Article 50

CHAMBRES DE RECOURS

Décision intermédiaire de la Chambre de recours technique 3.3.09 en date du 17 octobre 2016 - T 437/14

(Traduction)

Composition de la Chambre :

Titulaire du brevet 1/requérant :

The Trustees of Princeton University

Titulaire du brevet 2/requérant :

The University of Southern California

Opposant 1/requérant :

Merck Patent GmbH

Opposant 3/requérant :

BASF SE

Dispositions juridiques pertinentes :

Articles 100c), 123(2), 83, 54, 56, 87(1) CBE

Mot-clé :

"Motifs d'opposition - objet s'étendant au-delà du contenu de la demande antérieure" – "Modifications - disclaimer non divulgué" – "Question de droit d'importance fondamentale" – "Divergence dans la jurisprudence" – "Suffisance de l'exposé" – "Nouveauté par rapport à un produit éphémère plutôt qu'intermédiaire de l'état de la technique (point 5.4 des motifs)" – "Activité inventive" – "Validité d'une revendication de priorité"

Exergue :

Les questions de droit suivantes sont soumises à la Grande Chambre de recours pour décision :

1. Le critère énoncé dans la décision G 2/10 aux fins d'établir si un disclaimer divulgué est admissible en vertu de l'article 123(2) CBE, autrement dit aux fins d'établir si l'homme du métier, en se fondant sur ses connaissances générales, considérerait l'objet restant dans la revendication, après introduction du disclaimer, comme étant divulgué explicitement ou implicitement, mais directement et sans ambiguïté dans la demande telle que déposée, doit-il également être appliqué aux revendications contenant des disclaimers non divulgués ?

2. S'il est répondu par l'affirmative à la première question, la décision G 1/03 est-elle écartée en ce qui concerne les exceptions relatives aux disclaimers non divulgués définies au point 2.1 de sa réponse ?

3. S'il est répondu par la négative à la deuxième question, autrement dit si les exceptions relatives aux disclaimers non divulgués qui sont définies dans la réponse 2.1 de la décision G 1/03 s'appliquent en plus du critère énoncé dans la décision G 2/10, ce critère peut-il être modifié au vu desdites exceptions ?

Exposé des faits et conclusions

I. La présente décision porte sur les recours formés par les opposants 1 et 3 ainsi que par le titulaire du brevet contre la décision de la division d'opposition selon laquelle le brevet européen n° 1 933 395 tel que modifié satisfait aux exigences de la CBE.

II. Dans leurs actes d'opposition, les opposants avaient demandé la révocation du brevet dans son intégralité sur la base des articles 100a) (absence de nouveauté et d'activité inventive), 100b) et 100c) CBE.

Les documents suivants ont été soumis lors de la procédure d'opposition :

D2 : M. Baldo et al., Applied Physics Letters, volume 75(1), 1999, pages 4 à 6,

D3 : P. I. Djurovich et al., Book of Abstracts, 217^th ACS National Meeting, INOR 292, mars 1999, n° 292,

D4 : M. Baldo et al., Pure Appl. Chem., volume 71(11), 1999, pages 2095 à 2106,

D5 : R. Urban et al., Journal of Organometallic Chemistry, volume 517, 1996, pages 191 à 200,

D6 : R. J. Watts et al., Inorg. Chem., volume 30, 1991, pages 1685 à 1687,

D7 : F. O. Garces, "Structural characterization and photophysical investigation of iridium-carbon sigma bonded complexes", University of California, Santa Barbara, 1988, pages 5 et 285 à 290,

D8 : Compte rendu d'expérience au sujet d'un complexe de hexafluoroacétylacétonate,

D51 : Lettre de Mme Meyers datée du 2 octobre 2013, et

D54 : S. Sprouse et al., J. Am. Chem. Soc., volume 106, 1984, pages 6647 à 6653.

lll. La décision de la division d'opposition peut se résumer comme suit :

• Les revendications 2, 9 et 10 de la requête principale ne satisfont pas aux articles 76(1) /123(2) CBE.
• La revendication 1 selon la première requête subsidiaire s'énonce comme suit :

"1. Composé organométallique phosphorescent de formule L₂IrX, où L et X sont des ligands bidentés non équivalents, X est un ligand bidenté mono-anionique ; et les ligands L sont des ligands bidentés mono-anioniques coordonnés chacun à Ir (iridium) par l'intermédiaire d'un carbone hybridé sp² et d'un hétéroatome ; à l'exclusion des composés répondant à la formule

où le ligand est un résidu acide α-aminé choisi parmi la glycine, la L-alanine, la L-valine, la D-leucine, la L-proline, la L-phénylalanine."

Le disclaimer de la revendication 1 a été introduit pour tenir compte de D5. La division d'opposition estime que ce disclaimer satisfait aux exigences établies dans la décision G 1/03 au motif que D5 constitue une antériorisation fortuite. En outre, la caractéristique d'un ligand bidenté mono-anionique s'appuie sur la demande telle que déposée, entre autres sur la page 12, lignes 11 à 17.

L'invention telle que définie dans la revendication 1 est exposée de façon suffisamment claire et complète. Les complexes organométalliques non phosphorescents sont en dehors du champ de protection revendiqué, et la question de savoir si l'homme du métier savait qu'il travaillait dans le champ de protection revendiqué relève de l'article 84 CBE.

