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EXPOSÉS PRÉSENTÉS PAR DES JUGES NATIONAUX

Evolutions récentes du droit des brevets européen et national ainsi que de la jurisprudence

GB Royaume-Uni

Richard HACON

Juge itinérant spécialisé, Tribunal de propriété intellectuelle

Récents développements du droit et de la jurisprudence européens et nationaux

I. Jurisprudence récente en Angleterre et au Pays de Galles – Introduction

1. Au cours des deux dernières années, la Cour Suprême a rendu un jugement dans deux affaires seulement concernant des brevets. La plus récente est Virgin Airways Ltd v Zodiac Seats UK Ltd [2013] UKSC 46; [2014] AC 160.1 Ce jugement a été expliqué par Sir Richard Arnold mercredi après-midi dans le cadre de l'examen des effets de la révocation d'un brevet par la Chambre de recours technique de l'OEB suite à une conclusion de contrefaçon rendue par un tribunal national. Je ne répéterai pas ici l'analyse très approfondie de Sir Richard. L'autre affaire est Schütz (UK) Limited v Werit (UK) Limited [2013] UKSC 16; [2013] 2 All ER 177.

2. Dans le peu de temps dont je dispose, je vais résumer la décision dans l'affaire Schütz et exposer à grands traits trois jugements de la Cour d'appel. Je mentionnerai aussi un jugement en première instance concernant le système juridique transfrontières en partie révisé par la Cour d'appel.

II. La signification de "fabrique" dans les contrefaçons de brevet : Schütz v Werit

3. Une personne est contrefacteur d'un brevet si elle "fabrique" un produit entrant dans les revendications du brevet. À ma connaissance, il en va ainsi de tous les droits nationaux des brevets en Europe (au Royaume-Uni, en vertu de l'article 60(1)a) de la Loi sur les brevets de 1977) ainsi qu'au titre de l'Accord relatif à une juridiction unifiée du brevet (article 25a)). La Cour Suprême devait se prononcer sur la question de savoir si l'installation d'une pièce de rechange dans un produit équivaut à "fabriquer" le produit et donc constitue une contrefaçon du brevet (Schütz (UK) Limited v Werit (UK) Limited [2013] UKSC 16; [2013] 2 All ER 177).

4. Le produit était un conteneur intermédiaire pour produits en vrac (IBC) utilisé dans le transport de liquides. Il consistait en une cage métallique dans laquelle était fixé un grand conteneur en plastique ou "bouteille". Il était nécessaire de procéder souvent au remplacement de la bouteille car celle-ci avait contenu des liquides toxiques ou avait été endommagée. Le brevet portait seulement sur la cage – l'invention concernait des joints de soudure souples à la cage, un bossage de chaque côté de la soudure et une partie centrale relevée. Le brevet reconnaissait que la bouteille était remplaçable.

5. La durée de vie de la cage était d'environ cinq à six fois celle de la bouteille. Il existait donc un marché pour la vente de bouteilles de remplacement aux utilisateurs du conteneur IBC. Le défendeur exploitait ce marché. Il livrait ses propres bouteilles à une autre société qui reconditionnait les conteneurs IBC. Cette société installait les bouteilles du défendeur et vendait les conteneurs IBC reconditionnés aux utilisateurs. Le demandeur alléguait que ce reconditionnement équivalait à "fabriquer" le produit et que le défendeur était donc contrefacteur du brevet.

6. En première instance, le juge Floyd a jugé qu'il n'y avait pas contrefaçon du brevet étant donné que le concept inventif revendiqué dans le brevet se trouvait intégralement dans le mode de réalisation de la cage. Cette décision a été annulée par la Cour d'appel qui a conclu qu'il y avait contrefaçon du brevet car le conteneur IBC cesse d'exister lorsque la bouteille est retirée. Seul demeure alors un composant du conteneur IBC.

