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EXPOSÉS PRÉSENTÉS PAR DES JUGES NATIONAUX

GB Royaume-Uni

GB Royaume-Uni - David KITCHIN - Senior judge, Tribunal des brevets de la Haute Cour - Quelques exemples de décisions récentes en matière de brevets en Angleterre et au Pays de Galles

Etude pour le Colloque des juges européens de brevets, septembre 2010

Les litiges en matière de brevets sont si nombreux au Royaume-Uni que je dois me contenter d'examiner quelques-unes des récentes décisions de la Cour d'Appel. Je voudrais en commenter sept. Elles soulèvent toutes des points intéressants, certains relevant de la procédure et d'autres du fond.

Je commencerai par Virgin Atlantic v Premium Aircraft.1 Quelle décision un tribunal national doit-il prendre lorsqu'il juge en fin de compte que la désignation nationale d'un brevet EP est valable mais qu'un appel est en cours auprès de la Chambre de recours technique ? C'était la question à laquelle la Cour d'appel devait répondre après avoir jugé recevable un appel d'une décision de la Haute Cour et avoir jugé que Premium avait contrevenu au brevet EP de Virgin au Royaume-Uni portant sur un système de siège dans les avions. Cette décision souligne une fois de plus le conflit potentiel qui peut exister entre les tribunaux nationaux et l'OEB. Face à l'incertitude inévitable créée par l'appel en cours, la Cour d'appel devait répondre à deux questions spécifiques : en premier lieu, quelle méthode faut-il adopter face à une requête aux fins d'injonction ? En second lieu, que faut-il faire pour répondre à une action en dommages-intérêts ?

Pour ce qui concerne l'injonction, la Cour d'appel a distingué la situation en question de celle d'une requête formulée par un demandeur qui a eu gain de cause auprès du tribunal et qui sollicite de celui-ci une injonction après le rendu de la décision, alors qu'un appel est en cours auprès d'une juridiction supérieure – dans ce cas, on applique le test qui consiste, si l'on accède à la demande, à peser le pour et le contre en matière de justice, mais on accorde à un titulaire de brevet l'injonction qu'il demande s'il donne un engagement de contrepartie en termes de dommages. Lorsqu'il s'agit d'une injonction finale non susceptible d'appel auprès d'une juridiction supérieure, la situation est très différente. Le demandeur a apporté la preuve de son droit et la Cour d'appel a jugé que seul un argument très fort peut empêcher la Cour de prononcer une injonction. D'ailleurs, à la lumière de l'article 3 de la Directive 2004/48/CE sur le respect des droits de PI, il faudrait que cela entraîne une injustice très disproportionnée. Le principe n'en subsiste pas moins, malgré l'existence d'un appel en cours auprès de l'OEB.

La Cour d'appel a estimé qu'en matière de dommages, le droit du Royaume-Uni est clair. La révocation postérieure d'un brevet par la Chambre de recours technique n'a pas pour effet d'annuler entièrement une ordonnance définitive rendue par l'un de nos tribunaux nationaux.2 Lorsque les questions de validité et de contrefaçon ont été jugées de façon définitive par la juridiction nationale, elles ont l'autorité de la chose jugée entre les parties. Si le brevet est ensuite révoqué par l'OEB, cela a des conséquences pour l'avenir en ce sens que toute injonction devient caduque. Toutefois, le droit à dommages-intérêts subsiste. Cela peut paraître sévère, mais s'il n'en était pas ainsi, cela entraînerait une incertitude et des retards importants dans la résolution des litiges, ce qui ne serait pas bon pour les affaires dans un cas comme dans l'autre.

Les deux décisions de justice suivantes montrent la souplesse dont font preuve les tribunaux anglais sur la question de l'ordre d'examen des moyens soulevés, du moins du point de vue de la gestion des cas qu'ils ont à juger en général. Lorsqu'une décision de justice concernant une contrefaçon ou la validité d'un brevet peut servir de précédent, il peut être juste et approprié pour le tribunal d'examiner un moyen avant les autres. Les deux décisions, Cook Biotech v Edwards Lifesciences3 et Medtronic Core Valve v Edwards Lifesciences4, concernent toutes les deux des valves cardiaques. Dans Cook Biotech, le tribunal de première instance a jugé que le brevet Cook n'était pas valable étant donné l'état de la technique évident tel que représenté par la valve Anderson et qu'il n'y avait ainsi pas contrefaçon. Le juge devait aussi trancher un point concernant l'antériorité et la réponse à cette question avait des conséquences sur ce que la société Edwards alléguait comme étant un autre état de la technique applicable en l'espèce. Cook a fait appel du jugement du tribunal de première instance concernant le caractère évident de l'état de la technique, la non-contrefaçon du brevet et l'antériorité. L'appel avait été prévu pour durer trois jours. Cependant, dès le début de l'audience, les parties sont convenues que le plus efficace serait que la Cour d'Appel juge d'abord l'appel formulé à l'encontre de la conclusion du juge de première instance concernant l'évidence d'antériorité de la technique Anderson, puisque si cette partie de l'appel n'était pas recevable, il en découlerait que le reste ne le serait pas non plus. La Cour a effectivement jugé que l'appel sur le premier moyen n'était pas recevable et il s'est donc avéré inutile d'entendre les plaidoiries des parties sur tous les autres points soulevés par l'appel. La procédure d'appel a donc duré moins d'une journée – et il en est résulté une économie importante en termes de temps pour le tribunal et de coûts.