L'objet revendiqué est nouveau par rapport à D3, D5 et D6, mais manque de nouveauté par rapport à D7.

• Un deuxième disclaimer ("où X n'est pas un picolinate") a été introduit dans la revendication 1 de la deuxième requête subsidiaire. Ce disclaimer n'est pas admissible au titre de l'article 76(1) CBE puisqu'il crée une sous-classe de composés qui ne peut être déduite clairement et sans ambiguïté de la demande telle que déposée et ne satisfait donc pas au critère défini dans la décision G 2/10.
• La revendication 1 selon la troisième requête subsidiaire s'énonce comme suit :

"1. Composé organométallique phosphorescent de formule L₂IrX, où L et X sont des ligands bidentés non équivalents, X est un ligand bidenté mono-anionique ; et les ligands L sont des ligands bidentés mono-anioniques coordonnés chacun à Ir (iridium) par l'intermédiaire d'un carbone hybridé sp² et d'un hétéroatome, et dans lequel X est choisi parmi le groupe composé d'un acétylacétonate, d'un hexafluoroacétylacétonate, d'un salicylidène et d'un 8-hydroxyquinolinate."

La troisième requête subsidiaire satisfait aux exigences de l'article 76(1), de la règle 80 et de l'article 123(3) CBE. La suffisance de l'exposé a été reconnue pour les mêmes motifs que dans le cas de la première requête subsidiaire. L'objet de la troisième requête subsidiaire est en outre nouveau, puisque le ligand X tel que défini dans la revendication 1 n'était pas divulgué dans les documents D3, D5, D7 et D54 (dénommé D43 par la division d'opposition). L'activité inventive est également reconnue. L'objet de la revendication 1 diffère de l'état de la technique le plus proche (D2) en ce que les ligands coordonnés avec l'atome métallique central ne sont pas tous identiques. Le problème résolu au vu de D2 consistait à fournir d'autres complexes organométalliques phosphorescents, et ce document ne suggère pas que les complexes revendiqués permettaient de résoudre le problème posé.

IV. Les opposants 1 et 3 ont formé un recours respectivement les 25 et 28 février 2014. Les mémoires exposant les motifs du recours ont été déposés le 22 avril 2014 (opposant 1) et le 30 avril 2014 (opposant 3). L'opposant 3 a déposé notamment les moyens suivants :

D55 : K. Yoshimura et al., Bull. Chem. Soc. Jpn., volume 85(2), 2012, pages 209 à 216,

D56 : Compte rendu d'expérience "Nacharbeitung des Verfahrens zur Herstellung von fac-Ir(ppy)₃ ausgehend von Ir(acac)₃ gemäß D6 (Watts et al., Inorg. Chem. 1991, 30, pages 1685 à 1687)",

D57 : EP 2 278 637 A1, et

D58 : EP 2 270 895 A2.

V. Le titulaire du brevet a formé un recours le 26 février 2014. Le mémoire exposant les motifs du recours a été déposé le 28 avril 2014. Il contenait une requête principale et une première requête subsidiaire.

VI. Les opposants 1 et 3 et le titulaire du brevet ont produit des réponses aux différents mémoires exposant les motifs du recours. Celle du titulaire du brevet contenait les deuxième, troisième et quatrième requêtes subsidiaires.

VII. L'opposant 2 a retiré son opposition par lettre datée du 19 janvier 2015.

VIII. Comme toutes les autres parties sont à la fois opposants et intimés dans la présente procédure de recours, la Chambre s'y référera en tant qu'opposants 1 et 3 et titulaire du brevet dans un souci de simplification.

IX. Le 23 novembre 2015, les parties ont été citées à une procédure orale et, le 13 janvier 2016, la Chambre a rendu son avis préliminaire.

X. Par lettre datée du 1^er mars 2016, l'opposant 3 a annoncé qu'il ne participerait pas à la procédure orale.

XI. Par lettre en date du 18 mars 2016, l'opposant 1 a produit de nouveaux arguments et a annoncé que le Dr Stößel assisterait à la procédure orale en tant qu'expert technique pour y présenter au besoin des observations.

XII. Par lettre du 24 mars 2016, le titulaire du brevet a demandé que le Professeur Thompson soit entendu comme expert technique au cours de la procédure orale, et a présenté son CV.

XIII. La procédure orale s'est déroulée les 28 et 29 avril 2016 devant la Chambre. L'opposant 3 n'était pas représenté. À l'issue de la discussion sur les exigences des articles 123(2) et 84 CBE eu égard à la requête principale, l'opposant 1 a retiré ses objections au titre de l'article 84 CBE. Le titulaire du brevet a remplacé la requête principale par une nouvelle requête principale dont la recevabilité n'a pas été contestée par l'opposant 1. Il a en outre demandé que plusieurs questions relatives à l'admissibilité des disclaimers soient soumises à la Grande Chambre de recours, et a présenté une proposition en ce sens. Il a accepté que la formulation finale des questions de la saisine soit confiée à la Chambre. Au cours de la procédure orale, l'opposant 1 n'a vu aucune objection à ce que le Professeur Thompson, expert agissant au nom du titulaire du brevet, fasse des observations orales, et n'a pas demandé que le Dr Stößel soit entendu.

