T 1786/16 28-09-2021

1. Zulassung des mit der Beschwerdebegründung erstmalig erhobenen Einwands nach Artikel 123 (2) EPÜ gegen Anspruch 1 des der angefochtenen Entscheidung zugrundeliegenden Hilfsantrags (Hauptantrag)

1.1 Im vorliegenden Fall wurde die Beschwerdebegründung vor dem 1. Januar 2020, also vor dem Inkrafttreten der revidierten Fassung der Verfahrensordnung der Beschwerde­kammern (Artikel 24 (1) VOBK 2020), eingereicht. Deshalb ist gemäß Artikel 25 (2) VOBK 2020 nicht Artikel 12 (4) bis (6) VOBK 2020 anzuwenden, sondern stattdessen ist Artikel 12 (4) VOBK in der Fassung von 2007 (VOBK 2007, ABl. EPA 2007, 536) weiterhin anwendbar.

Artikel 12 (4) VOBK 2007 lautet wie folgt:

"Unbeschadet der Befugnis der Kammer, Tatsachen, Beweismittel oder Anträge nicht zuzulassen, die bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht werden können oder dort nicht zugelassen worden sind, wird das gesamte Vorbringen der Beteiligten nach Absatz 1 von der Kammer berücksichtigt, wenn und soweit es sich auf die Beschwerdesache bezieht und die Erfordernisse nach Absatz 2 erfüllt."

1.2 Der Einwand der Beschwerdeführerin nach Artikel 123 (2) EPÜ, dass durch die Kombination der Merkmale [1e1] und [1h] eine unzulässige Erweiterung vorliege, wurde erstmals mit der Beschwerdebegründung erhoben und ist damit grundsätzlich Bestandteil des Beschwerde­verfahrens (Artikel 12 (2) und (4) VOBK 2007).

Der Beschwerdegegnerin ist zuzustimmen, dass im vor­liegenden Fall der Einwand der Beschwerde­führerin zu den Merkmalen [1e1] und [1h] bereits im Einspruchs­verfahren in Bezug auf das Patent in der erteilten Fassung und spätestens in Reaktion auf den während der mündlichen Verhandlung vor der Einspruchsabteilung vorgelegten Hilfsantrag hätte geltend gemacht werden können und sollen. Wie von der Beschwerdeführerin selbst eingeräumt, gab es die Kombination der Merkmale [1e1] und [1h] bereits im erteilten abhängigen Anspruch 3. Der Beschwerdeführerin wurde auch in der mündlichen Verhandlung vor der Einspruchsabteilung Zeit eingeräumt, um sich mit dem in der mündlichen Verhandlung vorgelegten neuen Hilfs­antrag zu befassen (siehe Punkt 5 und 6 der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vor der Einspruchsabteilung). Die Einsprechenden sind ferner explizit nach Einwänden unter Artikel 100 c) EPÜ in Verbindung mit Artikel 123 (2) EPÜ gefragt worden (siehe Punkt 12 der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vor der Einspruchsabteilung). Die Zulassung dieses Einwands steht daher nach Artikel 12 (4) VOBK 2007 im Ermessen der Kammer.

1.3 Bei der Ausübung dieses Ermessens hat die Kammer folgende Gesichtspunkte berücksichtigt:

Einerseits wäre der neue Einwand nach Artikel 123 (2) EPÜ aufgrund des Verhaltens der Beschwerdeführerin erstmalig im Beschwerdeverfahren zu prüfen, was gegen seine Zulassung sprechen würde. Dabei ist andererseits aber zu berücksichtigen, dass die Beschwerdegegnerin ihren Hilfsantrag erst im Laufe der mündlichen Verhandlung vor der Einspruchsabteilung vorgelegt hat und die Beschwerdeführerin ihren Einwand gemäß Artikel 123 (2) EPÜ, wenn auch nicht unmittelbar darauf in der mündlichen Verhandlung vor der Einspruchsabteilung, so doch mit ihrer Beschwerdebegründung und damit zum frühestmöglichen Zeitpunkt im Beschwerdeverfahren erhoben hat.

