T 2002/19 25-11-2021

1. Revidierte Verfahrensordnung der Beschwerdekammern (VOBK 2020) - Übergangsbestimmungen

Das vorliegende Verfahren unterliegt der revidierten Fassung der Verfahrensordnung der Beschwerdekammern, die am 1. Januar 2020 in Kraft trat (Artikel 24 und 25 (1) VOBK 2020), mit Ausnahme von Artikel 12 (4) bis (6) VOBK 2020, anstelle dessen Artikel 12 (4) VOBK 2007 weiterhin anwendbar ist (Artikel 25 (2) VOBK 2020).

Hauptantrag (aufrechterhaltene Fassung)

2. Ausführbarkeit (Artikel 83 EPÜ)

2.1 Die Beschwerdeführerin rügte die Feststellung der Einspruchsabteilung unter Punkt 2.2.2 der Gründe der angefochtenen Entscheidung, dass die in den Absätzen [0027] und [0029] sowie in den Figuren 4a-4c offenbarten Haltelemente, in der Form von Spannhülsen bzw. Spreizelementen, die Veränderbarkeit des Halteelementes erfüllen und somit der gegen das Patent in der erteilten Fassung erhobene Einspruchsgrund des Artikels 100 b) EPÜ unbegründet ist.

2.2 Entgegen dem Argument der Beschwerdeführerin erkennt die Kammer keinen möglichen Zusammenhang zwischen der Feststellung der Einspruchsabteilung zur Offenbarung des Dokumentes D0 bezüglich des Begriffs "Spreizdorn" in Punkt 2.4.3 der angefochtenen Entscheidung und den Ausführungen zu der Offenbarung des Patents in Punkt 2.2.2 der angefochtenen Entscheidung (vgl. Beschwerdebegründung, Kapitel IV.1, insbesondere auf Seite 12, Absätze 1 und 2), denn unabhängig von einer Offenbarung des Dokumentes D0 zum Begriff "Spreizdorn" ist in Hinblick auf Artikel 100 b) EPÜ allein zu klären, ob das Patent die Erfindung so deutlich und vollständig offenbart, dass ein Fachmann sie ausführen kann.

2.3 In Bezug auf das Halteelement wird in den Fig. 4a bis 4c eine konkrete Ausführungsform eines solchen in seiner Dimension zumindest in einer Richtung, welche senkrecht zur Längsrichtung des Behältnisses steht, veränderbaren Halteelements konkret beschrieben, wie auch die Beschwerdegegnerin zutreffend in ihrer Beschwerdeerwiderung auf Seite 4, Absatz 1, vortrug.

2.4 Der weitere Einwand der Beschwerdeführerin, dass die Beschwerdegegnerin keine Beweise dafür vorgelegt habe, dass die in Bezug auf die Ausführungsform der Fig. 4a bis 4c gezeigte Verformung zum Halten der Behältnisse ausreiche (vgl. Schriftsatz vom 22. Oktober 2020, Seite 4, Absatz 3), weicht nicht nur von der grundsätzlichen Darlegungs- und Beweislastverteilung zu Lasten der Beschwerde führenden Einsprechenden ab, sondern ist auch angesichts der Anerkennung der Ausführbarkeit durch die Einspruchsabteilung nicht geeignet, einen erhärteten Zweifel an der grundsätzlich bestehenden Vermutung zugunsten der Ausführbarkeit der Lehre des Streitpatents derart zu stützen, dass sich die zunächst bei der Beschwerdeführerin liegende Beweislast eventuell auf die Beschwerdegegnerin verlagerte.

2.5 Der Einwand der mangelnden Ausführbarkeit der Erfindung gemäß dem Hauptantrag bezogen auf die Feststellungen der Einspruchsabteilung unter Punkt 2.2.2 zur Veränderbarkeit des Halteelements der Gründe der angefochtenen Entscheidung überzeugt daher nicht.