XIV. La revendication 1 selon la requête principale s'énonce comme suit :

"1. Composé organométallique phosphorescent de formule L₂IrX, où L et X sont des ligands bidentés non équivalents, X est un ligand bidenté mono-anionique ; et les ligands L sont des ligands bidentés mono-anioniques coordonnés chacun à Ir (iridium) par l'intermédiaire d'un carbone hybridé sp² et d'un hétéroatome ; à l'exclusion des composés répondant à la formule

où le ligand est un résidu acide α-aminé choisi parmi la glycine, la L-alanine, la L-valine, la D-leucine, la L-proline, la L-phénylalanine, et excluant le composé suivant :

XV. Dans la mesure où ils sont pertinents pour la présente décision, les arguments des opposants 1 et 3 peuvent être résumés comme suit :

• La requête principale ne se fonde pas sur la demande telle que déposée. Les deux disclaimers de la revendication 1 ne satisfont pas aux critères établis dans la décision G 1/03, puisque les deux documents D5 et D7 sur lesquels s'appuient les disclaimers ne sont pas des antériorisations fortuites. Il n'est pas non plus satisfait aux critères selon G 2/10. Les disclaimers ont pour effet de limiter l'objet restant dans la revendication 1 au point de donner naissance à une nouvelle combinaison de caractéristiques. L'objet subsistant dans la revendication n'est donc pas divulgué directement et sans ambiguïté dans la demande telle que déposée. La revendication 1 ne satisfait pas aux exigences de l'article 123(2) CBE, au motif supplémentaire qu'un complexe L₂MX où M est Ir et L un ligand bidenté mono-anionique n'est pas fondé sur la demande telle que déposée. Enfin, la combinaison des caractéristiques de chacune des revendications 4 et 5 avec celles des revendications précédentes ne s'appuie pas sur la demande telle que déposée.
• L'invention telle que définie dans la requête principale n'est pas exposée de façon suffisamment claire et complète. Tous les complexes entrant dans le champ de la définition structurale de la revendication 1 ne sont pas phosphorescents et le brevet ne fournit aucune indication sur la façon d'identifier les composés phosphorescents au prix d'un effort raisonnable, de sorte que l'on a affaire à une simple invitation à se lancer dans un programme de recherche. À cet égard, l'argument du titulaire du brevet selon lequel l'homme du métier pouvait sélectionner des structures appropriées en déterminant les niveaux triplets d'énergie des ligands L par rapport aux ligands X n'est pas convaincant, car il est impossible de mesurer ces niveaux d'énergie. De plus, le brevet ne définit pas suffisamment dans quelle mesure et sous quelles conditions le composé selon la revendication 1 doit émettre de la lumière phosphorescente pour être qualifié de phosphorescent.
• L'objet de la requête principale manque de nouveauté par rapport à D57 et D58. Ces documents constituent l'état de la technique puisque la revendication 1, compte tenu des deux disclaimers qu'elle comporte, ne bénéficie pas de la priorité du brevet. En outre, l'objet revendiqué a été antériorisé par la structure divulguée dans D3, par le produit intermédiaire Ir(ppy)₂acac obtenu et divulgué dans D6, et par les composés [Ir(ppy)₂Cl]₂ et [Ir(bzq)₂Cl]₂ de D54.
• L'objet revendiqué n'implique pas d'activité inventive. Il diffère de l'état de la technique D2 le plus proche en ce que l'un des trois ligands identiques du composé divulgué dans D2 a été remplacé par un autre ligand. Le problème technique objectif consistait à fournir un autre composé phosphorescent, et la solution était évidente au vu de D3 ou de n'importe lequel des documents D5 à D7. Pour les mêmes raisons, l'objet revendiqué manque d'activité inventive par rapport à D4 pris comme l'état de la technique le plus proche. Enfin, il aurait été évident de réduire le temps de réaction dans D6 pour obtenir un produit intermédiaire identique au composé défini dans la revendication 1.

XVI. Dans la mesure où ils sont pertinents pour la présente décision, les arguments du titulaire du brevet peuvent être résumés comme suit :

• La requête principale se fonde sur la demande telle que déposée. Les deux disclaimers de la revendication 1 répondent aux critères établis dans G1/03, car D5 et D7 étaient des antériorisations fortuites. Les propriétés divulguées dans D5 et D7 pour les complexes revendiqués ne changent rien pour les OLED. Plus précisément, les propriétés photoluminescentes et électrochimiques mentionnées dans ces documents sont sans rapport avec les propriétés électroluminescentes requises pour les OLED. Les deux disclaimers répondent en outre aux critères établis dans G 2/10 car ils ne réduisent que dans une moindre mesure la généricité de la revendication 1. La Grande Chambre de recours doit être saisie de la question de l'admissibilité de disclaimers non divulgués selon G 2/10.

Pour ce qui est de la définition structurale de L₂IrX dans la revendication 1, la page 12, lignes 11 à 15 de la demande telle que déposée fournit une base pour la structure plus générale L₂MX avec L comme ligand bidenté mono-anionique. Un indice suggérant de combiner cette structure avec l'iridium comme métal M est en outre présent à la page 4, lignes 4 à 7 de la demande telle que déposée.

Enfin, les revendications 4 et 5, qui comportent des renvois aux revendications précédentes, se fondent sur la page 17, lignes 20 à 25 de la demande telle que déposée.