7. La Cour Suprême a jugé qu'il n'y avait pas contrefaçon. Elle a estimé que le mot "fabrique" n'a pas de signification précise. Il doit donc être interprété selon le contexte, de manière pratique, en se référant aux faits de chaque espèce. Le concept inventif du brevet s'applique, mais n'est pas un élément exclusif car l'étendue précise de la revendication peut être aléatoire. Il peut être utile de distinguer entre réparation et fabrication d'un article, mais ce n'est pas toujours le cas, les deux pouvant se chevaucher. Il est aussi légitime de considérer la mesure dans laquelle la bouteille de remplacement n'est qu'une partie subsidiaire de l'article breveté. Plusieurs jugements du Bundesgerichtshof allemand ont été cités.

8. La Cour Suprême a décidé qu'en dernier ressort, la question de savoir si l'installation d'une bouteille équivalait à fabriquer un conteneur IBC est un exemple classique de détermination des faits applicables, de leur appréciation et de la conclusion à en tirer : en l'espèce, l'installation d'une bouteille n'équivaut pas en droit à "fabriquer" le conteneur IBC. Les faits de l'espèce étaient les suivants :

a) la bouteille

i) est un composant autonome, remplaçable, de l'article breveté;

ii) n'a pas de rapport avec le concept inventif revendiqué;

iii) a une durée de vie bien plus courte que l'autre composant inventif;

iv) ne peut pas être décrite comme étant le principal composant de l'article;

b) et, outre le remplacement de la bouteille, le reconditionneur n'a pas effectué de travail supplémentaire sur le conteneur IBC, autre que des réparations de routine.

III. L'effet de la modification centrale d'un brevet : Samsung v Apple

9. Le jugement de la Cour d'appel en mars dernier (Samsung Electronics Co Ltd v Apple Retail UK Ltd [2014] EWCA Civ 250) est un des épisodes de la guerre bien connue et sans fin qui oppose Samsung et Apple pour la domination du marché mondial des tablettes électroniques et des smartphones.

10. Samsung a intenté une action contre Apple pour contrefaçon de trois brevets européens. Deux seulement nous intéressent ici. Au procès, Samsung a fondé son argumentation sur des modifications dans leur forme délivrée, mais aussi sur des modifications dans leur forme proposée, au cas où les revendications du brevet tel que délivré seraient jugées non valides. En mars 2013, le juge Floyd a jugé que les deux brevets étaient non valides, aussi bien dans leur forme délivrée que dans leur forme modifiée proposée [Samsung Electronics Co Ltd v Apple Retail UK Ltd [2013] EWHC 468 (Pat)]. Samsung a fait appel.

11. J'ai dit que cela faisait partie d'une bataille mondiale. En Europe seulement, Samsung a poursuivi Apple en justice pour contrefaçon de l'un de ces trois brevets en Allemagne et en Italie. En avril 2013, le Tribunal fédéral des brevets en Allemagne a jugé le brevet non valide. Il a été fait appel de ce jugement. Samsung a poursuivi Apple pour contrefaçon de l'autre brevet européen en Italie et en France. À ma connaissance, aucun jugement, au moment de la rédaction du présent document, n'a été rendu dans l'un de ces deux pays.

12. En novembre 2013, Samsung a déposé une demande au titre de l'article 105bis CBE de modification centrale des revendications des deux brevets. Les propositions de modification n'étaient pas présentées sous la forme examinée par le juge Floyd au procès. L'appel ne concernait donc pas ces nouvelles modifications. A l'évidence, la Cour d'appel risquait de retenir l'argument et de rendre un jugement concernant des revendications qui seraient, peu de temps après, considérées comme n'ayant jamais existé. Conformément aux articles 64 et 68 CBE, une modification centrale a pour effet que les revendications modifiées sont réputées avoir eu effet à partir de la date de délivrance du brevet.

13. Samsung a demandé que l'appel soit ajourné, dans l'attente du résultat de sa demande de modification centrale des brevets déposée auprès de l'OEB. Son argument était simple : il est préférable que la Cour d'appel connaisse la forme dans laquelle les revendications étaient formulées avant d'entendre les parties en appel. Samsung déclarait également que si les modifications qu'il proposait étaient acceptées par le tribunal, la Cour d'appel pourrait parfaitement bien prononcer un jugement sur les brevets modifiés sur la base des constatations déjà tirées d'éléments de preuve. Il ne serait pas nécessaire d'apporter d'autres preuves.