Bei ihrer Ermessensausübung nach Artikel 12 (4) VOBK 2007 können die Beschwerdekammern bei einem verspäteten Vorbringen der Einsprechenden auch die prima facie Relevanz dieses Vorbringens berücksichtigen (siehe Rechtsprechung der Beschwerdekammern des Europäischen Patentamts, 9. Auflage, Juli 2019,

A.4.11.3 a) und c)). Im vorliegenden Fall ist der Beschwerdeführerin zuzustimmen, dass ihr erstmalig mit der Beschwerdebegründung erhobener Einwand gemäß Artikel 123 (2) EPÜ prima facie relevant ist, zumal die Beschwerdegegnerin selbst eingeräumt hat, dass die Lüfter nach Merkmal [1h] nur unter die Alternative nach Merkmal [1e2], nicht aber unter das Merkmal [1e1] fallen. Es handelt sich folglich auch um keinen neuen komplexen Sachverhalt.

1.4 Aus den oben genannten Gründen entschied die Kammer in Ausübung ihres Ermessens nach Artikel 12 (4) VOBK 2007, den mit der Beschwerdebegründung erstmalig erhobenen Einwand nach Artikel 123 (2) EPÜ in das Beschwerde­verfahren zuzulassen.

2. Einwand der unzulässigen Erweiterung des Gegenstands des Anspruchs 1 des der angefochtenen Entscheidung zugrundeliegenden Hilfsantrags (Hauptantrag) - Artikel 123 (2) EPÜ

2.1 Der Anspruch 1 enthält unbestritten zwei Alternativen zur Einstellung einer Relativlage der Maschinen­komponenten in Bezug auf das Druckbild und/oder den Bedruckstoff. Nach Merkmal [1e1] sind die Maschinen­komponenten verstellbar und nach Merkmal [1e2] ist das Druckbild und/oder der Bedruckstoff relativ zu den Maschinenkomponenten verstellbar. Von der Beschwerde­gegnerin wird nicht mehr bestritten, dass es sich bei den Lüftern um ein Ausführungsbeispiel handelt, das unter das Merkmal [1e2] aber nicht unter das Merkmal [1e1] fällt. Das Merkmal [1h], "dass die Maschinen­komponenten der Maschine (2) Lüfter (14) oder Lüfter­gruppen in einer Druckmaschine (2) sind", bezieht sich aber auf beide Alternativen.

2.2 Stütze in der ursprünglich eingereichten Anmeldung

Grundsätzlich ist anzumerken, dass die ursprünglich eingereichten Ansprüche aufgrund der Rückbezüge in den abhängigen Ansprüchen 2, 3 und 5 auf den unabhängigen Anspruch 1 keine Basis für eine unmittelbare und eindeutige Offenbarung der Kombination des vorliegenden Merkmals [1h] mit dem Merkmal [1e1] bieten. In der ursprünglich eingereichten Anmeldung werden Lüfter oder Lüftergruppen darüber hinaus auf den die Seiten 3 und 4 überbrückenden Absatz und auf Seite 9, mittlerer Absatz, thematisiert. Dort werden Lüfter als stationäre Maschinenkomponenten offenbart (siehe ursprünglich eingereichte Beschreibung, Seite 9, Zeilen 10 bis 14). Demnach "handelt es sich nicht um in der Lage verstellbare Komponenten einer Druckmaschine", sondern um stationär angeordnete Komponenten mit einem geregelten Luftstrom. Im Gegensatz dazu werden Bogenbremsen als verstellbare Komponenten offenbart, die allerdings unter eine andere Ausgestaltung der Erfindung fallen, nämlich unter die Alternative nach Merkmal [1e1]. Lüfter fallen nicht unter diese Alternative.

Selbst wenn man den Begriff "verstellbar" wie in der Beschwerdeerwiderung breit auslegen würde, so dass nicht nur eine örtliche Verstellbarkeit, sondern z.B. auch einstellbare Lüfter mit einem geregelten Luftstrom darunter fielen, läge immer noch eine unzulässige Erweiterung des Gegenstands vor. Unter die beanspruchte Merkmalskombination [1e1] und [1h] fallen örtlich verstellbare Lüfter, die in der ursprünglich eingereichten Anmeldung nicht offenbart sind.

2.3 Aus diesen Gründen geht das Merkmal [1e1] in Zusammen­hang mit dem Merkmal [1h] über den Inhalt der Anmeldung in der ursprünglich eingereichten Fassung hinaus. Damit erfüllt der Anspruch 1 des der angefochtenen Entscheidung zugrundeliegenden Hilfsantrags (Haupt­antrag) nicht die Erfordernisse des Artikels 123 (2) EPÜ.

