LA JURISPRUDENCE DES CHAMBRES DE RECOURS ET DE LA GRANDE CHAMBRE DE RECOURS EN 2018 ET 2019
IV. PROCÉDURES DEVANT LES INSTANCES DU PREMIER DEGRÉ
A. Procédure d'examen
1. Décisions rendues en l'absence d'un texte soumis ou accepté par le demandeur (article 113(2) CBE)
(CLB, IV.B.3.2.3 a), III.L.2.1.)
Dans l'affaire T 2081/16, la chambre a établi une distinction entre l'affaire dont elle était saisie, où le brevet n'avait pas été délivré sur la base de documents sur lesquels le demandeur avait donné son accord, et la décision G 1/10 (JO OEB 2013, 194). Elle a estimé qu'une décision de délivrer un brevet conformément à l'art. 97(1) CBE ne satisfait pas à l'art. 113(2) CBE lorsqu'elle est fondée sur un texte de la demande qui n'a été ni proposé ni accepté par le demandeur, comme en l'espèce. Lorsque le texte envisagé pour la délivrance n'est pas notifié au demandeur conformément à la règle 71(3) CBE, le fait que le requérant produit ensuite une traduction et acquitte les taxes de délivrance et de publication n'est pas déterminant. Les dispositions de la règle 71(5) CBE, à cet égard, font référence à la règle 71(3) CBE et présupposent donc que non seulement le demandeur s'est vu notifier un texte, mais aussi que ce texte est bien celui dans lequel il est envisagé de délivrer le brevet (c'est la chambre qui souligne). Ce n'est que dans ce cas que la règle 71(5) CBE s'applique et que la production d'une traduction et le paiement des taxes exigibles vaudraient accord du demandeur sur le texte qui lui a été notifié. La chambre a fait observer que la décision à laquelle elle était parvenue ne s'écartait pas de la décision G 1/10 et que l'art. 21 RPCR 2007 ne s'appliquait donc pas. Dans la décision G 1/10, la Grande Chambre de recours a jugé que la règle 140 CBE ne permet pas de rectifier le texte d'un brevet. Cette question n'était pas en jeu dans l'affaire en instance, dans laquelle aucun texte n'avait obtenu l'accord du demandeur. Cette situation différait fondamentalement d'une tentative visant à imputer à la division d'examen des erreurs introduites par le demandeur dans des revendications modifiées, "en laissant entendre que [la division d'examen] n'envisageait pas de rendre une décision qui incluait précisément le texte approuvé par le demandeur en personne – pour faire en sorte que l'erreur commise par le demandeur lui-même relève de la règle 140 CBE", ainsi que la Grande Chambre de recours l'avait mentionné dans la décision G 1/10 (cf. point 11 des motifs).
Dans l'affaire T 1003/19, le requérant n'avait pas demandé qu'un brevet soit délivré avec d'autres feuilles de dessin que les sept feuilles telles que déposées initialement et publiées. La notification émise au titre de la règle 71(3) CBE ne se référait toutefois qu'aux "dessins, feuilles 1/1 telles que publiées". La chambre a estimé que la décision frappée de recours n'était pas conforme à l'art. 113(2) CBE et que la division d'examen avait commis un vice substantiel de procédure. La chambre a cependant rejeté la requête en remboursement de la taxe de recours ; l'erreur avait certes été commise par la division d'examen, mais le requérant avait eu plusieurs occasions de remarquer cette erreur et au plus tard, il aurait pu et dû la constater en comparant le texte de la notification au titre de la règle 71(3) CBE avec le "Druckexemplar". Pour arriver à sa décision, la chambre a énoncé que la conséquence prévue à la règle 71(5) CBE, à savoir que "le demandeur ... est réputé avoir donné son accord sur le texte qui lui a été notifié conformément au paragraphe 3", s'applique uniquement si "le texte dans lequel elle [la division d'examen] envisage de délivrer le brevet" a été notifié au demandeur, conformément à la règle 71(3) CBE. L'acception du terme "texte" (en allemand : "Fassung") ne se limite pas aux informations écrites et peut inclure des informations visuelles, comme cela peut être déduit de la règle 73(1) CBE : "Le fascicule du brevet européen comprend la description, les revendications et, le cas échéant, les dessins." Se référant à l'affaire concernée, la chambre a indiqué en outre que l'OEB peut, de sa propre initiative, suggérer des modifications mineures, mais qu'il ne peut pas être attendu d'un demandeur qu'il accepte la suppression de toutes les feuilles de dessins montrant des modes de réalisation de l'invention.