14. La position d'Apple était que Samsung avait laissé passer le délai pour demander une modification centrale, du moins pour ce qui concerne les désignations au Royaume-Uni. Apple demandait que la Cour d'appel rende une ordonnance stipulant que l'appel devait être rejeté au cas où Samsung poursuivait son action en matière de modification centrale. Cela aurait pour effet d'annuler les brevets du Royaume-Uni. Samsung pourrait bien entendu continuer les procédures de modification auprès de l'OEB pour ce qui concerne les désignations dans les autres États contractants.

15. La position d'Apple se fondait sur une règle du droit anglais existant de longue date et selon laquelle une partie doit exposer au tribunal toutes les questions devant être tranchées par celui-ci. Les parties ne sauraient soulever certains points puis, après avoir perdu leur procès, revenir et tenter de soulever d'autres points non soulevés auparavant. Plus précisément, si le titulaire d'un brevet veut proposer des modifications à ses revendications, ces modifications doivent être toutes présentées lors du procès. Solliciter un tribunal pour qu'il valide les modifications après que le brevet a été jugé non valide, constitue un abus de procédure. Comme l'a fait remarquer le juge Jacob dans l'affaire Nokia GmbH v IPCom & Co KG [2011] EWCA Civ 6; [2011] FSR 15, le même principe s'applique dans d'autres pays européens et même à l'OEB. Après que la Chambre de recours a jugé qu'un brevet est non valide, la CBE n'autorise pas le titulaire du brevet à commencer à formuler de nouvelles revendications qui peuvent être valides. Il est alors trop tard.

16. La Cour d'appel a admis que Samsung essayait de reformuler ses revendications après le rendu d'une décision finale invalidant ses brevets contrairement aux principes de droit bien établis. Néanmoins, l'introduction d'une modification centrale en vertu de l'article 105bis CBE 2000 est expressément autorisée. Samsung ne commet donc pas d'abus de procédure en présentant ses demandes de modification centrale. L'appel a donc été ajourné à une date postérieure au résultat de la demande de Samsung de modification centrale déposée auprès de l'OEB. Si cette modification était acceptée, l'appel porterait sur les revendications telles que nouvellement modifiées.

17. La Cour d'appel a trouvé un soutien dans la Cour suprême néerlandaise et l'affaire n° C07.085HR Boston Scientific Scimed Inc v Medinol Ltd. Après un jugement de la Cour d'appel néerlandaise jugeant le brevet Scimed non valide, Scimed a présenté une demande de modification centrale auprès de l'OEB qui a été acceptée. Scimed a fait appel auprès de la Cour suprême. Celle-ci a jugé que seules les revendications modifiées étaient pertinentes et a renvoyé l'affaire devant la Cour d'appel pour un nouvel examen des revendications nouvellement modifiées.

18. Ce cas est de ceux qui présentent un conflit entre des considérations générales opposées. D'une part, un titulaire de brevet ne doit pas être autorisé à importuner indûment un défendeur en prolongeant le litige par l'introduction de modifications aux revendications après le procès. Cependant, le système de modification centrale constitue un moyen relativement rapide et simple de modification d'un brevet, pour des raisons limitées, et ce, au bénéfice du public.

19. En résumé, la CBE 2000 tranche généralement en faveur des titulaires de brevet souhaitant apporter des modifications. Cependant, comme le note la Cour d'appel, des circonstances peuvent être envisagées où l'exploitation de l'article 105bis CBE serait jugée constituer un abus de procédure. La situation peut être différente si la Cour d'appel est dans l'impossibilité de juger de revendications avec modifications centrales sans qu'il soit besoin d'autres éléments de preuve.

