SEANCE DE TRAVAIL
Brevetabilité des inventions mises en oeuvre par ordinateur
Dai REES - Président de chambre de recours, OEB - Brevetabilité des inventions mises en œuvre par ordinateur à l'OEB
1. Dispositions pertinentes de la Convention sur le brevet européen
1.1 Article 52(2) et (3) CBE :
"Ne sont pas considérés comme des inventions ... notamment :
a) les découvertes, les théories scientifiques et les méthodes mathématiques ;
b) les créations esthétiques ;
c) les plans, principes et méthodes dans l'exercice d'activités intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, ainsi que les programmes d'ordinateur ;
d) les présentations d'informations."
"Le paragraphe 2 n'exclut la brevetabilité ... que dans la mesure où la demande de brevet européen ou le brevet européen concerne l'un de ces éléments, considéré en tant que tel."
1.2 Par ailleurs, les articles 18 et 19 font référence à des "examinateurs techniciens", les articles 21 et 22 à des "membres techniciens" des chambres de recours, et le règlement d'exécution au domaine "technique", au problème "technique" et aux caractéristiques "techniques" de l'invention (règles 42(1)a) et c), 43(1) et 44, correspondant aux règles 27, 29 et 30 de la CBE 1973).
1.3 L'article 52(1) CBE tel que révisé par la conférence diplomatique de l'an 2000 précise que les brevets sont délivrés pour toute invention "dans tous les domaines technologiques". La convention révisée n'étant entrée en vigueur qu'en 2007, cette modification ne s'applique en fait pas directement aux affaires à examiner ici. Elle est toutefois significative en ce sens que les participants à la conférence diplomatique ne l'ont pas considérée comme une modification quant au fond de la convention. En d'autres termes, ils estimaient que les brevets délivrés conformément à la CBE étaient déjà conférés pour des inventions dans les "domaines technologiques".
2. Ancienne jurisprudence
L'ancienne jurisprudence des chambres de recours a posé un certain nombre de principes dont la plupart sont toujours appliqués.
2.1 Par le passé, les chambres ont considéré comme synonymes les expressions "non technique" et "exclu au titre de l'article 52(2) CBE" (ce qui, à l'exception du cas délicat des programmes d'ordinateur, reste d'application). Elles utilisaient en outre l'expression "caractéristique non technique" pour désigner toute caractéristique qui, prise isolément, ne décrivait qu'un élément figurant sur la liste des objets exclus.
2.2 Toutefois, les revendications d'inventions précisant les caractéristiques relatives aux éléments énumérés à l'article 52(2), en particulier les programmes d'ordinateur, mais aussi notamment les méthodes mathématiques, n'étaient pas forcément exclues de la brevetabilité. Il convenait de déterminer si, sans pondérer ni écarter aucune des caractéristiques, l'objet de la revendication dans son ensemble produisait un "effet technique", par exemple une amélioration de la qualité des images enregistrées (T 208/84, VICOM) ou un allongement des intervalles de maintenance d'une machine à rayons X (T 26/86, Koch & Sterzel). L'un des premiers tests appliqués consistait à évaluer si le fait de pouvoir obtenir théoriquement le même effet avec des moyens n'impliquant aucun des éléments sur la liste suffirait à justifier la délivrance d'un brevet. Un tel effet technique pouvait ainsi prendre la forme d'une amélioration ou d'une modification du fonctionnement d'un ordinateur (T 6/83, Réseau de processeurs de données / IBM).
2.3 Dans les affaires en question, les chambres ont généralement adopté ce qui sera appelé plus tard l'approche de la "contribution à l'état de la technique". Selon cette approche, toutes les caractéristiques de la revendication étaient prises en compte, mais lorsque la contribution à l'état de la technique reposait uniquement sur des éléments énumérés à l'article 52(2) CBE, la revendication était rejetée au titre de cette disposition. A titre d'exemple (cité dans l'affaire G 3/08), une revendication portant sur une tasse décorée d'une image (en partant du principe qu'aucun effet allant au-delà de l'esthétique ou de la présentation d'informations n'est attribué à cette image) serait rejetée au titre de l'article 52(2) et (3) CBE. Les tasses étant connues, elles n'apportent pas de contribution technique à l'état de la technique.
