T 0049/83 (Vermehrungsgut) 26-07-1983

1. Die Beschwerde entspricht den Artikeln 106 bis 108 und der Regel 64 EPÜ; sie ist daher zulässig.

2. Ein genereller Ausschluß von Erfindungen auf dem Gebiet der belebten Natur ist dem Europäischen Patentübereinkommen nicht zu entnehmen (vgl.Art. 52(1) i.V.m.Art. 53 b) Halbsatz 2 und R. 28 und 28a EPÜ). Allerdings besteht für einen Ausschnitt aus dem Bereich biologischer Erfindungen ein Patentierungsverbot nach Artikel 53 b) Halbsatz 1 EPÜ. Diese hier näher zu prüfende Bestimmung besagt, daß für Pflanzensorten sowie für im wesentlichen biologische Verfahren zur Züchtung von Pflanzen keine Patente erteilt werden. Unter Pflanzensorten versteht der Fachmann eine Vielzahl von Pflanzen, die in ihren Merkmalen weitgehend gleich sind und nach jeder Vermehrung oder jedem Vermehrungszyklus innerhalb bestimmter Toleranzgrenzen gleichbleiben. Diese Definition hat ihren Niederschlag im Internationalen Übereinkommen zum Schutz von Pflanzenzüchtungen vom 2. Dezember 1961 gefunden, das dem Zweck dient, dem Züchter einer neuen Pflanzensorte ein Schutzrecht zu sichern (Art. 1(1)), das sich sowohl auf das generative oder vegetative Vermehrungsgut als auch auf die ganze Pflanze erstreckt (Art. 5(1)). Pflanzensorten in diesem Sinne sind alle Zuchtsorten, Klone, Linien, Stämme und Hybriden, die so angebaut werden können, daß sie von anderen Sorten deutlich unterscheidbar, hinreichend homogen und in ihren wesentlichen Merkmalen beständig sind (Art. 2 (2) i. V. m. Art. 6(1)a), c) und d)). Für derartige Pflanzensorten, sei es in Form von Vermehrungsmaterial oder der Pflanze selbst, wollte der Gesetzgeber im Rahmen des Europäischen Patentübereinkommens Patentschutz nicht zur Verfügung stellen.

3. Die Ansprüche 13 und 14, deren Aufrechterhaltung zur Zurückweisung der vorliegenden Anmeldung geführt hat, betreffen das Vermehrungsgut, besonders Sattgut von Kulturpflanzen, das mit einem schwefelhaltigen, im Anspruch 1 näher charakterisierten Oximderivat behandelt wurde. Die Definition für Kulturpflanzen in der Beschreibung (vgl. S. 9 Abs. 3) zeigt, daß hierunter alle Pflanzen zu verstehen sind, die in irgendeiner Form Ertragsstoffe produzieren. Beispiele für bekannte Pflanzen werden dabei aufgezählt. Das Vermehrungsgut solcher Kulturpflanzen umfaßt alle generativen Pflanzenteile einschließlich angekeimter Pflanzen und Jungpflanzen, besonders aber Saatgut (vgl. S. 10 Abs. 2 der Beschreibung). Wenngleich in den Beispielen bestimmte bekannte Weizen-, Hirse- und Gerstensorten im Zusammenhang mit der Oximbehandlung erwähnt werden (vgl. S. 35 und 36 der Beschreibung), so ist doch Gegenstand der Ansprüche 13 und 14 keine von jeder anderen Sorte unterscheidbare individuelle Pflanzensorte, sondern es sind beliebige, chemisch in bestimmter Weise behandelte Kulturpflanzen in Form ihres Vermehrungsguts beansprucht. Artikel 53 b) EPÜ schließt aber nur die Patentierung von Pflanzen oder deren Vermehrungsgut in der genetisch fixierten Form der Pflanzensorte aus.