3. Zulassung des während der mündlichen Verhandlung vor der Beschwerdekammer eingereichten Hilfsantrags der Beschwerdegegnerin

3.1 Der Hilfsantrag wurde während der mündlichen Ver­handlung vor der Beschwerdekammer erstmals eingereicht und ist somit eine Änderung des Beschwerde­vorbringens der Beschwerdegegnerin. Die Ladung zur mündlichen Verhandlung erging vorliegend am 22. Oktober 2020. Somit sind für die Frage der Zulassung dieses Hilfs­antrags nach den in Artikel 25 (1) und (3) VOBK 2020 geregelten Übergangsbestimmungen die Vorschriften des Artikels 13 (2) VOBK 2020 anzuwenden.

3.2 Artikel 13 (2) VOBK 2020 implementiert die sogenannte dritte Stufe des im Beschwerdeverfahren anzuwendenden Konvergenz­ansatzes und sieht somit die am weitesten reichenden Beschränkungen für Beschwerdevorbringen vor, das erst in einem vorgerückten Verfahrensstadium er­folgt (siehe Dokument CA/3/19, Abschnitt VI, Erläute­rungen zu Artikel 13 (2), erster Absatz, erster Satz; siehe auch Zusatzpublikation 2, ABl. EPA 2020, Seite 17 ff.). Nach dem Wortlaut des Artikels 13 (2) VOBK 2020 bleiben Änderungen des Beschwerdevorbringens eines Beteiligten nach Zustellung der Ladung zur mündlichen Verhandlung grundsätzlich unberücksichtigt, es sei denn der betreffende Beteiligte hat stichhaltige Gründe dafür aufgezeigt, dass außergewöhnliche Umstände vorliegen. Stichhaltige Gründe für das Vorliegen solcher Umstände können z.B. gegeben sein, wenn die Kammer einen Einwand das erste Mal in einer Mitteilung erhoben hat (siehe Dokument CA/3/19, Sektion VI, Erläuterungen zu Artikel 13 (2), dritter Absatz, dritter Satz). Wenn außergewöhnliche Umstände vorliegen, dann kann die Kammer in Ausübung ihres Ermessens entscheiden, eine Änderung zu diesem fortgeschrittenen Zeitpunkt des Verfahrens zuzulassen (siehe Dokument CA/3/19, Abschnitt VI, Erläuterungen zu Artikel 13 (2), dritter Absatz, letzter Satz) (siehe auch T 709/16, Entscheidungsgründe, Punkt 5.2 bis 5.4).

3.3 Die Beschwerdegegnerin hat vorgetragen, dass außergewöhnliche Umstände vorgelegen hätten, da mit der Zulassung des von der Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdebegründung erhobenen neuen Einwands nach Artikel 123 (2) EPÜ eine geänderte Verfahrenslage entstanden sei, die aus der Mitteilung der Kammer gemäß Artikel 15 (1) VOBK 2020 nicht hervorgegangen und damit unvorhersehbar gewesen sei. Dieses Argument hat die Kammer nicht überzeugt. Der Einwand der Beschwerde­führerin, dass der Gegenstand des Anspruchs 1 des der angefochtenen Entscheidung zugrundeliegenden Hilfsantrags aufgrund der Kombination der Merkmale [1h] und [1e1] unzulässig erweitert sei, ist von der Beschwerdeführerin erstmalig mit ihrer Beschwerde­begründung vorgebracht worden, die dazu auch eine ausführliche Argumentation enthält (siehe Beschwerdebegründung, Seite 3, letzter Absatz bis Seite 8, letzter Absatz). Explizit wird darin auf Seite 8, zweiter Absatz ausgeführt, dass die Kombination der Merkmale [1e1] und [1h] in der ursprünglich eingereichten Beschreibung nicht offenbart sei.

Die Beschwerdegegnerin hat in ihrer Beschwerde­erwiderung inhaltlich zu diesem Einwand nicht Stellung genommen und auch keine geänderten Ansprüche eingereicht. Sie hat lediglich die Nichtzulassung dieses neuen Einwands beantragt und diesen Antrag begründet (siehe Beschwerdeerwiderung Seite 2, erster Absatz).