• L'invention telle que définie dans la requête principale est exposée de façon suffisamment claire et complète. Le brevet fournit des indications suffisantes pour sélectionner des composés phosphorescents répondant à la définition structurale de la revendication 1. Plus exactement, le brevet fournit de nombreux exemples de composés phosphorescents avec leurs spectres d'émission, comme le prouvent les durées associées à plusieurs de ces spectres. En outre, le brevet enseigne à l'homme du métier d'utiliser des ligands L qui ont un rendement de fluorescence élevé et un niveau d'énergie triplet inférieur à celui des ligands X. En suivant cet enseignement, l'homme du métier peut identifier des complexes appropriés et éviter les échecs mentionnés par les opposants. À cet égard, la nouvelle objection de l'opposant 1 selon laquelle on ne peut déterminer les niveaux d'énergie triplets ne doit pas être admise dans la procédure. Si la Chambre considère que l'invention n'est pas exposée de manière suffisante au motif que la signification du terme "phosphorescence" dans la revendication 1 n'est pas claire, il y a lieu de saisir la Grande Chambre de recours.
• L'objet de la requête principale est nouveau par rapport à l'état de la technique cité. Le composé divulgué dans D3 diffère du composé revendiqué en ce que son ligand est dianionique et tétradenté. Le composé intermédiaire divulgué dans D6 n'était pas accessible au public puisqu'il n'était présenté qu'en tant que partie intégrante d'un schéma réactionnel hypothétique, et non pas en tant que résultat de la réaction décrite dans D6. Même en supposant qu'il soit présent dans cette réaction, il serait entièrement converti en produit final au terme du temps de réaction de 10 heures divulgué dans D6. Les éléments de preuve D55 et D56 avancés par l'opposant à cet égard ne sont pas admissibles, car ils ne sont pas pertinents de prime abord. À l'instar du schéma réactionnel décrit dans D6, D55 est purement hypothétique et D56 ne constitue pas à proprement parler un retraitement de l'enseignement de D6 puisque la réaction s'arrête déjà au bout d'une heure. Par ailleurs, le spectrogramme de masse de D56 ne prouve nullement que le composé intermédiaire en question était effectivement présent. Les composés divulgués dans D54 ne sont pas non plus destructeurs de nouveauté étant donné que ces composés sont symétriques et que la scission mentale de la structure en deux parties inégales, réalisée par les opposants, est purement théorique. En outre, les deux liaisons entre les deux atomes de Cl et l'atome d'iridium dans ces composés ne constituent pas les deux dents d'un ligand bidenté, mais plutôt une résonance de deux monomères formant un dimère. Enfin, les objections relatives à la nouveauté sur la base de D57 et de D58 ne doivent pas être admises dans la procédure puisque la priorité du brevet est valide et que, par conséquent, les deux documents ne sont pas pertinents de prime abord.
• L'objet revendiqué implique une activité inventive. Il diffère de l'état de la technique le plus proche D2 en ce que l'un des trois ligands identiques du composé divulgué dans ce document est remplacé par un ligand différent X. Le problème résolu par rapport à D2 est de permettre le réglage de la couleur des OLED, et la figure 37 du brevet montre que ce problème est résolu de manière crédible. Ni D2 ni aucun des autres documents n'abordent ce problème ni n'incitent à remplacer l'un des trois ligands identiques de D2 par un ligand différent. D5 et D7 relèvent de domaines techniques complètement différents et ne seraient donc même pas pris en considération par l'homme du métier.

La contestation par les opposants de l'activité inventive sur la base de D4 n'est pas non plus convaincante, car comme le montre D51, D4 ne fait pas partie de l'état de la technique. Au demeurant, les arguments applicables à D2 valent également pour D4.

XVII. Les opposants ont demandé que la décision faisant l'objet du recours soit annulée et que le brevet soit révoqué.

XVIII. Le titulaire du brevet a demandé que la décision faisant l'objet du recours soit annulée et que le brevet soit maintenu sur la base

• de la requête principale déposée au cours de la procédure orale le 28 avril 2016, ou
• de la première requête subsidiaire déposée par lettre en date du 28 avril 2014, ou
• de la deuxième requête subsidiaire déposée par lettre en date du 22 décembre 2014, ce qui équivaut au rejet des recours formés par les opposants 1 et 3, ou
• de la troisième ou quatrième requête subsidiaire déposée par lettre en date du 22 décembre 2014.

Le titulaire du brevet a en outre demandé

• que les documents D55 à D58 ne soient pas admis dans la procédure ;
• que le Professeur Thompson soit entendu comme expert technique pendant la procédure orale ;
• que l'objection soulevée par l'opposant 1 selon laquelle les niveaux d'énergie triplets dans les complexes L₂MX ne peuvent être mesurés, ne soit pas admise ;
• que la Grande Chambre de recours soit saisie au cas où la Chambre jugerait que, en raison du manque de clarté allégué du terme "phosphorescence" dans la revendication 1, l'invention revendiquée n'est pas divulguée de manière suffisante au motif que l'homme du métier ne savait pas s'il travaillait ou non dans le domaine de protection prohibé défini par les revendications ;
• qu'une question soit soumise à la Grande Chambre de recours concernant l'admissibilité des disclaimers compte tenu des décisions G 1/03 et G 2/10.

Motifs de la décision

Requête principale

1. Admissibilité

1.1 La requête principale a été déposée au cours de la procédure orale devant la Chambre. Cette requête diffère de la requête principale déposée au cours de la procédure écrite par la suppression des revendications 6 à 9.