Cela ne signifiait pas pour autant qu'une revendication dont tous les éléments caractérisants figuraient sur la liste des éléments exclus (constituaient des caractéristiques "non techniques") était forcément inadmissible. L'approche fondée sur la contribution de l'invention telle qu'appliquée par les chambres de recours mesurait la brevetabilité en comparant l'effet technique de l'invention revendiquée à celui de l'état de la technique, et non pas en examinant si les éléments caractérisants étaient "non techniques". L'effet technique d'une invention revendiquée résultait de la combinaison de toutes les caractéristiques exposées. Dans l'affaire T 208/84, les revendications admissibles se différenciaient ainsi de l'état de la technique uniquement par une nouvelle méthode mathématique mise en œuvre dans un programme d'ordinateur. De même, dans l'affaire T 26/86, la seule contribution apparente en termes de caractéristiques était un nouveau programme de contrôle. Un effet technique a néanmoins été obtenu dans les deux cas (respectivement une amélioration de la qualité des images et un allongement des intervalles de maintenance), de sorte que l'objet revendiqué n'a pas été exclu.
En revanche, lorsque l'objet d'une revendication ne permettait pas d'obtenir un effet technique différent de celui obtenu par l'état de la technique, il n'y avait pas de "contribution technique" et la revendication était exclue de la brevetabilité au titre de l'article 52(2) et (3) CBE. Autrement dit, on considérait que la demande de brevet européen ou le brevet européen portait sur les éléments ou les activités mentionnés à l'article 52(2) et considérés en tant que tels. Cela a par exemple été le cas dans les décisions T 52/85 (Liste d'expressions ayant un rapport sémantique avec une expression linguistique / IBM), T 158/88 (Siemens) et T 603/89 (Beattie).
L'approche fondée sur la contribution décrite ci-dessus impose d'effectuer une comparaison avec l'état de la technique, mais cette dernière n'était pas faite de manière tout à fait uniforme. Dans de nombreux cas, l'effet technique de l'invention a été examiné sans la moindre référence (au moins explicite) à un état de la technique précis.
2.4 Lorsque la chambre parvenait à la conclusion qu'il y avait une contribution technique, les revendications portant sur un procédé d'exploitation d'un ordinateur et sur un ordinateur adapté de manière à mettre en œuvre ce procédé, c'est-à-dire chargé d'un programme approprié, étaient admissibles. Cela signifiait en particulier que s'il y avait au moins une "contribution technique", les chambres considéraient un ordinateur chargé d'un nouveau programme comme une nouvelle machine.
Cependant, bien qu'aucune affaire n'ait explicitement tranché cette question, il semble que les chambres (ainsi que les demandeurs) soient parties du principe que les revendications portant sur un programme d'ordinateur, qu'il soit ou non "stocké sur un support lisible par ordinateur", n'étaient pas admissibles, même si le procédé et le dispositif correspondants apportaient une "contribution technique".
2.5 Enfin, il convient de noter que dans un petit nombre d'anciennes affaires (voir les décisions T 38/86 et T 65/86, dans les deux cas Traitement de texte / IBM), les chambres ont conclu qu'il devait y avoir du point de vue de l'activité inventive une contribution dans un domaine non exclu de la brevetabilité, faute de quoi la revendication serait rejetée pour absence d'activité inventive. Si ce raisonnement n'a ensuite plus été développé pendant des années, il a tout de même fini par revêtir une grande importance.