La chambre a fait observer qu'elle ne s'est pas écartée de la décision G 1/10, qui base son raisonnement sur l'exigence prévue à la règle 71(3) CBE selon laquelle la division d'examen doit notifier au demandeur le texte dans lequel elle envisage de délivrer le brevet (cf. point 10 des motifs), et qui traite des réactions possibles du demandeur à cette notification, comme un accord implicite sur ce texte. En revanche, la décision de la chambre en l'espèce repose sur le fait que le texte dans lequel la division d'examen envisageait de délivrer le brevet n'avait pas été notifié au requérant, ce qui était attesté par des faits vérifiables, et que la règle 71(5) CBE ne s'appliquait donc (alors) pas. Par conséquent, le requérant n'avait donné son accord sur aucun texte.
2. Modifications et corrections requises en vertu de la règle 71(6) CBE
(CLB, IV.B.3.3.2)
Dans l'affaire T 1567/17, la chambre a estimé que la remarque émise par le demandeur dans une réponse au titre de la règle 71(6) CBE, selon laquelle une caractéristique modifiée "peut également être omise si elle est considérée comme contraire à l'art. 123(2) CBE" ne saurait être interprétée comme signifiant que le demandeur renonce à son droit d'être entendu et à son droit de recevoir une décision motivée en cas de rejet de la demande. Il a en effet simplement laissé entendre qu'il accepterait l'établissement d'une nouvelle notification au titre de la règle 71(3) CBE sur la base du jeu modifié de revendications sans ladite caractéristique. Comme le requérant n'avait pas eu l'occasion de répondre à l'avis de la division sur cette question, la chambre a conclu que le rejet direct de la demande par la division d'examen était contraire à l'art. 113(1) CBE. La renonciation à un droit ne se présume pas (voir G 1/88, JO OEB 1989, 189 ; T 685/98, JO OEB 1999, 346).
3. Nécessité d'une recherche additionnelle : le pouvoir d'appréciation limité de la division d'examen
(CLB, IV.B.4.1.2)
Dans l'affaire T 1895/13, la chambre a jugé que la requête en remboursement de la taxe de recherche, présentée au motif qu'aucun document n'avait été cité, n'était pas recevable. Se ralliant au raisonnement suivi aux points 24 à 29 des motifs de la décision T 2249/13, la chambre a souligné qu'elle ne pouvait qu'appliquer la CBE et les dispositions connexes telles qu'elles étaient libellées. L'art. 9(1) du règlement relatif aux taxes ne prévoit un remboursement de la taxe de recherche que si la demande de brevet européen est retirée avant que l'Office n'ait commencé à établir le rapport de recherche, et non dans le cas d'une déclaration selon laquelle il ne peut être effectué de recherche en vertu de la règle 63 CBE. En outre, il y a lieu de supposer que la division de la recherche a analysé le jeu de revendications avant de décider d'émettre une déclaration selon laquelle il ne pouvait être effectué de recherche ; on ne saurait donc faire valoir que l'OEB s'est indûment enrichi. La chambre a expliqué qu'elle n'avait par ailleurs pas compétence pour statuer sur des demandes d'indemnisation de dommages qui auraient été causés par l'OEB au cours de la procédure de délivrance de brevets (cf. J 14/87, JO OEB 1988, 295).
