatsächlich auswählen würde. Im hier vorliegenden Fall hat der Gegenstand nicht etwa theoretisch aus dem Stand der Technik abgeleitet werden können, sondern sich unter den zum Anmeldezeitpunkt vorliegenden praktischen Gegebenheiten in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergeben. Dem Anmeldungsgegenstand kann aber auch aufgrund dieses letzteren Sachverhalts die erfinderische Tätigkeit abgesprochen werden; dies gilt im vorliegenden Fall für den Anspruch 1 des Hauptantrags, der somit den Erfordernissen der Artikel 52 und 56 EPÜ nicht genügt.

4.6 Im Rahmen des Hilfsantrags wird der Anspruch 1 des Hauptantrags aufgegriffen und weiter beschränkt, so daß er sich nur noch auf die Verwendung unvernetzter Kunststoffe bezieht. Es wurde geltend gemacht, daß eine problemlose Verarbeitung bei solchen Kunststoffen weniger zu erwarten stand und daher die Qualität des Erzeugnisses vielleicht nicht ohne weiteres vorhersehbar war. Auch hier liegt dem beanspruchten Gegenstand kein erfinderisches Erzeugnis mit besonderen oder vorteilhaften Eigenschaften zugrunde, so daß einzig und allein darüber zu entscheiden ist, ob die Anwendung des Verfahrens auf solche Kunststoffe überhaupt nicht zu erwarten war. Weder der in der Druckschrift D1 beschriebene einschlägige Stand der Technik noch die Patentanmeldung, noch das erteilte Patent weisen im vorliegenden Fall darauf hin, daß unvernetzte Kunststoffe nicht verarbeitet werden oder auftretende Schwierigkeiten nur durch die Anwendung besonderer Bedingungen überwunden werden könnten.

Wie bereits ausgeführt, wurde in der wichtigsten Entgegenhaltung in einem Beispiel ein nur zu 0,7 % vernetzter Kunststoff verwendet und als Untergrenze für den "Gelgehalt" sogar ein Wert von 0,01 % genannt. Unter diesen Umständen wüßte der Fachmann recht genau, was er bei einem etwas anderen, völlig unvernetzten Kunststoff zu erwarten hätte, und würde etwaigen Unterschieden Rechnung tragen. Da diese Entgegenhaltung belegt, daß das allgemein bekannte Verfahren mit oder ohne Vernetzung angewandt werden konnte, ist die Behauptung, daß gegen seine Anwendung im letzteren Fall ein Vorurteil bestanden habe, nicht überzeugend. Daher ist auch dem im Sinne des Hilfsantrags geänderten Anspruch 1 die erfinderische Tätigkeit abzusprechen.