Lors de la procédure orale, l'opposant 1 a fait valoir pour la première fois que les revendications de la requête principale déposée au cours de la procédure écrite contenaient des éléments ajoutés, en ce sens que la combinaison de l'acétylacétonate comme ligand X et d'un cycle à six chaînons (revendication 6), ainsi que l'emplacement du composé L₂MX dans les dispositifs revendiqués (revendications 7 à 9) n'avaient aucun fondement dans la demande telle que déposée.

La suppression des revendications 6 à 9 de la requête principale visait à répondre aux nouvelles objections soulevées par l'opposant 1 pour la première fois au cours de la procédure orale. Par conséquent, la Chambre a décidé d'admettre cette requête dans la procédure, ce que l'opposant 1 n'a pas contesté.

2. Modifications - Articles 100c) et 123(2)/76(1) CBE

2.1 Le brevet attaqué a été délivré sur la base d'une demande divisionnaire issue d'une demande de brevet européen antérieure (demande principale). La demande actuelle (divisionnaire) telle que déposée et la demande principale telle que déposée sont - hormis les revendications - identiques.

2.2 La revendication 1 contient deux disclaimers qui ont été contestés par les opposants 1 et 3 au motif qu'ils ne répondent pas aux critères établis dans les décisions G 1/03 et G 2/10. Cette question sera débattue aux points 7 et 10 ci-après.

2.3 Abstraction faite de la question des disclaimers, la revendication 1 se fonde sur la page 13, lignes 9 à 10 (phosphorescence) et sur la page 12, lignes 11 à 15, associée à la page 4, lignes 4 à 7 (caractéristiques restantes) de la demande telle que déposée.

La Chambre n'est pas d'accord avec l'argument des opposants 1 et 3 selon lequel la formule L₂IrX de la revendication 1 n'est pas fondée sur la demande telle que déposée, laquelle, à la page 12, lignes 11 à 15, définit les complexes organométalliques en ces termes :

"L'invention concerne en outre des complexes organométalliques de l'espèce métallique M avec un ligand mono-anionique bidenté où M est coordonné avec un carbone hybridé sp² et un hétéroatome au niveau du ligand. Le complexe peut prendre les formes L₃M (où les ligands L sont identiques), LL'L''M (où les ligands L, L', L'' sont distincts), ou encore L₂MX où X est un ligand mono-anionique bidenté."

La première phrase de ce passage exige que le complexe ait un ligand mono-anionique bidenté dans lequel M est coordonné avec un carbone hybridé sp² et un hétéroatome au niveau du ligand. La phrase suivante donne des exemples de tels complexes, le premier portant sur des complexes de formule L₃M. Le seul ligand présent dans ce complexe est le ligand L. Par conséquent, sur la base de la définition de la première phrase, L doit être un ligand mono-anionique bidenté coordonné à M avec un carbone hybridé sp² et un hétéroatome. Le même ligand L est présent dans l'autre exemple de cette phrase, à savoir dans le complexe L₂MX. Dans ce complexe également (celui de la revendication 1), L doit donc être un ligand mono-anionique bidenté coordonné à M avec un carbone hybridé sp² et un hétéroatome. Cette définition de L est identique à la définition de L dans la revendication 1.

En outre, la page 4, lignes 4 à 7 de la demande telle que déposée contient un indice suggérant de combiner cette structure L₂MX avec l'iridium comme métal préféré M. Il y a donc au moins un indice clair selon lequel M est l'iridium dans le complexe L₂MX, avec L comme ligand mono-anionique bidenté.

2.4 L'opposant 3 a fait valoir que la combinaison des caractéristiques de chacune des revendications 4 et 5 avec celles des revendications précédentes n'était pas fondée sur la demande telle que déposée.

La revendication 4 définit le ligand L comme étant sélectionné dans une liste de 9 composés (le 2-phénylbenzoxazole est mentionné deux fois) et la revendication 5 définit le ligand X comme étant choisi dans une liste de 5 composés. La page 17, lignes 20 à 23 de la demande telle que déposée divulgue 11 composés comme ligand L, dont 9 sont cités dans la revendication 4, et la page 17, lignes 24 à 25, divulgue cinq exemples de ligands X, tous présents dans la revendication 5.

Les définitions des ligands L et X sont divulguées en termes généraux dans les passages susmentionnés de la demande telle que déposée. L'homme du métier consultant la demande telle que déposée en déduirait donc directement et sans ambiguïté que ces définitions s'appliquent à tous les modes de réalisation divulgués dans la demande telle que déposée et que, par conséquent, la divulgation du ligand X vaut également pour celle du ligand L et peut être combinée à celle-ci. Par conséquent, les revendications 4 et 5 se fondent sur la demande telle que déposée.

2.5 Compte tenu de ce qui précède, les revendications selon la requête principale, abstraction faite des disclaimers de la revendication 1, se fondent sur la demande telle que déposée et satisfont dès lors aux exigences de l'article 123(2) CBE. Étant donné que, comme il est mentionné plus haut, la description de la demande telle que déposée est identique à la description de la demande initiale telle que déposée, les revendications satisfont également aux exigences de l'article 76(1) CBE.

3. Modifications - Article 84 CBE

3.1 Au cours de la procédure orale, l'opposant 1 a retiré ses objections relatives à la clarté. La seule objection restante de l'opposant 3 portait sur une revendication - la revendication 1 de la requête subsidiaire 3 jugée admissible par la division d'opposition - qui ne figurait pas dans la requête principale.