2.6 In der mündlichen Verhandlung trug die Beschwerdeführerin zusätzlich vor, dass die Erfindung die im Streitpatent den Absätzen [0017] und [0039] zu entnehmende Aufgabe, die Behältnisse an deren Außenseite vollständig zu sterilisieren, nicht löse.

2.7 Entgegen der in der mündlichen Verhandlung vertretenen Auffassung der Beschwerdeführerin handelt es sich dabei um einen eigenständigen Einwand und nicht lediglich um eine bloße Ergänzung des bereits diskutierten schriftsätzlichen Vortrags zur Ausführbarkeit, der sich allein auf die Veränderbarkeit der Halteelemente beschränkte.

2.8 Die Beschwerdegegnerin rügte daher zurecht das verspätete Vorbringen dieses Einwands und damit verbunden eine Änderung des Beschwerdevorbringens.

2.9 Die Beschwerdeführerin trug keine stichhaltigen Gründe für das Vorliegen außergewöhnlicher Umstände vor, die eine Berücksichtung dieses Einwands im Beschwerdeverfahren rechtfertigen könnten. Die Kammer vermag auch keine solchen zu erkennen, so dass der Einwand der mangelnden Ausführbarkeit zur vollständigen Sterilisation der Behältnisse gemäß Artikel 13 (2) VOBK 2020 im Beschwerdeverfahren unberücksichtigt zu bleiben hat.

2.10 Der Beschwerdeführerin gelingt es im Ergebnis nicht, die Unrichtigkeit der angefochtenen Entscheidung zu der bestehenden Ausführbarkeit darzulegen.

3. Deutlichkeit der Ansprüche (Artikel 84 EPÜ)

3.1 Auf Seite 13, Absatz 2, der Beschwerdebegründung brachte die Beschwerdeführerin vor, dass die Formulierung "Strahlungsquelle, nämlich Ladungsträgerquelle" einen Widerspruch darstelle, weil eine Ladungsträgerquelle nicht einer Strahlungsquelle entspreche.

3.2 Die Kammer schließt sich der begründeten Feststellung der Einspruchsabteilung unter Punkt 4.3.2.3 der Entscheidungsgründe an, nämlich dass der Fachmann eine Ladungsträgerquelle als eine besondere Art der Strahlungsquelle versteht, konkret eine Quelle, die einen Ladungsträgerstrahl aussendet, wie es auch dem Absatz [0026] der Anmeldung zu entnehmen ist.

3.3 Auf Seiten 5 und 6, übergreifender Absatz, ihres Schriftsatzes vom 18. Juni 2021 vertrat die Beschwerdeführerin die Auffassung, dass dieses Verständnis der Kammer im Widerspruch zu der Interpretation der Beschwerdegegnerin stehe, die in Anlehnung an den Wellen-Teilchen-Dualismus einen Ladungsträger als Welle verstünde.

3.4 Für die Kammer ist jedoch nicht erkennbar, weshalb die Feststellung, dass eine Ladungsträgerquelle als eine besondere Art der Strahlungsquelle verstanden wird - hier konkret als eine Quelle, die einen Ladungsträgerstrahl aussendet - möglicherweise in Widerspruch zum Wellen-Teilchen-Dualismus oder einer Darstellung eines Ladungsträger als Welle stehen könnte, weil auch im Rahmen der getroffenen Feststellung jedenfalls die grundlegenden physikalischen Konzepte aus der Quantenmechanik weiterhin Gültigkeit behalten.

3.5 Der Beschwerdeführerin gelingt es damit nicht, in überzeugender Weise die Unrichtigkeit der Feststellungen der Einspruchsabteilung zur Erfüllung der Erfordernisse des Artikels 84 EPÜ durch Anspruch 1 gemäß Hauptantrag darzulegen.