IV. Article 56 CBE et contribution technique : Generics v Yeda

20. La principale question soulevée par cet appel (Generics (UK) Ltd t/a Mylan v Yeda Research and Development Co Ltd [2013] EWCA Civ 925; [2014] RPC 4) était l'activité inventive. L'absence de contribution à l'état de la technique n'est évidemment pas pour la CBE un motif de non validité d'un brevet. Mais l'approche problème-solution de l'évidence d'une invention en application de l'article 56 CBE implique que le tribunal évalue le degré d'inventivité en référence à la contribution technique de l'invention à l'état de la technique – quelle est la contribution de l'inventeur en termes d'effet ou de progrès technique? Les questions que se posait alors la Cour d'appel étaient les suivantes :

(1) quel est le rapport entre l'effet technique et la portée des revendications?

(2) l'effet technique doit-il être rendu plausible par le fascicule du brevet?

(3) fallait-il produire une preuve que l'effet technique existait réellement?

(4) les preuves concernant l'effet technique doivent-elles être limitées aux données publiées avant la date de priorité?

21. Le brevet concernait la composition améliorée d'un mélange synthétique de polypeptides appelé "copolymère-1". Elle était utilisée dans le traitement de la sclérose en plaques. Au cours de cette maladie, une réaction inflammatoire entraîne la disparition de la gaine de myéline entourant les nerfs. Le copolymère-1 sert à mimer la protéine de base de la myéline. Avant la date de priorité du brevet, il avait été démontré que le copolymère-1 pouvait avoir des effets bénéfiques pour le traitement de la sclérose en plaques rémittente-récurrente. Cette étude concernait le copolymère-1 d'un poids moléculaire de 14-23 kDa (kilodaltons).

22. Le brevet revendiquait une composition améliorée du copolymère-1, en particulier lorsque plus de 75 % se situe dans une fourchette de poids moléculaire de 2 à 20 kDa. La contribution technique exposée dans le brevet mentionnait que le copolymère-1 tel que revendiqué provoquait moins d'irritation sur la partie du corps où il était inoculé et/ou que l'incidence des effets secondaires systémiques était réduite.

23. La Cour d'appel a examiné en premier lieu la relation entre la contribution technique et l'activité inventive et s'est appliquée à dégager les éléments de preuve permettant d'attester une contribution technique. Après avoir passé en revue la jurisprudence de l'OEB et la jurisprudence anglaise, la Cour a exposé les propositions suivantes :

i) l'article 56 CBE est en partie fondé sur le principe sous-jacent selon lequel l'étendue du monopole du brevet doit être justifiée par la contribution du titulaire du brevet au domaine de la technique;

ii) si la contribution alléguée est un effet technique qui n'est pas commun à pratiquement tout ce que couvre une revendication, elle ne saurait être utilisée pour formuler la question permettant de juger du caractère évident de l'invention;

iii) dans ces circonstances, la revendication doit être limitée à l'objet qui valide la contribution technique, ou bien il faut trouver une solution technique différente, commune à l'ensemble de la revendication;

iv) une sélection tirée de l'état de la technique, purement arbitraire et ne pouvant pas s'appuyer sur quelque propriété technique utile, sera probablement jugée comme étant évidente parce qu'elle ne constitue pas une réelle avancée technique;

v) un effet technique qui n'est pas rendu plausible par le fascicule du brevet ne peut être pris en compte pour apprécier l'activité inventive;

vi) une preuve ultérieure peut être produite à l'appui d'un effet technique rendu plausible par le fascicule;

vii) à condition que l'effet technique soit rendu plausible, aucune autre preuve de l'existence de l'effet ne doit être exigée sur la base du fascicule avant de juger de l'évidence par référence à l'effet technique proposé.

24. Un titulaire de brevet est donc obligé de présenter dans le fascicule du brevet un effet technique plausible qui doit être commun à pratiquement tout ce que couvrent les revendications, faute de quoi la non-validité du brevet est constatée ou bien le titulaire est obligé de réduire la portée des revendications. Une fois cet obstacle franchi, l'étape suivante de l'instruction consiste à évaluer l'activité inventive par examen de l'effet technique, de l'état de la technique et d'autres éléments de preuve.

25. Qu'en est-il si le fascicule fournissait un effet technique plausible se révélant ultérieurement faux? Le défendeur arguait que, selon les preuves produites après la date de priorité, l'effet technique revendiqué était faux.