3.2 Étant donné que les objections des opposants 1 et 3 sont caduques et comme la Chambre estime qu'aucun manque de clarté ne résulte des modifications apportées aux revendications, ces modifications satisfont aux exigences de l'article 84 CBE.

4. Suffisance de l'exposé

4.1 Le complexe mentionné dans la revendication 1 est défini en termes structurels comme L₂IrX, c'est-à-dire qu'il contient un métal, à savoir l'iridium, deux ligands L et un ligand X, où (a) les deux ligands L sont des ligands mono-anioniques bidentés coordonnés à l'iridium via un carbone hybridé sp² et un hétéroatome et (b) le ligand X est un ligand mono-anionique bidenté non équivalent au ligand L. Parallèlement, le complexe est défini sur le plan fonctionnel comme étant phosphorescent.

Comme il a été indiqué dans les affaires apparentées T 323/13 (point 7.1.1 des motifs) et T 544/12 (point 4.2 des motifs), le fait de définir, dans une revendication, un groupe de composés par des caractéristiques à la fois structurelles et fonctionnelles est généralement acceptable en vertu de l'article 83 CBE dès lors que l'homme du métier, en fournissant un effort raisonnable, est en mesure d'identifier, parmi la multitude de composés définis par la ou les caractéristiques structurelles de la revendication, ceux qui répondent également aux exigences d'ordre fonctionnel qui sont revendiquées. La suffisance de l'exposé peut par exemple être reconnue si tous les modes de réalisation définis par la ou les caractéristiques structurelles de la revendication satisfont aussi aux exigences d'ordre fonctionnel qui sont revendiquées. Si ce n'est pas le cas, la suffisance peut malgré tout être reconnue si les connaissances générales à la date de priorité du brevet, ou le brevet lui-même, fournissent à l'homme du métier des informations suffisantes sur la façon de sélectionner, parmi la multitude de composés définis par la ou les caractéristiques structurelles de la revendication, ceux qui répondent également aux exigences d'ordre fonctionnel qui sont revendiquées.

4.2 Dans son mémoire exposant les motifs du recours (lettre du 30 avril 2014), l'opposant 3 cite huit complexes d'iridium avec l'acétylacétonate comme ligands X tombant dans le champ de la définition structurale de la revendication 1 et présentant soit une émission très faible, soit une émission nulle. Les opposants ont fait valoir que, par conséquent, les complexes entrant dans la définition structurale de la revendication 1 n'étaient pas tous phosphorescents et que le brevet ne fournissait pas à l'homme du métier des indications suffisantes pour sélectionner des complexes phosphorescents répondant à la définition structurale de la revendication 1.

4.3 La Chambre admet que les complexes testés par l'opposant 3 et relevant de la définition structurale de la revendication 1 ne sont effectivement pas tous phosphorescents. Elle n'est toutefois pas d'accord avec l'argument des opposants selon lequel il manquait dans le brevet des indications appropriées pour sélectionner les complexes phosphorescents.

4.4 Premièrement, le brevet contient de nombreux exemples de composés spécifiques ayant des structures conformes à la revendication 1 qui sont phosphorescents (figures 8, 10, 12, 14, 16, 17, 19, 21, 25, 26, 27, 29, 31, 33, 35, 36 et 37). Ces exemples donnent à l'homme du métier au moins une idée des structures appropriées susceptibles de répondre à l'exigence fonctionnelle de phosphorescence de la revendication 1.

4.5 Deuxièmement, le brevet fournit même des règles de sélection spécifiques sur la façon d'identifier les ligands L et X dans la définition structurale de la revendication 1 pour obtenir des composés phosphorescents. Plus précisément, le brevet enseigne, au paragraphe [0088], l'utilisation de ligands L à rendement de fluorescence élevé, car cela permet d'utiliser le couplage spin-orbite fort de l'iridium pour obtenir un croisement intersystème efficace entre les états triplets des ligands. Le concept sous-jacent est que l'iridium transforme le ligand L en un centre phosphorescent efficace. Par ailleurs, le paragraphe [0097] enseigne à l'homme du métier l'utilisation de ligands X ayant des niveaux d'énergie triplets plus élevés que la structure L₂Ir, faute de quoi l'énergie des niveaux triplets des ligands L est transférée aux niveaux triplets des ligands X, de sorte que l'émission provient alors des ligands X et non pas des ligands L.

Par conséquent, le brevet fournit un enseignement général sur la façon d'obtenir des complexes phosphorescents relevant de la définition structurale de la revendication 1. Cet enseignement permet également à l'homme du métier d'éviter les échecs signalés par les opposants. Plus précisément, tous les complexes cités dans le mémoire exposant les motifs du recours de l'opposant 3 contiennent un pyrazole ou une structure similaire dans le ligand L, et l'acétylacétonate (acac) comme ligand X. Comme l'a confirmé l'expert, le Professeur Thompson, au cours de la procédure orale, sans que cela ait été contesté par l'opposant 1, les pyrazoles ou les structures similaires ont un niveau triplet plus élevé que le ligand acétylacétonate, ce qui doit être évité selon l'enseignement du brevet (paragraphe [0097]). Les essais effectués par l'opposant 3 vont même jusqu'à confirmer que cet enseignement est exact. Plus spécifiquement, le composé ayant le rendement quantique le plus élevé dans ces essais (le second composé) a, par rapport aux autres composés, un niveau triplet inférieur à celui du ligand L, du fait qu'il contient un système aromatique plus étendu. 