4. Ursprüngliche Offenbarung (Artikel 123 (2) EPÜ)

4.1 Die Beschwerdeführerin bemängelte die Feststellung der Einspruchsabteilung in Punkt 4.3.2.2 der Gründe der angefochtenen Entscheidung, dass der Fachmann den Absatz [0030] der Veröffentlichungsschrift im Lichte der vorhergehenden Absätze, insbesondere der Absätze [0027] bis [0029] liest, woraus der Fachmann die Lehre entnimmt, dass er die Vielzahl von Halteelementen entsprechend dem zuvor definierten mindestens einen Halteelement gestalten soll.

4.2 Die Kammer ist von der Argumentation der Beschwerdeführerin nicht überzeugt, dass den Anmeldeunterlagen nicht zu entnehmen sei, dass die genannten Absätze in Kombination zu lesen seien (vgl. Beschwerdebegründung, Seite 14, Absatz 4). Die Kammer teilt vielmehr die Ansicht der Beschwerdegegnerin, dass sich die Absätze [0027] bis [0029] auf eine Beschreibung einer jeweils konkreten Ausführungsform des mindestens einen Halteelements beziehen, und dass der Fachmann dem Absatz [0030] entnimmt, die Vielzahl von Haltelementen entsprechend dem zuvor definierten mindestens einem Halteelement zu gestalten (vgl. Beschwerdeerwiderung, Seite 5, letzter Absatz).

4.3 Hinsichtlich des erstmalig in der Beschwerde auf Seite 15, Absatz 2, der Beschwerdebegründung erhobenen Einwands der unzulässigen Zwischenverallgemeinerung durch die Beschwerdeführerin ist für die Kammer unklar, welche konkreten Merkmale aus Sicht der Beschwerdeführerin ergänzend aufzunehmen sein sollten. Die angeführten Absätze [0022], [0033] und [0045] beschreiben jeweils mögliche Ausgestaltungen der erfindungsgemäßen Vorrichtung und die Kammer teilt die Auffassung der Beschwerdegegnerin, dass der Beschreibung eindeutig zu entnehmen ist, dass die von der Beschwerdeführerin angeführten zusätzlichen Merkmale optional, aber auch kombinierbar sind (vgl. Beschwerdeerwiderung, Seite 6, Absatz 2).

4.4 Der Beschwerdeführerin gelingt es damit nicht, die Unrichtigkeit der Feststellungen der Einspruchsabteilung zur Erfüllung der Erfordernisse des Artikels 123 (2) EPÜ durch den Hauptantrag darzulegen.

5. Zurückverweisung der Angelegenheit an die Einspruchsabteilung zu weiteren Prüfung (Artikel 11 VOBK 2020)

5.1 Im Verlauf der mündlichen Verhandlung beantragte die Beschwerdeführerin die Zurückweisung der Angelegenheit an die Einspruchsabteilung zur weiteren Prüfung der Neuheit und der erfinderischen Tätigkeit. Die Beschwerdegegnerin widersprach einer Zurückverweisung.

5.2 Die Beschwerdeführerin trug dazu vor, dass die Kammer sich in Punkt 11.2.3 ihrer Mitteilung gemäß Artikel 15 (1) VOBK 2020 der Auffassung der Beschwerdeführerin angeschlossen habe, dass eine Rotation der Vorformlinge kein notwendiges Merkmal des Anspruchs 1 gemäß Hauptantrag 1 darstellt. Damit liege dem Verfahren ein neues Verständnis des Anspruchsgegenstandes vor, der eine neue Beurteilung der Argumente und Tatsachen durch die Einspruchsabteilung notwendig mache.

5.3 Gemäß Artikel 11 VOBK 2020 verweist die Kammer die Angelegenheit nur dann zurück, wenn besondere Gründe dafür sprechen.

5.4 Die Kammer erkennt jedenfalls keine besonderen Gründe für eine Zurückverweisung darin, dass sie sich in ihrer Mitteilung einer Auffassung der Beschwerdeführerin angeschlossen hat, die diese in ihrer Beschwerdebegründung vorgetragen hatte (vgl. Beschwerdebegründung, Seite 18, Absatz 1). Die Beschwerdeführerin trug ihre Argumentation ja gerade aus dem Grunde vor, dass sie damit letztlich auch überzeugte. Sie konnte daher nicht dadurch überrascht sein, dass die Kammer ihr in der Argumentation folgt. Eine möglicherweise neue Beurteilung der vorliegenden Argumente und Tatsachen vor dem Hintergrund und auf Grundlage der Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung und des Beschwerdevorbringens der Parteien ist eine der grundlegenden Funktionen des Beschwerdeverfahrens.