26. La Cour d'appel a jugé que, selon l'approche problème-solution, le monopole du titulaire du brevet devait être justifié par une contribution technique à l'état de la technique. Si le titulaire a seulement accompli une prédiction plausible, mais fausse, il s'agit là de l'antithèse même d'une contribution, situation n'ouvrant pas droit à la délivrance d'un brevet.

27. Certes, une activité inventive doit être considérée par référence à l'état de la technique dont dispose la personne du métier avant la date de priorité. Cet aspect du problème se distingue toutefois d'une autre question antérieure et purement factuelle : quelle est l'invention? La Cour d'appel a de nouveau souligné qu'il est essentiel, lors de l'examen de cette question, de tenir compte du principe bien établi selon lequel l'étendue du monopole doit correspondre à la contribution technique à l'état de la technique. Les preuves concernant la question – quelle est l'invention? – ne sont pas limitées par des contraintes de temps. Elles peuvent s'étendre à des données disponibles après la date de priorité. Ainsi, un défendeur peut toujours contester un effet technique rendu plausible par le fascicule du brevet et, ce faisant, se servir de preuves rendues publiques à tel ou tel moment.

28. Enfin, la Cour d'appel a fait observer que, si des preuves ultérieures démontrent que l'effet technique revendiqué est faux, il ne s'ensuit pas nécessairement que le brevet est non valide. Le titulaire du brevet peut présenter un effet technique moins ambitieux et limiter la portée des revendications en conséquence.

29. En résumé, l'appréciation de l'activité inventive en application de l'article 56 CBE par rapport à l'état de la technique cité doit bien entendu se faire uniquement au regard des éléments de preuve disponibles avant la date de priorité. Toutefois, un brevet demeure, sur toute sa durée, vulnérable à l'apparition de nouveaux éléments de preuve réfutant toute contribution véritable de l'effet technique revendiqué, visant à justifier l'invention, au domaine technique.

V. Défaut de désignation d'un État contractant : Virgin Atlantic Airways v Jet Airways

30. Ce jugement (Virgin Atlantic Airways Ltd v Jet Airways (India) Ltd [2013] EWCA Civ 1713; [2014] RPC 18) constitue un épisode d'un autre différend déjà ancien, concernant en l'espèce les sièges des compagnies aériennes, dont la décision de la Cour suprême dans l'affaire Virgin Atlantic v Zodiac fait aussi partie. Ma présentation sera succincte car les faits correspondants sont suffisamment inhabituels pour rendre peu probable une application fréquente de la jurisprudence en question.

31. Le brevet concerné avait été déposé par Virgin en tant que demande divisionnaire. Dans une note à la fin du formulaire électronique de demande, Virgin déclarait expressément que "la Grande Bretagne N'EST PAS désignée dans cette demande". Toutefois, l'OEB a publié la demande avec une désignation de tous les États contractants, y compris le Royaume-Uni. Virgin a alors écrit à l'OEB pour retirer la désignation de la Grande Bretagne de la demande initiale et a déclaré que la société retirerait la désignation du Royaume-Uni de la demande divisionnaire avant la délivrance du brevet. De fait, la société n'a pris aucune mesure dans ce sens. Le brevet divisionnaire a été délivré avec l'inclusion du Royaume-Uni comme étant l'un des États désignés. L'Office de la propriété intellectuelle du Royaume-Uni (Intellectual Property Office – UKIPO) a inscrit le brevet divisionnaire sur le registre britannique comme il en a l'habitude.

32. Une demande a été formulée auprès de l'OEB par l'une des parties au procès, Premium, pour corriger ce que Premium appelait une erreur évidente et retirer la désignation du Royaume-Uni. La division d'examen a refusé de le faire, décision confirmée par la chambre de recours technique.