3. Jurisprudence plus récente
3.1 T 1173/97 (Produit "programme d'ordinateur" / IBM)
Sans doute à la suite d'évolutions aux Etats-Unis, où l'USPTO avait commencé, en réaction à une décision de la CAFC, à délivrer des brevets sur la base de revendications dites de type Beauregard portant sur des programmes stockés sur un support lisible par ordinateur, deux affaires-types ont été soumises aux chambres de recours, à savoir T 935/97 et T 1173/97 (dans les deux cas Produit "programme d'ordinateur" / IBM). La chambre a appliqué un raisonnement plus ou moins identique dans les deux décisions et en a tiré plusieurs conclusions importantes.
3.1.1 Elle a décidé que les revendications de programme étaient brevetables dans certaines conditions et qu'il n'y avait en fait aucune obligation d'indiquer un support de stockage dans les cas en question. (La chambre a même explicitement déclaré que le fait qu'un support soit ou non spécifié dans une revendication de programme n'avait aucune influence sur la question de l'exclusion au titre de l'article 52(2) et (3) CBE. Cette déclaration a joué un rôle dans l'affaire G 3/08).
3.1.2 Les revendications de ce type étaient brevetables à condition que le programme produise un effet technique lors de son exécution, ce que prévoyait déjà l'ancienne jurisprudence (décisions T 208/84, T 26/86, etc.).
3.1.3 Toutefois, eu égard au manque de cohérence dans les affaires antérieures et compte tenu de diverses raisons théoriques, la chambre a conclu qu'il ne fallait pas déterminer l'effet technique de l'objet revendiqué sur la base d'une comparaison avec l'état de la technique, mais qu'il convenait de décider a priori s'il y avait un effet technique.
3.1.4 Cette décision était problématique, la chambre ayant reconnu que tout programme d'ordinateur produisait, durant son exécution, des effets techniques tels que la circulation de courants électriques, une nouvelle répartition des charges électriques dans la mémoire, etc. dans l'ordinateur à partir duquel il était exécuté. Par conséquent, la chambre est arrivée à la conclusion que l'effet technique requis devait aller au-delà de ces effets communs à tous les programmes. Cette exigence allait être connue sous le nom peut-être ambigu d'"effet technique supplémentaire", le terme "supplémentaire" ne se rapportant pas à une comparaison avec l'état de la technique, mais à l'obligation d'obtenir un effet allant au-delà de celui produit par tout programme d'ordinateur lors de son exécution.
3.1.5 Ayant renoncé à toute comparaison avec l'état de la technique pour déterminer si des éléments sont exclus de la brevetabilité au titre de l'article 52(2) et (3) CBE, la chambre a déclaré que cette comparaison visant à déterminer la "contribution technique" faisait plutôt partie de l'examen de l'activité inventive.
3.2 T 1194/97 (Philips)
3.2.1 La présente affaire portait sur des données vidéo contenues sur un support d'enregistrement. Certaines de ces données étaient fonctionnelles en ce sens qu'elles définissaient une synchronisation de lignes d'image, numéros de ligne, etc. La chambre a conclu que, dans cette acception, les structures de données numériques étaient susceptibles d'être brevetées, en renvoyant à la conclusion identique tirée dans une affaire antérieure relative à un signal TV analogique (décision T 163/85, Signal de télévision couleur / BBC). Avec cette décision, la chambre a donc étendu le résultat principal de la décision T 1173/97, à savoir la brevetabilité potentielle de programmes, aux données fonctionnelles en général.
3.3 L'approche "tout moyen technique"
3.3.1 Dans une série de trois décisions, la chambre de recours a étudié les conséquences de l'abandon de l'approche de la "contribution à l'état de la technique" pour déterminer les éléments éventuellement exclus de la brevetabilité au titre de l'article 52(2) et (3) CBE. Dans la décision T 931/95 (Pension Benefit Systems), la chambre a décidé qu'un ordinateur configuré pour exécuter un programme n'était pas exclu de la brevetabilité, et ce indépendamment de la brevetabilité du programme. Dans la décision T 258/03 (Hitachi), la chambre a étendu cette conclusion aux procédés d'exploitation d'un ordinateur (annulant ainsi la déclaration contraire faite dans la décision T 931/95), au motif que le procédé impliquait l'utilisation de moyens techniques (l'ordinateur). Enfin, dans la décision T 424/03 (Microsoft), la chambre a amené ceci à la conclusion logique qu'une revendication relative à un programme stocké sur un support de données échappait forcément à l'exclusion au titre de l'article 52(2), étant donné qu'elle portait sur le support et indépendamment du fait qu'elle portait également sur le programme.