5.5 Der Antrag auf Zurückverweisung der Angelegenheit an die Einspruchsabteilung nach Artikel 11 VOBK 2020 zur weiteren Prüfung von Neuheit und erfinderischer Tätigkeit des Anspruchsgegenstandes gemäß dem Hauptantrag ist daher zurückzuweisen und die Einwände zur Neuheit und erfinderischen Tätigkeit sind Gegenstand der Beschwerde.

6. Vorlage an die Große Beschwerdekammer (Artikel 112 (1) a) EPÜ)

6.1 Die Beschwerdeführerin begehrte mit ihrem im Verlauf der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag, dass die Kammer die Große Beschwerdekammer mit der folgenden Rechtsfrage befasse:

"Kommt die Beschwerdeabteilung im Rahmen ihrer Prüfung zu einer grundlegend anderen Auslegung des Streitgegenstandes, der nicht Gegenstand des Einspruchsverfahrens war, muss die Beschwerdeabteilung nicht zur Wahrung des rechtlichen Gehörs der Parteien das Verfahren an die Einspruchsabteilung zurück verweisen?".

6.2 Nach Artikel 112 (1) a) EPÜ kann eine Beschwerdekammer im Laufe eines Verfahrens von Amts wegen oder auf Antrag einer am Beschwerdeverfahren Beteiligten eine Frage an die Große Beschwerdekammer verweisen, wenn sie eine Entscheidung für erforderlich hält, um die einheitliche Anwendung des Rechts zu gewährleisten, oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt.

6.3 Die Kammer sieht jedoch keine Grundlage für die Vorlage der von der Beschwerdeführerin formulierten Rechtsfrage an die Große Beschwerdekammer.

6.4 Im gegebenen Fall beantragte die Beschwerdeführerin eine Zurückverweisung an die Einspruchsabteilung, weil sich die Kammer der Auffassung der Beschwerdeführerin selbst angeschlossen habe, dass eine Rotation der Vorformlinge kein notwendiges Merkmal des Anspruchs 1 gemäß Hauptantrag 1 darstellt (vgl. Punkt 5.2 dieser Entscheidung).

6.5 Die Kammer folgte damit einer Argumentationslinie der Beschwerdeführerin und vermag bereits deshalb darin keine grundlegende andere Auslegung des Streitgegenstands erkennen. Vielmehr bezog sie zu einem einzelnen, zwischen der Einspruchsabteilung und den Parteien streitigen Punkt Position. Das gehört nach Ansicht der Kammer zur grundsätzlichen Natur des inter-partes Beschwerdeverfahrens.

6.6 Damit ist vorliegend die von der Beschwerdeführerin selbst formulierte Vorraussetzung bzw. der von ihr genannte Anlass für die Vorlage in Gestalt einer "grundlegend anderen Auslegung des Streitgegenstandes" nicht gegeben, so dass die von der Beschwerdeführerin formulierte Frage nicht relevant für die vorliegende Entscheidung ist.

6.7 Weiterhin ermöglicht Artikel 11 VOBK 2020 die Zurückweisung einer Angelegenheit nur in Ausnahmefällen, nämlich wenn besondere Gründe dafür sprechen. Die Feststellung besonderer Gründe ist jedoch eine Tatfrage, deren Beantwortung sich aus den Umständen des Einzelfalls ergibt, und kann keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung darstellen.

6.8 Eine Vorlage an die Große Beschwerdekammer ist somit für die Entscheidung des Falles im Sinne von Artikel 112 (1) a) EPÜ nicht erforderlich.