4.6 Par conséquent, aucun effort déraisonnable n'est nécessaire pour sélectionner les complexes qui répondent à la définition structurale de la revendication 1 et qui sont phosphorescents.

4.7 Les autres arguments avancés par les opposants 1 et 3 en ce qui concerne la suffisance de l'exposé ne sont pas convaincants :

4.7.1 Les opposants 1 et 3 ont fait valoir que les complexes pour lesquels le brevet indiquait des spectres d'émission n'étaient pas phosphorescents. Cependant, les durées de vie mentionnées pour ces spectres sont relativement longues, à savoir de l'ordre de la microseconde (figure 8 : 1,7 μs ; figure 10 : 4,7 μs ; figure 12 : <1 μs ; figure 27 : 1,4 μs ; figure 29 : 2 μs). La phosphorescence provient d'une transition entre l'état triplet et singulet, laquelle est interdite pour des raisons de symétrie et est donc retardée. Les durées de vie rapportées dans le brevet sont donc clairement signes de phosphorescence. Étant donné que l'ensemble du brevet concerne exclusivement des émetteurs phosphorescents, et en l'absence de toute preuve du contraire de la part des opposants, la Chambre n'a aucune raison de douter que les composés divulgués dans le brevet et pour lesquels aucune durée de vie n'est donnée sont également phosphorescents.

À cet égard, les arguments des opposants 1 et 3 selon lesquels les durées de vie inférieures à 1 μs et de 4,7 μs des complexes des figures 12 et 10 impliquent, d'après le paragraphe [0070] du brevet, une émission non phosphorescente, ne sont pas convaincants. Au paragraphe [0070] du brevet, il est indiqué que, dans la plupart des cas, les complexes d'iridium testés présentent des émissions dont les durées de vie vont de 1 à 3 μs, et qu'une telle durée est signe de phosphorescence. Cette affirmation n'autorise pas la conclusion inverse selon laquelle une émission dont la durée de vie est inférieure à 1 μs ou supérieure à 3 μs serait forcément non phosphorescente.

4.7.2 L'opposant 1 a en outre allégué que les spectres indiqués dans le brevet étaient partiellement obtenus en solution et ne permettaient donc pas de prouver que le composé testé était phosphorescent à l'état solide, comme l'exigent les diodes organiques électroluminescentes (ci-après les "OLED").

Cet argument est toutefois sans pertinence vu que la revendication 1 n'exige nullement qu'il y ait phosphorescence à l'état solide.

4.7.3 Les opposants 1 et 3 ont fait valoir par écrit que les complexes avec des hexafluoroacétylacétonates comme ligands X, couverts par la structure définie dans la revendication 1, n'étaient pas phosphorescents, et plus spécifiquement, que D8 apportait la preuve qu'un complexe avec deux ligands de 2-pyridinyl-N-phényle et un ligand hexafluoroacétylacétonate ne présentait aucune émission.

La Chambre admet qu'il existe des composés d'hexafluoroacétylacétonate ayant une structure telle que définie dans la revendication 1 qui ne sont pas phosphorescents. Le brevet divulgue cependant au moins un composé avec un ligand hexafluoroacétylacétonate qui présente une émission phosphorescente (voir figure 16). Contrairement à ce que prétendent les opposants, il n'y a là aucune contradiction avec le paragraphe [0098] du brevet, car ledit paragraphe n'exclut pas qu'un tel composé présente une émission, bien que celle-ci puisse être très faible. L'homme du métier saurait donc pour le moins qu'il doit choisir le composé divulgué à la figure 16 pour obtenir une phosphorescence avec un ligand hexafluoroacétylacétonate.

4.7.4 L'opposant 3 a argué de surcroît que le brevet ne définissait pas suffisamment dans quelle mesure le complexe selon la revendication 1 devait émettre de la lumière phosphorescente pour être qualifié de phosphorescent.

Il est vrai que la revendication 1 ne définit pas l'ampleur de la phosphorescence. Mais cela signifie simplement qu'elle se réfère aux complexes phosphorescents, que leur émission soit forte ou faible, ce qui représente non pas tant une question de clarté et encore moins de suffisance de l'exposé, mais une question d'étendue. En outre, même si l'ampleur de la phosphorescence manquait de clarté dans la revendication 1, il n'en résulterait pas en soi une insuffisance de l'exposé (T 593/09, exergue et point 4.1.4 des motifs).

4.7.5 L'opposant 3 a enfin allégué que la phosphorescence dépendait de nombreuses conditions telles que la température, l'environnement et la concentration du complexe.

Il n'a toutefois fourni aucune preuve à l'appui. Il n'a notamment pas démontré que le manque de clarté allégué était tel que la caractéristique "phosphorescent" était dépourvue de toute signification réelle et ne pouvait pas faire office de critère de sélection pour l'identification de complexes appropriés. Par conséquent, cet argument avancé par l'opposant porte aussi tout au plus sur le manque de clarté.

4.7.6 Au cours de la procédure orale, l'opposant 1 a objecté qu'il n'était pas possible de mesurer l'énergie des niveaux triplets des ligands L et X. L'homme du métier ne savait donc pas s'il suivait l'enseignement du brevet selon lequel le niveau triplet du ligand L doit être inférieur à celui du ligand X (voir point 4.5 ci-dessus).