4. Schon seinem Wortlaut nach läßt Artikel 53 b) Halbsatz 1 EPÜ die Gleichstellung von Pflanzen und Pflanzensorten nicht zu. Dies würde auch dem Sinn der Vorschrift widersprechen. Pflanzensorten wurden vom europäischen Patentschutz vor allem deshalb ausgenommen, weil mehrere Unterzeichnerstaaten des Europäischen Patentübereinkommens einen Sonderschutz für Pflanzenzüchtungen national und international entwickelt haben (R. Singer, Das neue europäische Patentsystem, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, S. 34, Abs. 4). In Artikel 53 b) Halbsatz 1 EPÜ ist der Gesetzgeber wörtlich Artikel 2 b) des Straßburger Patentübereinkommens vom 27. November 1963 gefolgt, wo den Vertragsstaaten dieses Übereinkommens die Möglichkeit gegeben wurde, u. a. Pflanzensorten vom Patentschutz auszuschließen. Schon damals war die Mehrheit der Vertragsstaaten des Europarats der Auffassung, daß der Schutz von Pflanzenzüchtungen nicht durch Patent, sondern durch ein besonderes Schutzrecht gewährt werden soll (Pfanner, Vereinheitlichung des materiellen Patentrechts im Rahmen des Europarats, GRUR Int. 1962, 545, 547). Demgegenüber liegt die hier beanspruchte Neuerung nicht auf dem Gebiet der Pflanzenzüchtung, die sich mit der genetischen Veränderung von Pflanzen befaßt. Sie wirkt vielmehr mit chemischen Mitteln auf das Vermehrungsgut ein, um es gegen Agrarchemikalien widerstandsfähig zu machen. Der neue Parameter für das Vermehrungsgut, die Behandlung mit einem Oximderivat, ist kein Kriterium, das nach dem Sortenschutzbegriff für eine Pflanzensorte kennzeichnend sein kann. Ein Konflikt zwischen den verschiedenen Schutzformen Sortenschutz oder Patent für in solcher Weise behandeltes Vermehrungsgut liegt daher nicht vor. Vielmehr kommt allein der Patentschutz in Betracht. Technologisch handelt es sich bei der Oximderivatbehandlung um eine Maßnahme des Pflanzenschutzes, die abweichend von anderen Fällen an einem verkehrsfähigen Objekt, dem Vermehrungsgut, vorgenommen wird. Dabei ist es nicht notwendig, daß das Objekt der Behandlung stets eine Pflanzensorte ist, da die Behandlung auch an Vermehrungsgut vorgenommen werden kann, das den Anforderungen an den Begriff der Pflanzensorte im Hinblick auf Homogenität oder Beständigkeit nicht genügt. Umgekehrt ist es für die Frage der Patentierbarkeit unerheblich, daß das behandelte Vermehrungsgut auch oder vorwiegend eine Pflanzensorte sein kann. Wenn durch den Ausschluß der Pflanzensorten vom Patentschutz gerade die züchterische Leistung einem Sonderschutz zugewiesen werden sollte, ist es völlig ausreichend, den Ausschlußtatbestand entsprechend seinem Wortlaut auf die Fälle beschränkt zu lassen, in denen Pflanzen gerade durch ihre genetisch bedingten Eigenarten ihres natürlichen Erscheinungsbildes gekennzeichnet sind. Ein Konflikt zwischen dem nationalen Sortenschutz vorbehaltenen Bereichen und dem Anwendungsbereich des EPÜ tritt dabei nicht auf. Andererseits bleiben Neuerungen, die dem Sortenschutz nicht zugänglich sind, unter den allgemeinen Voraussetzungen patentierbar.

5. Das beanspruchte Vermehrungsgut ist auch nicht das Ergebnis eines - vom Patentschutz auszuschließenden - im wesentlichen biologischen Verfahrens zur Züchtung von Pflanzen, sondern das Resultat einer Behandlung mit chemischen Mitteln (z. B. Saatbeize, Samenbeizung, Tauchen der Jungpflanze in Oximlösung, vgl. S. 6, Zeile 23, S. 9, Zeile 8 und S. 10, Zeilen 17 - 20). Zusammenfassend ergibt sich somit, daß Artikel 53 b) EPÜ der Patentierung des hier beanspruchten Vermehrungsguts nicht im Wege steht.

6. Um patentfähig zu sein, muß der Gegenstand der selbständigen Ansprüche 13 und 14 selbst neu und erfinderisch sein. Eine Passage des angefochtenen Beschlusses könnte so verstanden werden, daß die Prüfungsabteilung das Vermehrungsgut, wie beansprucht, als "bekannte Pflanzensorte" angesehen hat. Abgesehen davon, daß anmeldungsgemäß keine Pflanzensorten in ihrer Individualität beansprucht werden, wie unter 3 bereits ausgeführt kann ein Vermehrungsgut nicht schon deshalb als bekannt bezeichnet werden, weil es ausschließlich die Fähigkeit besitzt, eine bereits bekannte Pflanze hervorzubringen. Vielmehr ist ein Erzeugnis dann als neu zu beurteilen, wenn es anhand zuverlässig feststellbarer Parameter von bekannten Erzeugnissen unterscheidbar ist. Im vorliegenden Fall dürfte für den Neuheitstest die Schutzwirkung der Oxime auf das Vermehrungsgut gegenüber der schädigenden Wirkung von aggressiven Agrarchemikalien, besonders Herbiziden (vgl. S. 1, Abs. 1 i.V.m. S. 6, Abs. 2 bis S. 7, Abs. 1 und S. 33), zusammen mit üblichen chemisch-analytischen Methoden zur Identifizierung des Oxims (vgl. z.B. Beispiel 7) heranzuziehen sein. Die anmeldungsgemäßen Erzeugnisse nach Anspruch 13 und 14 sind neue Erzeugnisse. Das kennzeichnende Merkmal, durch das sie sich von dem als solches bekannten Vermehrungsgut unterscheiden, besteht darin, daß sie nach dem von der Vorinstanz als neu bewerteten Verwendungsverfahren nach Anspruch 1 behandelt sind.