Dans l'autre affaire, Medtronic, le juge de première instance a jugé que la valve cardiaque de Medtronic n'était pas une contrefaçon du brevet Edwards mais que ce brevet était valable. La société Edwards a interjeté appel du jugement de non-contrefaçon et Medtronic a introduit un recours incident, mais seulement sous réserve ; en effet, si la Cour d'appel jugeait que l'appareil de Medtronic ne constituait pas une contrefaçon, elle n'avait donc pas à s'occuper de la validité. Cela a donné l'occasion à la Cour de décider de l'ordre d'examen des moyens soulevés en appel en entendant d'abord tous les argumentaires sur la contrefaçon. Ce n'est que si la Cour concluait que le produit constituait une contrefaçon, qu'il faudrait plaider l'appel concernant la validité. L'appel sur la contrefaçon a échoué. Les parties en ont été informées et se sont accordées sur une ordonnance du tribunal en conséquence. Ici encore, la procédure d'appel a duré moins d'une journée. J'estime que ces deux affaires illustrent de façon claire les avantages d'un système souple qui laisse au tribunal le soin de déterminer s'il faut examiner les deux questions de la contrefaçon et de la validité de manière séparée ou conjointe.

J'en viens maintenant aux questions de fond. Je commencerai par une discussion de la notion "d'homme du métier". Cette notion est mentionnée trois fois dans la CBE : au protocole à l'article 69 relatif à la portée des revendications, à l'article 56 concernant l'activité inventive – "si pour un homme du métier [l'invention] ne découle pas d'une manière évidente de l'état de la technique", et à l'article 83 qui traite du caractère suffisant de la présentation de l'invention – que le brevet expose l'invention "de façon suffisamment claire et complète pour qu'un homme du métier puisse l'exécuter". La question à laquelle on n'a jusqu'à présent pas répondu au Royaume-Uni est celle de savoir si l'homme du métier est nécessairement le même dans les trois cas. Elle s'est posée directement dans une affaire récente concernant une invention qui détecte la présence d'hydrocarbures dans des couches de roches sédimentaires : Schlumberger v Electromatic Geoservices.5

Avant l'invention de Geoservices, l'exploration pétrolière recourait aux techniques sismiques. Ces techniques peuvent détecter dans des strates sédimentaires une petite couche susceptible de renfermer des hydrocarbures, mais elles ne peuvent pas dire à l'explorateur qu'il y a effectivement présence d'hydrocarbures étant donné que l'on ne peut pas distinguer les propriétés sismiques des hydrocarbures de celles de l'eau ou de la saumure. La solution trouvée par le brevet consiste à recourir à une technique appelée CSEM (technique électromagnétique de source indépendante) que l'on applique à une couche de roche préalablement analysée par les méthodes sismiques comme susceptible de contenir des hydrocarbures. La technique CSEM a la propriété de distinguer les hydrocarbures de l'eau et de la saumure. Une utilisation des deux techniques ensemble permet donc de déterminer l'existence d'hydrocarbures d'une manière que ni l'une ni l'autre des deux techniques utilisées séparément ne peut assurer. Il apparaît du fascicule du brevet que sa mise en œuvre met nécessairement en jeu à la fois la détection par les méthodes sismiques et la détection par la technique CSEM. Il était aussi reconnu que ces deux techniques étaient indispensables pour déterminer l'étendue des revendications. La question cruciale pour le tribunal était la suivante : quelle était la situation avant l'invention ? Faut-il aussi voir l'état de la technique du point de vue du géophysicien ayant à la fois des compétences en sismique et en technique CSEM ? Bien que l'on ait pu penser qu'avant l'invention, un géophysicien dans l'exploration pétrolière n'aurait guère pu avoir de connaissance en technique CSEM, sinon de vagues notions, le juge en première instance a estimé qu'il possédait ces connaissances. Ayant jugé ainsi, ce juge a révoqué le brevet pour existence d'un état de la technique antérieur. La Cour d'appel en a jugé différemment et a reçu l'appel. Suivant la décision du tribunal dans l'affaire Luminescent Security Fibres/Jalon T 422/93, la Cour a jugé que la notion de l'homme du métier auquel les tribunaux ont recours dans les questions d'évidence ne recouvre pas forcément la même personne théorique que l'homme du métier qualifié pour exécuter l'invention une fois mise au point. Une partie de l'invention dans l'espèce Schlumberger / Geoservices – la contribution technique – réside dans l'utilisation conjuguée des deux parties de la technique de détection. Comme le juge Jacob LJ l'a déclaré :