B. Procédure d'opposition
1. Formation de l'opposition et conditions à remplir pour qu'elle soit recevable – fondement suffisant des motifs d'opposition
(CLB, IV.C.2.2.8 b))
Dans l'affaire T 623/18, la chambre a mis en garde contre l'adoption d'une approche trop stricte. Elle a mis l'accent sur la finalité de la déclaration visée à la règle 76(1) et (2)c) CBE, telle qu'explicitée dans la décision G 9/91 et l'avis G 10/91 (JO OEB 1993, 408 et 420), qui consiste à définir la portée de l'opposition et à établir le cadre de droit et de fait dans lequel l'examen quant au fond de l'opposition devra en principe se dérouler, ainsi qu'à offrir au titulaire du brevet une chance équitable de définir sa position à un stade précoce de la procédure. La chambre a estimé que rien ne justifiait de subordonner la recevabilité de l'opposition à des questions de fond, notamment à celles de savoir si une objection ne porte que sur le manque de clarté ou si elle peut fonder le motif d'opposition visé à l'art. 100b) CBE. La tâche consistant à définir l'homme du métier pour lequel, selon l'art. 100b) CBE, la description doit être suffisamment claire et complète et pour lequel l'évidence par rapport à l'état de la technique doit être appréciée conformément à l'art. 100a) ensemble l'art. 56 CBE relève aussi de l'examen des questions de fond.
Dans l'affaire T 2037/18, la division d'opposition avait estimé que l'opposition, qui s'appuyait sur une utilisation antérieure, n'était pas suffisamment fondée, et elle l'avait donc rejetée comme irrecevable. Elle avait fait valoir, à l'appui de sa décision, que des informations manquaient pour réfuter la confidentialité implicitement présumée dans la relation constructeur-client au cours de la période entourant la remise/réception de trains. La chambre n'a pas partagé cet avis.
Elle a d'abord retenu que, conformément aux dispositions en vigueur dans le cadre de la CBE en matière de charge d'allégation des faits et de charge de la preuve, il incombe à chaque partie d'exposer et de prouver les faits qui lui sont favorables (T 219/83, T 270/90). La chambre a expliqué que la vente d'un objet prêt à l'emploi à un tiers constitue le cas habituel de mise à la disposition du public (T 482/89), étant donné que le tiers est en principe intéressé par le fait de disposer librement de l'objet. S'agissant de la vente d'un objet à un client, l'objet et ses caractéristiques techniques reconnaissables deviennent donc accessibles au public au moment où cet objet est remis à l'acquéreur (fait positif), à moins que ce dernier ne soit lié par une obligation de confidentialité (fait négatif). Par conséquent, s'il incombe à l'opposant d'alléguer et de prouver la remise à un acquéreur (T 326/93), c'est au titulaire du brevet qu'il incombe d'alléguer et de prouver que le destinataire était éventuellement lié par une obligation de confidentialité (T 221/91, T 969/90), ainsi que l'exprime également le principe "negativa non sunt probanda", reconnu dans la jurisprudence des chambres de recours (R 15/11, R 4/17).
La chambre a en outre fait observer que la charge d'alléguer les faits et la charge de la preuve peuvent alterner, mais que la charge de la preuve n'alterne qu'à compter du moment où la partie supportant la charge primaire de la preuve établit de prime abord les faits, ou expose un enchaînement d'événements caractéristique qui vient au soutien d'une présomption de fait (T 570/08). L'exposé du titulaire du brevet peut donc certes éventuellement faire naître une charge secondaire d'allégation des faits et une charge secondaire de la preuve, mais cela ne vaut toutefois que pour l'avenir ("ex nunc") et n'a donc aucun effet sur l'exigence de fondement de l'acte d'opposition prévue à la règle 76(2)c), troisième point CBE.
Selon la chambre, il n'était pas nécessaire en l'espèce d'établir si l'affaire devrait être tranchée différemment si l'opposant présentait lui-même, au stade de l'opposition, des faits qui justifient une des présomptions reconnues dans la jurisprudence des chambres de recours concernant l'existence d'un accord de confidentialité, étant donné que les circonstances qui auraient fondé une telle présomption n'étaient pas présentes dans l'affaire instruite. En particulier, la jurisprudence des chambres de recours ne connaît aucune présomption selon laquelle les constructeurs de véhicules ferroviaires et les sociétés d'exploitation ferroviaire conviennent en principe de respecter la confidentialité concernant les véhicules délivrés et réceptionnés.