3.4 L'approche COMVIK / Hitachi en matière d'activité inventive
3.4.1 Conséquence manifeste de l'approche "tout moyen technique", le fait d'inclure certains renvois à un dispositif, par exemple en indiquant qu'un calcul est effectué sur un ordinateur, a permis à de nombreuses revendications qui n'étaient jusqu'alors pas considérées comme brevetables d'échapper à l'exclusion au titre de l'article 52(2) CBE. Dans la décision T 1173/97, il avait déjà été considéré que la détermination de la "contribution technique" faisait partie de l'examen de l'activité inventive. Cela cadrait bien avec la conclusion tirée dans certaines décisions antérieures et mentionnée ci-dessus, à savoir qu'il doit y avoir une contribution inventive dans un domaine non exclu de la brevetabilité, faute de quoi la revendication serait rejetée pour absence d'activité inventive. Cette notion est dès lors devenue le test important : pour une innovation revendiquée, y avait-il une contribution non évidente dans un domaine "technique" ou bien une éventuelle contribution technique à l'état de la technique résultait-elle au contraire simplement de la mise en œuvre d'une idée non technique ? Prenons un exemple imaginaire : si un batteur de jazz installe sa batterie selon un nouvel agencement dont il se sert pour créer une nouvelle séquence de batterie, le nouvel agencement et la nouvelle séquence de batterie constituent-ils des inventions brevetables ?
3.4.2 Dans un certain nombre de décisions, notamment T 641/00 (COMVIK) et T 258/03 (Hitachi), les chambres (ou plutôt la chambre 3.5.01) ont réfléchi à la manière d'appliquer l'approche dite "problème-solution" pour répondre à cette question. Les chambres de recours utilisent généralement cette approche pour déterminer si une invention revendiquée implique une activité inventive. Elles sont arrivées à la conclusion que seules les caractéristiques revendiquées qui contribuent au "caractère technique" de l'objet revendiqué devaient être prises en compte pour évaluer l'activité inventive, et que les buts non techniques de l'invention pouvaient être inclus dans la formulation du problème. Cette approche a été décrite en détail, justifications théoriques à l'appui, dans la décision T 154/04 (Duns).
4. G 3/08
En octobre 2008, la Présidente de l'OEB a soumis quatre questions à la Grande Chambre de recours au titre de l'article 112(1)b). La Grande Chambre a rendu son avis en mai 2010. Il en ressort qu'elle a considéré les questions comme irrecevables, mais qu'en les analysant, elle est parvenue à un certain nombre de conclusions.
4.1 Analyse du pouvoir du Président de l'OEB de saisir la Grande Chambre de recours et du rôle de cette dernière dans de telles affaires de saisine.
4.1.1 Le pouvoir de saisir la Grande Chambre de recours n'est pas épuisé par une décision antérieure de ne pas lui soumettre une question.
4.1.2 Les "décisions divergentes" peuvent émaner de la même chambre, au sens d'unité structurelle.
4.1.3 Il doit y avoir une "divergence" dans la jurisprudence – un développement, même contradictoire, de la jurisprudence n'est pas suffisant.
4.1.4 Une divergence peut résulter de raisonnements différents, et pas seulement de conclusions différentes – un point important dans la présente espèce, où il s'agit essentiellement de savoir sur la base de quelle disposition de la CBE il convient de rejeter des demandes, plutôt que de décider s'il faut ou non les rejeter.