"…certaines inventions modifient en elles-mêmes l'état de la technique. Lorsque le titulaire du brevet déclare que le brevet conjugue les caractéristiques de deux techniques différentes pour résoudre un problème, cette conjugaison des caractéristiques peut être évidente ou non. Si elle ne l'est pas, et si en conjuguant les caractéristiques, cela aboutit à un réel progrès technique, le titulaire du brevet mérite que l'on lui octroie le brevet et devrait se le voir octroyer. Sa démarche sort du cadre normal".

Cela m'amène à deux décisions récentes concernant l'activité inventive. Ce sont d'autres illustrations de ce que j'estime être une évolution bienvenue au Royaume-Uni - dans le sens de la simplification et d'un effort pour déterminer si le titulaire du brevet a réalisé un progrès technique.

La première de ces décisions judiciaires, c'est Actavis v Novartis6. L'invention alléguée était très simple : il s'agissait d'une formulation à libération prolongée de la fluvastatine. A la date d'antériorité en 1996, la fluvastatine était une statine bien connue disponible sous forme de libération immédiate. Les formulations à libération prolongée (en tant que principe) étaient à ce moment bien connues et manifestement souhaitables. Elles ont un avantage spécifique : les patients peuvent doser le médicament bien plus simplement et sont donc moins susceptibles de ne pas prendre le médicament. En d'autres termes, la libération prolongée est une bonne chose pour que les malades suivent le traitement qui leur est prescrit. Or, selon le brevet, le problème de la fluvastatine est sa grande solubilité qui faisait craindre que les procédés conventionnels d'obtention d'une formulation à libération prolongée soient inopérants. Face à cette situation, les inventeurs ont revendiqué la découverte selon laquelle, contrairement à ce que l'homme du métier aurait pensé, on peut en fait obtenir une formulation de la fluvastatine à libération prolongée par des techniques entièrement conventionnelles. Le texte du jugement de première instance est relativement long. Le juge a estimé que le brevet avait tort quant à la solubilité de la fluvastatine : l'homme du métier n'aurait pas pensé que la solubilité du médicament était si élevée que l'on ne pourrait pas obtenir de formulation à libération prolongée et l'équipe de chercheurs aurait eu confiance dans une certaine efficacité du médicament. Cependant, le juge a aussi jugé (i) que le brevet n'était pas évident – au sens qu'il n'était pas évident en tant que projet ayant de bonnes chances de réussite – qu'il n'était pas évident non plus que l'on pourrait obtenir une formulation ayant des effets thérapeutiques améliorés ou présentant moins d'effets secondaires indésirables (ii) et qu'il n'y avait pas de motivation pour fabriquer une formule à libération prolongée. Le juge a cependant jugé que l'invention était techniquement évidente. Cette analyse plutôt compliquée a encouragé Novartis à faire appel de la décision, ce qui n'est pas étonnant.

La Cour d'appel a adopté un point de vue solide et direct : l'homme du métier aurait pu certes penser qu'il ne valait pas la peine de chercher à mettre au point une formulation ayant des effets thérapeutiques améliorés et des effets secondaires moindres, mais il en est autrement de la formulation à libération prolongée. En effet, il existe une motivation technique dans ce dernier cas – le fait que les patients suivent le traitement qui leur est prescrit – et il importe peu que cette formulation à libération prolongée soit ou non intéressante commercialement. La revendication du brevet relative à la trop grande solubilité de la fluvastatine est illusoire. En conséquence, le titulaire du brevet n'a fait plus que dire : "on peut fabriquer une formulation à libération prolongée de la fluvastatine" et cela est évident. Le titulaire du brevet n'est pas à l'origine d'un progrès technique.