Dans l'affaire T 16/14, l'opposant (requérant) avait produit un exemplaire d'auteur d'un article provenant d'une revue technique, afin d'étayer le motif d'opposition en vertu de l'art. 100a) CBE. La division d'opposition avait conclu à l'insuffisance de fondement, au motif qu'il n'avait pas été prouvé que ce document E1, le seul cité à cet égard, avait fait l'objet d'une publication. L'intimé a allégué qu'au moment où il avait été fait opposition, il n'était pas établi qu'E1 était un exemplaire d'auteur. La chambre de recours a rejeté cette argumentation. Il aurait été facilement possible de vérifier toute différence sur le fond entre l'exemplaire d'auteur produit et l'article qui avait été réellement publié, puisque le service qui était chargé de la publication d'E1 était désigné en tout état de cause de telle manière qu'une vérification était possible sans effort excessif. De plus, le requérant avait déjà proposé, dans l'acte d'opposition, de fournir l'article réellement publié et avait du reste produit cette preuve (E1a). La chambre a en outre constaté que le document E1/E1a avait été rendu accessible au public avant la date de priorité (31 octobre 2006) du brevet en litige. La chambre en a conclu que le motif d'opposition soulevé en vertu de l'art. 100a) CBE avait donc été suffisamment étayé.
2. Moyens invoqués tardivement
2.1 Notion de production "en temps utile"
(CLB, IV.C.4.3.)
Dans l'affaire T 1551/14, quatre témoins avaient été entendus lors d'une première procédure orale devant la division d'opposition. Dans le cadre de la procédure écrite, le titulaire du brevet avait ensuite déposé une nouvelle requête subsidiaire limitant l'objet des deux revendications indépendantes par une nouvelle caractéristique. Suite à la citation à une deuxième procédure orale, l'opposant avait produit, dans le délai fixé en vertu de la règle 116 CBE, une déclaration tenant lieu de serment (attestation) de l'un des témoins entendus précédemment et proposé une nouvelle audition de ce témoin. La division d'opposition avait décidé de ne pas retenir l'offre de réentendre le témoin et n'avait pas non plus admis l'attestation dans la procédure.
La chambre a toutefois estimé que l'attestation, qui traitait des questions devenues pertinentes seulement avec le dépôt de la requête subsidiaire, constituait une réaction directe de l'opposant (requérant) présentée dans le délai prescrit, et ne pouvait donc pas être considérée comme tardive. Selon la chambre, la décision de la division d'opposition de ne pas admettre ce document alors qu'elle avait admis la requête subsidiaire privait l'opposant de son droit d'être entendu et constituait à ce titre un vice de procédure. La chambre n'a pas partagé les réserves du requérant selon lesquelles cette attestation était en contradiction avec les moyens présentés antérieurement. En tout état de cause, l'existence de contradictions dans des moyens qui constituent une réponse légitime à une modification des moyens invoqués par la partie adverse ne saurait justifier un refus d'emblée d'admettre ces moyens. La chambre a également constaté que plusieurs des affirmations figurant dans l'attestation reprenaient presque mot pour mot le texte de la nouvelle requête subsidiaire. En raison de l'importance des points évoqués par le témoin afin d'établir la brevetabilité de l'invention et eu égard au fait que ces points se fondaient exclusivement sur l'attestation, la question de la crédibilité du témoin était en l'espèce déterminante. Or, cette question ne pouvait être tranchée que par une nouvelle audition du témoin, le cas échéant sous la foi du serment devant une juridiction nationale (règles 119 et 120(2) CBE). La chambre a donc renvoyé l'affaire à la division d'opposition pour suite à donner, en invitant celle-ci à poursuivre l'instruction avec le témoin concerné.