7. Neuheit (Artikel 54 EPÜ)

7.1 Ausweislich des Punkts 4.5 der Entscheidungsgründe wurden von der Beschwerdeführerin keine Einwände unter Artikel 54 EPÜ vorgetragen und die Einspruchsabteilung hat mit Bezug auf ihre Feststellungen zur Neuheit der erteilten Fassung des Patents die Neuheit der aufrechterhaltenen Fassung anerkannt.

7.2 Die Beschwerdeführerin erhob mit der Beschwerdebegründung erstmals einen Einwand mangelnder Neuheit der Gegenstände der Ansprüche 1 und 14 gemäß Hauptantrag gegenüber der Offenbarung von Dokument D0 vor (vgl. Beschwerdebegründung, Kapitel IV.4a), ohne dass sie in der Beschwerdebegründung rechtfertigende Gründe dafür angegeben hat, weshalb sie diesen nicht bereits im Einspruchverfahren hätte vorlegen können.

7.3 Eine Diskussion der Neuheit der Ansprüche 1 und 14 gemäß Hauptantrag gegenüber dem Dokuments D0 ist aber bereits deshalb geboten, weil die Frage, welche Merkmale der Offenbarung des Dokuments D0 zu entnehmen sind, auch für die folgende Diskussion der erfinderischen Tätigkeit der Ansprüche 1 und 14 relevant ist, die die Beschwerdeführerin ebenfalls im Hinblick auf die Lehre von Dokument D0 als einen nächstliegenden Stand der Technik bestritt (vgl. Beschwerdebegründung, Kapitel IV.4b). Da die Neuheit mithin implizit zu prüfen ist und, wie nachfolgend ausgeführt, auch bejaht wird, bedarf es keiner förmlichen Entscheidung über die Zulassung des Neuheitseinwands ins Verfahren nach Artikel 12 (4) VOBK 2007.

7.3.1 Die Einspruchsabteilung stellte fest, dass sich die in dem Dokumente D0 offenbarte Lehre von dem Gegenstand des Anspruchs 1 gemäß aufrechterhaltener Fassung dadurch unterscheidet, dass:

"die Transporteinrichtung mindestens eine Vielzahl von auf einem beweglichen Träger angeordneten Halteelementen zum Halten der mindestens eines Behältnisses aufweist, um die Behältnisse an der Strahlungsquelle vorbeizuführen," (Merkmal 1.3)

dass

"die Halteelemente zumindest teilweise in das Innere der Behältnisse einführbar sind (Merkmal 1.4) und mit einer Innenwandung der Behältnisse in Kontakt bringbar sind (Merkmal 1.5)",

und dass

"ein in das Innere des Behältnisses einführbarer Anteil des Halteelements in seiner Dimension zumindest in einer Richtung, welche senkrecht zur Längsrichtung des Behältnisses steht, veränderbar ist." (Merkmal 1.6).

7.3.2 Die Beschwerdeführerin sieht das Merkmal 1.3 aus der Offenbarung der Absätze [0010], [0060] und [0073] des Dokuments D0 verwirklicht, wonach die Heizstrecke (24) aus einer Vielzahl umlaufender kettenartiger Transportelemente (33) ausgebildet ist und die Sterilisierreinheit (45) im Bereich der Heizstrecke (24) angeordnet ist (vgl. Beschwerdegründung, Seite 17, Absätze 1 und 2).

7.3.3 Die Einspruchsabteilung stellte dazu unter Punkt 4.6.1.2 auf Seite 17, Absatz 1, der angefochtenen Entscheidung fest, dass der Teil der technischen Lehre des Dokumentes D0, der von der Beschwerdeführerin als wesentlich für die Offenbarung des Merkmals gesehen wurde, nämlich das Vorhandensein einer Sterilisiereinheit im Bereich der Heizstrecke (vgl. D0, Absatz [0073]), als eine nicht nacharbeitbare Offenbarung anzusehen ist.