La seconde décision judiciaire, Dr Reddy v Eli Lilly7, sonne le glas d'un élément archaïque et plutôt obscur du droit britannique des brevets – les inventions de sélection. Le brevet portait sur un médicament antipsychotique dénommé olanzipine et utilisé dans le traitement de la schizophrénie. Lilly avait découvert que ce médicament avait l'action d'un ancien antipsychotique appelé clozipine, mais avec des effets secondaires indésirables nettement moins forts. Dr Reddy a attaqué le brevet, en premier lieu sur le fondement de l'évidence par rapport à un brevet antérieur qui exposait une formule de Markush avec une structure moléculaire comportant diverses possibilités pour les différents composés, déclarant que tous les composés étaient efficaces pour traiter la schizophrénie. La formule incluait des milliers de molécules individuelles, dont l'olanzipine, mais elle n'était pas spécifiquement explicitée. Selon Dr Reddy, le brevet n'était pas valable car il s'agissait en fait d'un brevet de sélection d'un composé particulier déjà divulgué comme faisant partie d'une catégorie où tous les composés étaient décrits comme utiles. A cet effet, Dr Reddy se fondait sur les règles régissant les inventions de sélection telles qu'édictées dans l'affaire IG Farben remontant à 19308. Dr Reddy avançait que la sélection était arbitraire et ne satisfaisait donc pas aux règles.

En rejetant ce moyen, la Cour d'appel a déclaré que les règles posées par le jugement dans IG Farben ne font plus partie du droit en vigueur, bien que la Chambre des Lords s'y soit référée en 1982 dans l'affaire Du Pont9 et, plus récemment, la Cour d'appel dans Hallen v Brabantia10. Ces règles ne sont pas utilisées par l'OEB ou les autres membres de l'Organisation européenne des brevets. Par contre, il faut se demander si le titulaire du brevet a réalisé un progrès technique nouveau et non évident, et s'il a fourni suffisamment de justification pour être crédible. Si l'on ne constate pas ce progrès, le brevet, comme dans l'affaire AgrEvo, est évident car il s'agit d'une simple sélection arbitraire au sein d'une catégorie précédemment divulguée. Toutefois, dans l'affaire en cause, il y a un véritable progrès technique car l'état de la technique ne permet pas de penser que tous les composants de la catégorie présentent l'avantage d'entraîner des effets secondaires moindres. La sélection de l'olanzipine représente donc une contribution significative à l'état de la technique.

Le dernier cas que je souhaite examiner est d'une très grande importance, et c'est le premier au Royaume-Uni à traiter un tant soit peu au fond les exigences posées par les articles 52(1) et 57. Dans l'affaire Eli Lilly v HGS11 la Cour d'appel a confirmé la décision du juge de première instance : le brevet de HGS portant sur un nouveau membre de la superfamille des molécules TNF appelée TNF alpha ne fait pas partie de l'état de la technique étant donné que les revendications ne peuvent pas recevoir d'application industrielle. Ce jugement est aussi remarquable pour une autre raison : la Chambre de recours technique de l'OEB était auparavant arrivée à une conclusion opposée et avait jugé en appel que le brevet était valable.

Dès le début, la Cour d'appel a souligné l'importance de la coopération entre les tribunaux nationaux et l'OEB pour s'assurer que les litiges commercialement importants sont rapidement examinés. La Cour d'appel a aussi clairement exposé que les procédures en Angleterre et à l'OEB sont de natures très différentes. En Angleterre, le procès en première instance comporte une enquête détaillée et poussée, ainsi qu'une analyse des preuves produites. Par contre, la procédure à l'OEB laisse beaucoup moins de place à l'analyse des preuves avancées, en sorte que le "filtre est inévitablement moins sélectif". Les décisions de la Chambre de recours technique sont certes d'une très grande importance sur les questions de droit, mais les tribunaux anglais ne devraient pas s'incliner devant les constatations ou les évaluations des faits par la Chambre de recours.

La Cour d'appel a examiné de manière détaillée les principes juridiques exposés dans les nombreuses décisions de la Chambre de recours technique concernant l'article 57. La Cour conclut que le titulaire du brevet doit divulguer une utilisation plausible de son invention, c'est-à-dire que cette utilisation doit être davantage qu'une simple utilisation "qui ne soit pas incroyable". On doit avoir une certaine raison de supposer que la déclaration faite dans l'exposé de l'invention est exacte. De plus, cette déclaration doit être suffisamment précise en elle-même. Il ne suffit pas de dire que telle protéine ou tel anticorps de cette protéine a probablement une utilité pharmaceutique. Une telle déclaration peut être plausible, mais n'a aucune utilité pratique. Cela nous oblige en effet à déterminer nous-mêmes cette utilité. Avec ce test, les constatations du juge ne pouvaient pas être remises en cause.

Cet exemple, dit-on, témoigne de ce que le Royaume-Uni "fait les choses tout seul de son côté". J'exprime ici fortement mon désaccord avec ce point de vue. En effet, la Cour d'appel a analysé avec le plus grand soin la jurisprudence de la Chambre de recours technique et a cherché à déterminer les principes développés par la Chambre. La Cour en a tiré une conclusion différente, non pas en raison d'une approche différente, mais parce que le juge en première instance a jugé que l'exposé de l'invention était spéculatif et contradictoire – conclusion qui, on peut le remarquer, ne fait aucune référence à la décision de la Chambre de recours technique.