4.2 Examen des questions
4.2.1 Les questions 1 et 2 ont remis en cause le critère "tout moyen technique" de la décision T 424/03. La Grande Chambre de recours a constaté une différence d'opinion entre les décisions T 1173/97 et T 424/03 ; la décision T 1173/97 indiquait que le fait qu'une revendication mentionne un programme d'ordinateur isolé ou stocké sur un support ne jouait aucun rôle dans la question de l'exclusion de la brevetabilité au titre de l'article 52(2) CBE, alors que la décision T 424/03 précisait qu'une revendication échappait à l'exclusion dès lors qu'elle spécifiait un support. La Grande Chambre de recours a toutefois conclu que cela ne pouvait pas être qualifié de divergence, étant donné que le point de vue adopté dans la décision T 1173/97 ne concordait pas avec d'autres positions défendues dans cette même décision, et qu'il n'avait pas été suivi dans des décisions ultérieures. Les autres arguments présentés dans la saisine en relation avec cette question n'ont pas été acceptés : la Grande Chambre de recours a notamment exprimé son désaccord avec l'affirmation selon laquelle une revendication de programme et une revendication de procédé d'exploitation d'un ordinateur auraient la même portée.
4.2.2 La question 3 visait à déterminer si une caractéristique d'une revendication devait produire un "effet technique sur une entité physique dans le monde réel pour contribuer au caractère technique de la revendication", une question complémentaire étant de savoir si un "ordinateur non spécifié" pouvait être qualifié d'entité physique. La Grande Chambre de recours a immédiatement rejeté cette question comme irrecevable, soulignant que les décisions prétendument divergentes ne se rapportaient pas à des caractéristiques individuelles et qu'elles ne nécessitaient même pas que l'ensemble des caractéristiques aient "un effet technique sur une entité physique dans le monde réel". Sans analyser ce critère possible en détail, la Grande Chambre de recours a également signalé que des caractéristiques individuelles relatives à des éléments exclus de la brevetabilité pourraient très bien contribuer au caractère technique d'une revendication (T 208/84, VICOM).
4.2.3 La question 4 avait pour but de clarifier si l'activité consistant à programmer un ordinateur impliquait nécessairement des considérations d'ordre technique. En interprétant dans ce contexte "programmer un ordinateur" comme une activité intellectuelle plutôt que physique, la Grande Chambre de recours a reconnu que certaines décisions semblaient partir du principe que la programmation impliquait toujours des considérations d'ordre technique. Dans la saisine, il était allégué que cela était en contradiction avec d'autres décisions qui concevaient la programmation comme une activité mentale, et de ce fait exclue de la brevetabilité au titre de l'article 52(2). La Grande Chambre n'a pas admis la contradiction, étant donné qu'une revendication portant sur une activité intellectuelle peut être rejetée même si cette activité intellectuelle implique des considérations d'ordre technique. Cette question était par conséquent également irrecevable. La Grande Chambre de recours a en revanche déclaré qu'il semblait effectivement y avoir un certain risque de confusion dans ce domaine, dans la mesure où certaines décisions (par exemple la décision T 769/92, Sohei) pouvaient donner l'impression que des considérations d'ordre technique de la part du demandeur suffisaient à garantir le caractère technique d'une revendication résultant de ces considérations. La Grande Chambre a estimé que l'on pouvait répondre aussi bien par l'affirmative que par la négative à la question de savoir si l'activité consistant à programmer un ordinateur impliquait nécessairement des considérations d'ordre technique, mais que, dans un souci de cohérence avec la décision T 1173/97 et pour respecter l'intention des auteurs de la Convention, il faudrait dire que pour avoir un caractère technique, une revendication portant sur un programme d'ordinateur doit impliquer des considérations techniques "supplémentaires", c'est-à-dire des considérations allant au-delà de la formulation d'un algorithme exécutable sur un ordinateur non spécifié.