7.3.4 Die Kammer stimmt der Beschwerdeführerin dahingehend zu, dass eine Rotation der Vorformlinge kein notwendiges Merkmal des Anspruchs 1 gemäß Hauptantrag darstellt (vgl. Beschwerdebegründung, Seite 18, Absatz 1). Ebenso ist aus dem Dokument D0 nicht erkennbar, weshalb der Fachmann eine Sterilisierung des gesamten Behältnis erwägen sollte (vgl. hierzu D0, Absatz [0002]). Dies trifft im übrigen gleichfalls auf das Streitpatent zu (vgl. Streitpatent, Absatz [0018]).

7.3.5 Für die Kammer ist es damit nicht nachvollziehbar, weshalb der Fachmann die kettenartige Transporteinrichtung (24), die durch die Heizstrecke der in Dokument D0 offenbarten Vorrichtung durchführt, notwendigerweise derart zu gestalten hat, dass eine Rotation der Behältnisse gegenüber der Strahlungsquelle erreicht wird.

7.3.6 Damit entfällt jedoch aus Sicht der Kammer die Grundlage für die Feststellung der Einspruchsabteilung zur mangelnden Offenbarung der technischen Lehre des Dokumentes D0.

7.3.7 Die Kammer ist allerdings nicht von dem Argument der Beschwerdeführerin überzeugt, dass das Dokument D0 das Merkmal 1.3 offenbare (vgl. Beschwerdebegründung, Seite 17, Absätze 1-3), weil der Fachmann ohne Weiteres verstünde, dass die in Absatz [0010] erwähnte Halteelemente Bestandteil der Transportelemente (33) der in Absatz [0073] erwähnte Heizstrecke sind.

7.3.8 Es trifft zwar zu, dass der Absatz [0073] des Dokumentes D0 zeigt, dass daran gedacht ist, die Sterilisiereinheit im Bereich der Heizstrecke anzuordnen.

7.3.9 Durch Lehre einer Anordnung der Sterilisiereinheit im Bereich der Heizstrecke wird jedoch kein eindeutiger Bezug zwischen den Haltelementen in der Heizstrecke und der Sterilisiereinheit und den Halteelementen hergestellt. Es ist bereits deshalb nicht zu erkennen, weshalb der Fachmann der Offenbarung des Dokuments D0 unmittelbar und eindeutig entnähme, dass die Transporteinrichtung mindestens eine Vielzahl von auf einem beweglichen Träger angeordneten Halteelementen zum Halten der mindestens eines Behältnisses aufweist, um die Behältnisse an der Strahlungsquelle vorbeizuführen.

7.3.10 Der Gegenstand von Anspruch 1 (und in entsprechender Weise auch der Gegenstand von Anspruch 14) unterscheidet sich von der technischen Lehre des Dokuments D0 zumindest durch das Merkmal 1.3.

7.4 Die Ansprüche 1 und 14 gemäß Hauptantrag sind daher im Sinne des Artikels 54 EPÜ neu gegenüber der Offenbarung des Dokuments D0.

8. Erfinderische Tätigkeit (Artikel 56 EPÜ)

8.1 Die Beschwerdeführerin rügte die Feststellungen der Einspruchsabteilung unter Punkt 4.5 der Entscheidungsgründe zur erfinderischen Tätigkeit der Gegenstände der Ansprüche 1 und 14 gemäß aufrechterhaltener Fassung.

8.2 Dokumente D0 und D2 bzw. allgemeines Fachwissen

8.2.1 Die Beschwerdeführerin verwies im Zusammenhang mit einer Kombination der Lehre des Dokumentes D0 als nächstliegenden Stand der Technik mit der Lehre vom Dokument D2 bzw. mit dem allgemeinen Fachwissen auf die Feststellungen der Einspruchsabteilung in Punkt 2.5 der Entscheidungsgründen und trug vor, dass die dortigen Erwägungen zu der erfinderischen Tätigkeit des Gegenstands des ursprünglich erteilten Anspruchs 1 auch auf die Gegenstände der Ansprüche 1 und 14 des Hauptantrags übertragbar seien (vgl. insbesondere Beschwerdebegründung, Kapitel IV.4b (i), Seite 21, Absätze 3 bis 5).