In ihrer Mitteilung gemäß Artikel 15 (1) VOBK 2020 hat die Kammer keine vorläufige Meinung zu der Frage der unzulässigen Erweiterung abgegeben. Es wurde nur darauf hingewiesen, dass die Zulassung dieses Einwands im Hinblick auf Artikel 12 (4) VOBK 2007 zu diskutieren sei und im Falle einer Zulassung, ob die Kombination der Merkmale [1e1] und [1h] über den Inhalt der Anmeldung in der ursprünglich eingereichten Fassung hinausgehe (siehe Punkt 11.1 und 11.2 der Mitteilung). Des Weiteren wurde angemerkt, dass selbst wenn der Begriff "verstellbar" breiter interpretiert werden könnte, es zu diskutieren sein werde, "ob die ursprünglich eingereichte Anmeldung als Ganze, insbesondere unter Berücksichtigung der genannten Offenbarungsstellen, eine unmittelbare und eindeutige Grundlage für die vorliegende Kombination der Merkmale [1e1] und [1h] bietet." Da sämtliche in der Mitteilung der Kammer behandelten Einwände bereits Gegenstand des bisherigen Beschwerdeverfahrens waren, enthielt diese Mitteilung keinen neuen Einwand und kann deshalb das Vorliegen außergewöhnlicher Umstände im Sinne von Artikel 13 (2) VOBK 2020 nicht begründen. In der mündlichen Verhandlung vor der Beschwerdekammer sind auch keine neuen Einwände oder Fragen behandelt worden, die die Beschwerdegegnerin mit einer neuen Situation hätten konfrontieren können. Aufgrund der Beschwerde­begründung und der Mitteilung der Kammer hätte die Beschwerdegegnerin damit rechnen müssen, dass in der mündlichen Verhandlung der in der Beschwerde­begründung erstmals vorgebrachte Einwand nach Artikel 123 (2) EPÜ möglicherweise in das Beschwerdeverfahren zugelassen werden würde und dass dieser Einwand dann die Gewährbarkeit des der angefochtenen Entscheidung zugrundeliegenden Hilfsantrags in Frage stellen könnte. Daher hat die Beschwerdegegnerin die Kammer nicht überzeugen können, dass in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer eine neue Verfahrenssituation für die Beschwerdegegnerin entstanden ist.

Aus diesen Gründen stellen die Behandlung der in der Mitteilung der Kammer aufgeworfenen Fragen und Diskussionspunkte und die Entscheidung darüber in der mündlichen Verhandlung keinen "außergewöhnlichen Umstand" im Sinne von Artikel 13 (2) VOBK 2020 dar.

3.4 In diesem Zusammenhang weist die Kammer darauf hin, dass die Beschwerdebegründung und die Beschwerde­erwiderung das vollständige Beschwerdevorbringen eines Beteiligten enthalten müssen (siehe Artikel 12 (2) VOBK 2007, der im Wesentlichen Artikel 12 (3) VOBK 2020 entspricht). Sinn und Zweck dieser Vorschrift ist es, ein faires Verfahren für alle Beteiligten sicher­zustellen. Die Mitteilung nach Artikel 15 (1) VOBK 2020 dient primär dazu, in der mündlichen Verhandlung die Konzentration auf das Wesentliche zu erleichtern. Die Kammer weist deshalb in ihrer Mitteilung auf Punkte hin, die für die zu treffende Entscheidung voraus­sichtlich von besonderer Bedeutung sein werden (siehe Artikel 15 (1) Satz 4 VOBK 2020). Darüber hinaus kann die Kammer gemäß Artikel 15 (1) Satz 4 VOBK 2020 auch eine vorläufige Einschätzung mitteilen, die für die Kammer nicht bindend ist (Artikel 17 (2) VOBK 2020). Daher stellt die Mitteilung nach Artikel 15 (1) VOBK 2020 eine den Rahmen einer anberaumten mündlichen Verhandlung absteckende und eine die effiziente Vorbereitung der Beteiligten auf diese Verhandlung erleichternde Verfahrensmaßnahme dar und impliziert in der Regel keine Aufforderung zu weiteren Änderungen des Beschwerdevorbringens in Reaktion hierauf (siehe z.B. T 1459/11, Punkt 3.2 der Entscheidungsgründe). Deshalb sollte ein Patentinhaber nicht so lange Änderungen seines Beschwerdevorbringens als Reaktion auf die am Anfang des Beschwerdeverfahrens vorgebrachten Einwände eines Einsprechenden zurückhalten, bis er sich in der mündlichen Verhandlung vor der Beschwerdekammer mit einer für ihn negativen Meinung der Beschwerdekammer konfrontiert sieht bzw. den Eindruck gewinnt, dass die Kammer nicht seiner Ansicht und Argumentation folgt (siehe z.B. T 752/16, Punkt 3.4 der Entscheidungsgründe).