33. Premium a alors fait une demande auprès de l'Office de la propriété intellectuelle du Royaume-Uni pour qu'il rectifie le registre du Royaume-Uni et qu'il retire le brevet britannique. L'Office britannique a refusé au motif qu'il s'agissait en réalité d'une demande de révision d'une décision de procédure de l'OEB et qu'il n'était pas habilité à y donner suite. Premium a fait appel auprès du Tribunal des brevets. Le juge Floyd a rejeté le recours. Premium a alors interjeté appel auprès de la Cour d'appel, sur le fondement de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, à savoir, le droit à un procès équitable et public par un tribunal indépendant et impartial établi par la loi.

34. La Cour d'appel a jugé que les pouvoirs de l'OEB dérivent d'un abandon par les États contractants d'une partie de leurs pouvoirs souverains en application de la CBE. Les actions visées par la CBE sont en fait et juridiquement indépendantes des États contractants. Les États contractants ne participent pas aux actes de l'OEB et ne les adoptent pas.

35. L'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme n'a donc été d'aucune assistance pour Premium. Aucune responsabilité pour les actes de l'OEB, telle que l'article 1 de la Convention européenne des droits de l'homme pourrait l'imposer, ne saurait être encourue par l'un quelconque des États contractants de la CBE. L'article 6 de la Convention ne donne aux défendeurs aucun droit au Royaume-Uni de soulever la question de la désignation de pays dans un brevet européen.

VI. Compétence territoriale : Actavis v Eli Lilly

36. Je parlerai également brièvement de cette dernière affaire dont le principal intérêt est limité. Les demandeurs (Actavis) sollicitaient le tribunal pour une action en constatation de la non-contrefaçon d'un brevet européen étendu par des certificats complémentaires de protection. Actavis sollicitait cette action en constatation, non seulement pour ce qui concerne la désignation du Royaume-Uni, mais aussi pour la désignation de l'Allemagne, de l'Espagne, de la France et de l'Italie. Le titulaire du brevet, Eli Lilly, faisait valoir que les tribunaux anglais n'avaient pas compétence pour juger des demandes d'action en constatation de non-contrefaçon dans tout cas autre que ceux comportant la désignation du Royaume-Uni, ou que si cette compétence existait, elle ne devait pas être exercée.

37. Eli Lilly ne prétendait pas que le Règlement (CE) 44/2001 (Bruxelles I) excluait toute compétence. L'objection soulevée portait uniquement sur le droit interne anglais.

38. Lors d'une audience préliminaire, le juge Arnold a jugé qu'une telle objection n'existait pas (Actavis Group HF v Eli Lilly and Company [2012] EWHC 3316 (Pat)). Les tribunaux anglais peuvent juger des demandes de ce type comportant toute désignation de pays par un brevet européen.

39. Il a été fait appel du jugement. La Cour d'appel (Actavis Group HF v Eli Lilly and Company [2013] EWCA Civ 517; [2013] RPC 37) a jugé que le tribunal anglais avait compétence pour juger des demandes relatives à toutes les désignations du brevet, principalement au motif que Lilly avait consenti à ce que des actes de procédure lui soient remis. Le tribunal anglais était compétent ne serait-ce que pour ce motif. La Cour d'appel n'a pas examiné à fond, contrairement à ce qu'avait fait le juge Arnold, la compétence pour juger des demandes, même faute de consentement.

40. Etant donné la situation actuelle, et celle-ci ne devant pas changer à l'avenir, une partie peut solliciter d'un tribunal anglais une action en constatation de la non-contrefaçon d'un brevet européen comportant des désignations des États contractants autres que le Royaume-Uni, sous réserve peut-être que la désignation du Royaume-Uni soit également examinée par le tribunal.

41. La question de la compétence ayant été tranchée à l'audience préliminaire, le différend a ensuite été jugé en audience ordinaire. Avant cette audience, Actavis a abandonné la procédure concernant la désignation de l'Allemagne. Au procès, le juge Arnold a entendu des dépositions d'experts des deux parties en matière de droit français, italien et espagnol respectivement. Chaque expert a étayé son opinion en renvoyant à la législation et jurisprudence et en formulant des observations relevant de son domaine de compétence. Le juge Arnold a jugé qu'Actavis était fondé à demander une action en constatation de la non-contrefaçon concernant un brevet comportant les désignations de l'Espagne, de la France, de l'Italie et du Royaume-Uni.