2.2 Critères d'exercice du pouvoir d'appréciation – pertinence de prime abord
(CLB, IV.C.4.5.3)
Dans l'affaire T 1525/17, la division d'opposition avait estimé que l'objet de la revendication 1 du brevet délivré était notamment inventif par rapport aux documents E1 et E2 en combinaison avec les documents E3, E4, E5 ou E6. La division d'opposition n'avait toutefois pas admis les documents E5 et E6, qui avaient été produits à un stade tardif, étant donné que le fait d'en tenir compte n'aurait pas d'incidence sur la décision. La chambre a indiqué que la décision de ne pas tenir compte de certains faits ou preuves qui n'ont pas été présentés en temps utile est également désignée par le terme de décision de "non-admission". Les termes "non-admission" et "ne pas tenir compte" tels qu'appliqués à des faits et des preuves non produits en temps utile sont synonymes. La chambre a constaté qu'il y a intrinsèquement une contradiction entre le fait de fonder d'un côté l'examen approfondi des conditions de brevetabilité sur des documents qui n'ont pas été produits en temps utile, et donc d'en tenir compte sur le fond, et le fait de déclarer de l'autre côté qu'ils ne sont pas admis dans la procédure, comme l'a fait la division d'opposition en l'espèce. L'examen quant au fond approfondi de l'activité inventive a tenu compte des documents E5 et E6 à tous les niveaux.
Un examen sur le fond ayant été réalisé, la chambre peut, dans l'ordre normal des choses, en effectuer une vérification complète dans le cadre de la procédure de recours ou, à tout le moins, ne saurait considérer les documents en cause comme irrecevables en vertu de l'art. 12(4) RPCR au motif qu'ils n'ont prétendument pas été admis par l'instance du premier degré, alors que leur non-admission a en réalité résulté d'une contradiction intrinsèque et, par voie de conséquence, d'une erreur d'appréciation (cf. T 2324/14 et T 2026/15).
2.3 Nouvel argument ou nouveau raisonnement
(CLB, IV.C.4.7.)
Dans l'affaire T 2053/13, l'appréciation de l'activité inventive effectuée par le requérant (opposant) à partir de l'enseignement du document D3 avait été présentée pour la première fois le jour de la procédure orale devant la division d'opposition. Le document D3 lui-même avait été déposé en même temps que l'acte d'opposition ; il n'avait toutefois pas été présenté comme état de la technique le plus proche, mais avait été mentionné uniquement dans une note de bas de page pour une question marginale. La chambre a rappelé que, conformément à l'avis G 4/92 (JO OEB 1994, 149), les arguments constituent des raisons étayant des moyens de droit et de fait déjà présentés. La chambre a estimé que le requérant n'avait pas simplement présenté un argument supplémentaire à l'appui du raisonnement déjà connu dans un contexte factuel établi, mais avait changé les moyens invoqués. L'élément en question introduisait un raisonnement entièrement nouveau, fondé sur l'allégation selon laquelle le document D3 était un tremplin prometteur pour parvenir à l'invention telle que revendiquée. L'élément présenté par le requérant portait donc sur un nouveau fait allégué. La production d'une preuve n'implique pas que tout fait ou objection allégué qui peut éventuellement découler de cette preuve est également introduit dans la procédure. La chambre était également convaincue que la division d'opposition avait exercé son pouvoir d'appréciation en vertu de l'art. 114(2) CBE et de la règle 116(1) CBE de manière raisonnable lorsqu'elle n'avait pas admis le nouvel élément présenté par le requérant (alors opposant).
3. Modifications au cours de la procédure d'opposition
3.1 Moments où des modifications peuvent être déposées – pouvoir d'appréciation de la division d'opposition
(CLB, IV.C.5.1.3)
Dans l'affaire T 802/17, la division d'opposition avait permis au titulaire du brevet dans la procédure orale de "formuler une requête supplémentaire". Étant donné toutefois que celui-ci n'avait alors présenté qu'une requête principale modifiée, sa demande ultérieure visant à présenter également des requêtes subsidiaires modifiées avait été rejetée. La chambre a estimé que les aspects relatifs à l'économie de la procédure (simplement sous-entendus par la division d'opposition) ne permettaient pas en l'espèce de justifier ce rejet, étant donné que le titulaire du brevet avait réagi à une situation procédurale surprenante et que la modification répondait à la nouvelle objection au titre de l'art. 123(2) CBE.