3.5 Die Beschwerdegegnerin vertrat die Ansicht, dass ihr zumindest eine Möglichkeit zur Änderung eingeräumt werden müsse, um ihr Patent zu retten. Andernfalls werde ihr Recht auf rechtliches Gehör nach Artikel 113 (1) EPÜ verletzt. Außerdem sei die Konsequenz eines Nichtzulassens eines Hilfsantrags der Patentinhaberin sehr hart, denn das Patent werde dann widerrufen und die Patentinhaberin könne nichts mehr dagegen machen.

Angesichts des Artikels 13 (2) VOBK 2020 und der obigen Ausführungen ist die Kammer der Ansicht, dass die Beschwerde­gegnerin im vorliegenden Fall keinen Anspruch darauf hatte, erst in der mündlichen Verhandlung einen neuen Hilfsantrag mit geänderten Ansprüchen einzu­reichen, auch wenn die Nichtzulassung ihres Antrags den Widerruf ihres Patents zur Folge hat. Wie die Kammer bereits dargelegt hat, hatte die Beschwerdegegnerin ausreichend Veranlassung und Gelegenheit, einen solchen Hilfsantrag zu einem früheren Zeitpunkt im Beschwerde­verfahren einzureichen (siehe Punkt 3.3 oben).

3.6 Bei der Diskussion ihres Einwands nach Regel 106 EPÜ hat die Beschwerdegegnerin für die Zulassung ihres Hilfsantrags auch geltend gemacht, dass die Änderung im Anspruch 1 auf der Hand gelegen habe und dass das Streichen einer Alternative im Anspruch 1 zu keinem neuen technischen Sachverhalt geführt habe. Des Weiteren hat sie ihren Vortrag auf verfahrensökonomische Aspekte gestützt.

Dies sind jedoch keine in Artikel 13 (2) VOBK 2020 genannten Kriterien, sondern scheinen wohl eher unter die in Artikel 13 (1) VOBK 2020 genannten Kriterien zu fallen.

In der dritten Stufe des im Beschwerdeverfahren anzuwendenden Konvergenzansatzes steht es der Kammer jedoch frei, die in Artikel 13 (1) VOBK 2020 angegebenen Kriterien heranzuziehen, wenn sie in Anwendung des Artikels 13 (2) VOBK 2020 und in Ausübung ihres Ermessens darüber entscheidet, ob eine in diesem Verfahrensstadium vorgenommene Änderung zugelassen wird (siehe z.B. T 989/15, Punkt 16.2 der Entscheidungsgründe und T 584/17, Punkte 1.2.7 bis 1.2.10 der Entscheidungsgründe). Im vorliegenden Fall hielt es die Kammer jedoch für nicht zweckdienlich, die in Artikel 13 (1) VOBK 2020 angegebenen Kriterien für die Frage der Zulassung des in der mündlichen Verhandlung vor der Beschwerdekammer eingereichten Hilfsantrags heranzu­ziehen, da die Beschwerdegegnerin keine stichhaltigen Gründe dafür aufzeigen konnte, dass außergewöhnliche Umstände im Sinne von Artikel 13 (2) VOBK 2020 vorliegen, welche die Zulassung ihres Hilfsantrags hätten rechtfertigen können.

3.7 Aus den oben genannten Gründen hat die Kammer in Ausübung ihres Ermessens nach Artikel 13 (2) VOBK 2020 entschieden, den in der mündlichen Verhandlung vor der Beschwerdekammer eingereichten Hilfsantrag der Beschwerde­gegnerin nicht in das Beschwerdeverfahren zuzulassen.