8.2.2 Die Beschwerdebegründung und das weitere schriftsätzliche wie mündliche Vorbringen der Beschwerdeführerin enthalten indessen keinen substantiierten Vortrag, weshalb aus dem Dokument D0, D2 bzw. aus dem allgemeinen Fachwissen dem Fachmann das nunmehr gegenüber der erteilten Fassung geänderte Unterscheidungsmerkmal 1.3 aus dem Anspruch 1 gemäß Hauptantrag nahegelegen habe.

8.2.3 Der schriftsätzliche Vortrag der Beschwerdeführerin wurde in der mündlichen Verhandlung nicht ergänzt. Es bleibt vielmehr offen, woraus sich das Merkmal 1.3 aus dem Dokument D2 bzw. dem allgemeinen Fachwissen ergeben würde.

8.2.4 Der auf einer Kombination der Lehre des Dokuments D0 als nächstliegender Stand der Technik in Kombination mit der Lehre vom Dokument D2 bzw. dem allgemeinen Fachwissen basierende Vortrag ist daher nicht geeignet, insoweit die Unrichtigkeit der angefochtenen Entscheidung zur erfinderische Tätigkeit der Gegenstände der Ansprüche 1 und 14 gemäß Hauptantrag in begründeter Form darzulegen.

8.3 Zulassung ins Verfahren der übrigen Einwände zur mangelnden erfinderischen Tätigkeit

8.3.1 Sämtliche weiteren Einwände zur mangelnden erfinderischen Tätigkeit der Gegenstände von Anspruch 1 und Anspruch 14 gemäß Hauptantrag, beruhend auf den folgenden Kombinationen:

- ausgehend von der Lehre des Dokumentes D0 in

Verbindung mit der Lehre des Dokumentes D1 (vgl.

insbesondere Beschwerdebegründung, Kapitel IV.4b

(ii)),

- ausgehend von der Lehre des Dokumentes D6 in

Verbindung mit der Lehre eines der Dokumente D13 und

D16 (vgl. insbesondere Beschwerdebegründung, Kapitel

IV.4b (iii)) sowie

- ausgehend von der Lehre des Dokumentes D6 in

Verbindung mit den Lehren der Dokumente D8 und D2

(vgl. insbesondere Beschwerdebegründung, Kapitel IV.

4b (IV)),

wurden erstmalig im Beschwerdeverfahren vorgebracht.

8.3.2 Die Beschwerdeführerin trägt zwar vor, dass die auf dem Dokument D6 als nächstliegendem Stand der Technik beruhenden Einwände bereits im Einspruchsverfahren im Hinblick auf das Patent in erteilter Fassung vorgetragen wurden. Die Einspruchsabteilung habe ihre mit der Ladung zur mündlichen Verhandlung vorläufige Einschätzung zu der erfinderischen Tätigkeit des Gegenstands von Anspruch 1 gemäß der erteilten Fassung hinsichtlich einer Kombination der Dokumente D6 und D8 in der Entscheidung überraschenderweise nicht in den Entscheidungsgründen berücksichtigt (vgl. Schriftsatzes vom 22. Oktober 2020, Seite 13, letzter Absatz).

8.3.3 Die vorläufige Einschätzung der Einspruchsabteilung hinsichtlich einer Kombination der Dokumente D6 und D8 bezog sich indes auf die Frage der erfinderischen Tätigkeit des Gegenstands von Anspruch 1 gemäß der erteilten Fassung. Ein auf den gleichen Dokumenten beruhender Einwand in Hinblick auf den jetzigen Hauptantrag, der erstmalig als damaliger Hilfsantrag II in der mündlichen Verhandlung vor der Einspruchsabteilung gestellt wurde, wurde im Einspruchsverfahren nie erhoben. Folglich konnte ein solcher Einwand auch nicht Gegenstand der angefochtenen Entscheidung sein. Dies gilt entsprechend auch für die übrigen Einwände ausgehend von dem Dokument D6.