Dans l'affaire T 368/16, la division d'opposition avait permis au titulaire du brevet de présenter différentes requêtes subsidiaires au cours de la procédure orale. La requête IIIb avait été admise et jugée conforme aux exigences des art. 83 et 123(2) CBE. La revendication de procédé 1 selon cette requête avait été considérée comme nouvelle, mais pas la revendication de produit 23 selon cette même requête. Le titulaire du brevet avait ensuite présenté une requête supplémentaire (IVa) composée uniquement des revendications de procédé 1 à 22 de la requête IIIb. Cette requête IVa n'avait pas été admise par la division d'opposition. Sur la base des considérations suivantes, la chambre a retenu que la division d'opposition avait exercé son pouvoir d'appréciation en vertu de la règle 116(2) CBE de manière déraisonnable et sans appliquer les principes appropriés. La requête en tant que telle permettait de remédier à toutes les objections qui avaient été examinées jusque-là pendant la procédure orale. Même s'il convenait encore de discuter de l'activité inventive, la présentation de ladite requête ne pouvait pas être assimilée à une tentative de prolonger inutilement la procédure ; au contraire, étant donné que la requête IVa était basée sur une limitation convergente par rapport à la requête IIIb et sur une combinaison de caractéristiques dérivées des revendications du brevet délivré, elle restreignait clairement les questions qu'il restait à examiner.
Dans l'affaire T 688/16, la division d'opposition avait révoqué le brevet après ne pas avoir admis dans la procédure, en application de l'art. 114(2) CBE, les requêtes subsidiaires 2 et 3 présentées pendant la procédure orale, qu'elle avait considérées comme manifestement dépourvues de nouveauté. Le requérant (titulaire du brevet) a demandé l'annulation de la décision contestée et le maintien du brevet tel que modifié sur la base de sa requête principale, qui correspondait à la requête subsidiaire 3 présentée au cours de la procédure d'opposition. La chambre a considéré que l'admission (ou la non-admission) de la requête subsidiaire 3 ne relevait pas du pouvoir d'appréciation de la division d'opposition. Seul un pouvoir d'admettre ou non des faits ou des preuves peut être déduit de l'art. 114(2) CBE, qui avait été invoqué par la division d'opposition. Le pouvoir de ne pas admettre des requêtes présentées tardivement s'appuie en revanche sur la règle 116(2) CBE, mais ne peut être exercé que si le titulaire du brevet a reçu notification des motifs s'opposant au maintien du brevet et qu'il a été invité à produire, au plus tard à la date visée à la règle 116(1) CBE, de nouvelles pièces. Les troisième et quatrième phrases de la règle 116(1) CBE doivent dès lors être appliquées. Le pouvoir d'appréciation est donc subordonné à une notification signalant que des motifs s'opposent au maintien du brevet. Dans la présente affaire, il a été émis, non pas une notification négative, mais une notification selon laquelle la division d'opposition estimait à titre provisoire qu'aucun des motifs d'opposition ne s'opposait au maintien du brevet tel que délivré. La chambre a conclu que la règle 116(2) CBE n'était donc pas applicable. Au contraire, étant donné que l'avis provisoire de la division n'avait changé qu'au stade de la procédure orale, il aurait fallu offrir au titulaire du brevet la possibilité d'y réagir en présentant une nouvelle requête. Selon la chambre, rien ne justifiait de ne pas admettre dans la procédure de recours la requête principale, qui était déjà présente dans le mémoire exposant les motifs du recours. La chambre a donc décidé, dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, d'admettre la requête principale dans la procédure de recours (art. 12(4) RPCR 2007).
3.2 Portée de l'examen en cas de modifications
(CLB, IV.C.5.2.1)
Dans l'affaire T 1437/15, la chambre a rappelé que les motifs d'opposition prévus à l'art. 100 CBE ne concernent que le maintien du brevet délivré (art. 101(1) et (2) CBE). En revanche, lorsqu'un brevet a été modifié au cours de la procédure d'opposition, il ne peut être maintenu tel qu'il a été modifié que si, compte tenu des modifications apportées, il satisfait aux exigences de la CBE (art. 101(3) CBE).