4. Einwand nach Regel 106 EPÜ

4.1 Nachdem die Kammer in der mündlichen Verhandlung ihre Absicht erklärt hatte, ihr Ermessen nach Artikel 13 (2) VOBK 2020 dahingehend auszuüben, den in der mündlichen Verhandlung eingereichten Hilfsantrag der Beschwerde­gegnerin nicht in das Beschwerdeverfahren zuzulassen, hat die Beschwerdegegnerin einen Einwand nach Regel 106 EPÜ erhoben. Sie war der Auffassung, dass ihr Recht auf rechtliches Gehör nach Artikel 113 (1) EPÜ verletzt worden sei.

4.2 Die Beschwerdegegnerin wurde zur Frage der Zulassung ihres Hilfsantrags gehört und konnte diesbezüglich ihre Argumente uneingeschränkt vorbringen. Ihr Recht auf rechtliches Gehör in Bezug auf die Frage der Zulassung ihres geänderten Beschwerdevorbringens wurde daher nicht eingeschränkt oder gar missachtet. Dies wurde von der Beschwerdegegnerin auch nicht bestritten. Ihr Einwand richtet sich vielmehr gegen die Ermessens­entscheidung der Kammer, den in der mündlichen Verhandlung in Reaktion auf die Diskussion über den von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Einwand gemäß Artikel 123 (2) EPÜ eingereichten Hilfsantrag nicht in das Verfahren zuzulassen. Ihrer Ansicht nach müsse ihr als Patentinhaberin zumindest einmal die Möglichkeit gegeben werden, mit einem Hilfsantrag auf die Mitteilung der Kammer oder eine geänderte Verfahrens­lage zu reagieren. Deshalb werde durch die Nicht­zulassung des Hilfsantrags das Recht der Beschwerde­gegnerin auf rechtliches Gehör, das ihr gemäß Artikel 113 (1) EPÜ zustehe, verletzt.

4.3 Die Kammer ist jedoch der Auffassung, dass die Beschwerde­gegnerin aus dem ihr zustehenden Recht auf rechtliches Gehör nach Artikel 113 (1) EPÜ keinen Anspruch ableiten kann, Anträge zu jedem beliebigen Zeitpunkt des Beschwerdeverfahrens einreichen zu können.

Die Beteiligten sind in ihrer Verfahrensführung nicht gänzlich frei, sondern gewissen Grenzen unterworfen, die sich im inter partes Verfahren aus dem in der Rechtsprechung anerkannten Prinzip der Fairness gegenüber den anderen Beteiligten sowie generell aus den Anforderungen an ein ordnungsgemäßes Verfahren ergeben (siehe auch T 1685/07, Punkt 6.1 der Entscheidungsgründe). Insbesondere trifft die Beteiligten im Beschwerdeverfahren auch eine Pflicht zur sorgfältigen und beförderlichen Verfahrensführung. Dazu gehört es, alle relevanten Tatsachen, Beweis­mittel, Argumente und Anträge so früh und so voll­ständig wie möglich vorzulegen (T 1685/07, Punkte 6.1 und 6.2 der Entscheidungsgründe, T 2102/08, Punkt 4.3.1 der Entscheidungsgründe). Artikel 13 (2) VOBK 2020, und früher bereits Artikel 13 VOBK 2007, sanktioniert eine Verletzung dieser Pflicht, d.h. eine bis zu einem bestimmten Verfahrenszeitpunkt gebotene, aber unter­bliebene Mitwirkung der Beteiligten. Ziel ist es, das Parteivorbringen auf ein frühes Verfahrens­stadium zu konzentrieren. Das Verfahren soll dadurch berechenbar sein und innerhalb einer angemessenen Verfahrensdauer zu einer sachgerechten Entscheidung führen.

Wenn die Beschwerdegegnerin im vorliegenden Fall in Anbetracht der von der Beschwerdeführerin erhobenen Einwände zur Verteidigung ihrer Rechtsposition geänderte Anspruchssätze als Rückzugpositionen für notwendig erachtete, dann hätte sie, wie oben dargelegt, auch die Pflicht gehabt, diese zum frühest­möglichen Zeitpunkt im Beschwerdeverfahren einzu­reichen, d.h. in unmittelbarer Erwiderung auf die Beschwerdebegründung, in der der relevante Einwand nachvollziehbar erhoben wurde. Sie hätte damit nicht bis zu einem späten Verfahrensstadium zum Nachteil der Beschwerdeführerin warten dürfen. Tut sie es dennoch, dann läuft sie Gefahr, dass ihr geändertes Vorbringen sehr wahrscheinlich nicht mehr in das Beschwerde­verfahren zugelassen wird, es sei denn es liegen besondere Umstände vor. Diesen Ansatz spiegelt auch die Verfahrensordnung wider, wie z.B. in Artikel 13 (2) VOBK 2020.