8.3.4 Es handelt sich daher um neue tatsachenbezogenen Einwände nach Artikel 56 EPÜ.

8.3.5 Artikel 12 (4) VOBK 2007 räumt der Kammer einen Ermessensspielraum ein, Tatsachen, Beweismittel oder Anträge nicht zuzulassen, die im erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgelegt werden können oder nicht zugelassen wurden. Das Ermessen umfasst dabei den Sachvortrag bzw. die tatsachenbezogenen Einwände bezüglich der Erfüllung der Erfordernisse aus Artikel 56 EPÜ durch den Hauptantrag.

8.3.6 Es ist jedoch nicht erkennbar, weshalb die Beschwerdeführerin daran gehindert gewesen wäre, die betroffenen Einwände bereits im Einspruchsverfahren vorzulegen.

8.3.7 Die damalige Einsprechende und jetzige Beschwerdeführerin bestritt ausdrücklich nicht die Zulässigkeit des damaligen Hilfsantrags 2 und jetzigem Hauptantrags und rügte auch nicht dessen späte Vorlage in der mündlichen Verhandlung, so dass dieser Antrag keine Überraschung und folglich die neuen Einwände keine angemessene Reaktion auf einen vorgelegten überraschenden Antrag darstellen können (vgl. Niederschrift der mündlichen Verhandlung vor der Einspruchsabteilung, Punkt 11.).

8.3.8 Ausweislich Punkt 13. der Niederschrift zu mündlichen Verhandlung wurde vor der Einspruchsabteilung allein die Frage der erfinderischen Tätigkeit ausgehend von Dokument D0 diskutiert. Der Vorsitzende vergewisserte sich ausdrücklich am Ende der Debatte zur erfinderischen Tätigkeit, dass sich keine Partei weiter zu dem Thema äußern möchte (vgl. Niederschrift der mündlichen Verhandlung vor der Einspruchsabteilung, Punkt 13.3).

8.3.9 Augenscheinlich hatte die Beschwerdeführerin durch die Rückversicherung des Vorsitzenden der Einspruchsabteilung vor Ende der Debatte die Möglichkeit zum Vorbringen weiterer Angriffe. Daher kann auch das Argument der Beschwerdeführerin, dass die Relevanz der weiteren Angriffslinie erst im Verlauf der mündlichen Verhandlung vor der Einspruchsabteilung deutlich wurde, nicht überzeugen.

8.3.10 Durch das erstmalige Vorbringen der weiteren Einwände zur mangelnden erfinderischen Tätigkeit im Beschwerdeverfahren hat die Beschwerdeführerin im Ergebnis verhindert, dass die Einspruchsabteilung und die Beschwerdegegnerin im Einspruchsverfahren dazu Stellung nehmen konnten. Dieses Vorgehen widerspricht dem vorrangigen Ziel des Beschwerdeverfahrens, die angefochtene Entscheidung gerichtlich zu überprüfen (vgl. Artikel 12 (2) VOBK 2020).

8.3.11 Angesichts der dargestellten Erwägungen macht die Kammer von ihrer Befugnis nach Artikel 12 (4) VOBK 2007 Gebrauch und lässt die weiteren Einwände aus Artikel 56 EPÜ nicht ins Beschwerdeverfahren zu.

8.4 Im Ergebnis gelingt es der Beschwerdeführerin damit nicht, in überzeugender Weise die Unrichtigkeit der Feststellungen der angefochtenen Entscheidung zur erfinderischen Tätigkeit des Hauptantrags darzulegen.

9. Aus den oben genannten Gründen ist die Beschwerde, einschließlich des Antrags auf Vorlage an die Große Beschwerdekammer zurückzuweisen, so dass sich eine Erörterung der Hilfsanträge erübrigt.