4.4 Artikel 13 (2) VOBK 2020 steht dabei nicht im Widerspruch zu dem in Artikel 113 (1) EPÜ verankerten Recht der Beteiligten auf rechtliches Gehör, selbst wenn das geänderte Vorbringen eines Beteiligten im Beschwerdeverfahren nicht berücksichtigt wird. Der Gesetzgeber hat mit dieser Vorschrift in der Verfahrens­ordnung der Beschwerdekammern klargestellt, dass das Beschwerdevorbringen eines Beteiligten, der seiner Pflicht zur Verfahrensbeförderung nicht nachkommt, in einem späten Verfahrensstadium ganz oder teilweise außer Betracht gelassen werden kann. Mit Artikel 13 (2) VOBK 2020 wird das rechtliche Gehör eines Beteiligten nicht begrenzt. Einem Beteiligten muss nach Artikel 113 (1) EPÜ auf jeden Fall in angemessener Weise die Gelegenheit geboten werden, seine Sache vorzutragen. Deshalb sieht Artikel 13 (2) VOBK 2020 auch vor, dass, wenn außer­gewöhnliche Umstände vorliegen, wie z.B. bei einem neuen, erstmals in der Mitteilung der Kammer oder in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer erhobenen Einwand, an dem strengen Ansatz dieser Vorschrift nicht festgehalten werden sollte. Allerdings darf der Beteiligte es aber aus von ihm zu vertretenden Gründen nicht versäumt haben, die ihm gegebene Möglichkeit zur Äußerung so früh wie möglich zu nutzen. Zudem soll den Beteiligten in inter partes Verfahren die Möglichkeit zur Äußerung unter vergleichbaren Bedingungen gewährt werden. Die Zulassung nachträglicher Änderungen des Vorbringens eines Beteiligten darf daher nicht dazu führen, dass die Gegenseite überrascht wird oder in ihrem Recht auf eine Stellungnahme benachteiligt wird, etwa weil sie dieses Recht in der ihr zur Verfügung stehenden Zeit nur unzureichend wahrnehmen kann (siehe auch Artikel 13 (3) VOBK 2020).

4.5 Darüber hinaus wurden die Beteiligten in der Mitteilung der Kammer gemäß Artikel 15 (1) VOBK 2020 ausdrücklich auf die Bestimmungen des Artikels 13 (2) VOBK 2020 hingewiesen (siehe Punkt 14.2).

4.6 Laut der Beschwerdegegnerin hätte der Hilfsantrag auch deshalb zugelassen werden müssen, weil die vorgenommene Änderung auf der Hand gelegen habe. Das Streichen einer Alternative führe auch zu keinem neuen technischen Sachverhalt.

Diesbezüglich ist die Kammer der Ansicht, dass gerade dann, wenn die vorgenommene Änderung auf der Hand gelegen hat und zu keinem neuen technischen Sachverhalt führt, der entsprechende Hilfsantrag bereits mit der Beschwerdeerwiderung hätte eingereicht werden können und müssen. Darüber hinaus wird auf die obigen Ausführungen im Punkt 3.6 verwiesen.

4.7 Die weiteren von der Beschwerdegegnerin in ihrer Rüge vorgebrachten Argumente sind identisch mit den von ihr vorgebrachten Argumenten in der Diskussion über die Zulassung des in der mündlichen Verhandlung eingereichten Hilfsantrags. Sie werden unter Punkt 3. dieser Entscheidung erörtert und brauchen daher an dieser Stelle nicht wiederholt zu werden.

4.8 Folglich ist der Einwand nach Regel 106 EPÜ zurückzuweisen.

5. Schlussfolgerung

Da der der angefochtenen Entscheidung zugrundeliegende Hilfsantrag (Hauptantrag) nicht gewährbar ist (siehe Punkt 2.3 oben) und der in der mündlichen Verhandlung eingereichte Hilfsantrag der Beschwerdegegnerin nicht in das Verfahren zugelassen wurde (siehe Punkt 3.7 oben), ist das Patent zu widerrufen.