Le titulaire du brevet avait déjà fait valoir, dans sa réponse au mémoire exposant les motifs du recours (paragraphe à cheval sur les pages 18 et 19 de sa lettre du 22 décembre 2014) que les niveaux d'énergie des états triplets des ligands L et X devaient être correctement ajustés pour obtenir une émission phosphorescente. L'opposant 1 n'en a pas moins attendu plus d'un an, c'est-à-dire jusqu'à la procédure orale devant la Chambre, pour contre-argumenter que les niveaux d'énergie des états triplets des ligands ne pouvaient être déterminés. La Chambre a donc suivi la requête du titulaire du brevet et n'a pas admis cette objection dans la procédure.

4.8 Compte tenu de ce qui précède, le motif invoqué au titre de l'article 100b) CBE ne s'oppose pas au maintien du brevet sur la base de la requête principale.

4.9 Le titulaire du brevet avait demandé, au cours de la procédure écrite, que la Grande Chambre de recours soit saisie au cas où la Chambre parviendrait à la conclusion que l'invention revendiquée n'était pas divulguée de manière suffisante en raison d'un prétendu manque de clarté du terme "phosphorescence".

Étant donné que la Chambre décide dans un sens favorable au titulaire du brevet que l'invention définie dans la requête principale est divulguée de manière suffisante, et qu'elle accepte même une prétendue ambiguïté du terme "phosphorescent", il n'y a pas lieu de statuer sur la demande de saisine formulée par le titulaire.

5. Nouveauté

5.1 Les opposants 1 et 3 ont contesté la nouveauté de l'objet de la requête principale par rapport à D57 et D58. Cette question sera traitée au point 11 ci-dessous.

5.2 Les opposants 1 et 3 ont en outre contesté la nouveauté par rapport à D3, D6 et D54.

5.3 D3 est un abrégé d'un article scientifique qui divulgue un complexe bis(2-phénylpyridine)(1,3-dicétone) de Rh(III) et de Ir(III). L'abrégé indique pour le complexe de Rh(III) la structure suivante :

Dans le complexe d'iridium, la structure peut être considérée comme identique, sauf que les atomes de ruthénium sont remplacés par des atomes d'iridium.

5.3.1 L'opposant 1 a fait valoir que les deux ligands 2-phénylpyridine

correspondent au ligand L et que le ligand acétylacétonate

correspond au ligand X du composé L₂IrX de la revendication 1. Cependant, contrairement à ce qui est indiqué dans la revendication 1, le ligand acétylacétonate dans cette structure n'est pas un ligand bidenté mono-anionique. Plus précisément, le ligand acétylacétonate contient deux groupes dicétones avec quatre parties cétones (les "dents") et une charge négative délocalisée par groupe dicétone, c'est-à-dire quatre dents et deux charges au total. Le ligand de D3 est donc tétradenté et dianionique : il ne correspond donc pas au ligand mono-anionique bidenté X tel que défini dans la revendication 1.

5.3.2 Par conséquent, l'objet de la revendication 1, ainsi que de toutes les revendications restantes, est nouveau par rapport à D3.

5.4 D6 divulgue la réaction de Ir(acac)₃ en Ir(ppy)₃ par chauffage à reflux du triacétylacétonate d'iridium Ir(acac)₃ et du phénylpyridine Hppy dans le glycérol sous azote pendant 10 heures, avec précipitation par refroidissement du produit résultant, adjonction de HCl et purification. La figure 1 représente un schéma réactionnel montrant la substitution séquentielle des trois ligands acétylacétonate (acac) par la phénylpyridine. Selon ce schéma, un des produits intermédiaires décrits est Ir(ppy)₂acac, qui correspond à un composé phosphorescent tel que défini dans la revendication 1.

5.4.1 Les opposants 1 et 3 ont fait valoir que D6 est destructeur de nouveauté puisqu'il divulgue explicitement le composé revendiqué comme partie intégrante d'un mécanisme réactionnel (produit intermédiaire Ir(ppy)₂acac).

Comme indiqué dans la décision T 719/12 (mot-clé et point 2 des motifs), la divulgation d'un composé ne rend pas en soi le composé accessible au public. Dans cette affaire, la chambre avait souligné que le composé prétendument destructeur de nouveauté n'était que postulé dans un document de l'état de la technique qui n'enseignait pas la manière de l'isoler ni de l'obtenir (voir notamment le point 2.2 des motifs).

En l'espèce, le schéma réactionnel décrit dans D6 est de nature plutôt théorique. Il ne contient aucune information sur la façon dont le produit intermédiaire peut être isolé ou obtenu. Comme dans l'affaire à la base de la décision T 719/12, il ne rend donc pas ce produit intermédiaire accessible au public. 

5.4.2 En ce qui concerne la nouveauté par rapport à D6, les opposants se sont appuyés sur D55 et D56. Le titulaire du brevet a demandé que les documents D55 et D56 ne soient pas admis dans la procédure. Les opposants ont produit ces deux documents pour démontrer que le produit intermédiaire selon D6 était effectivement obtenu et que D6 était dès lors destructeur de nouveauté. Cette argumentation est dans le prolongement de la contestation de la nouveauté déjà exprimée sur la base de D6 au cours de la procédure d'opposition et répond directement au motif avancé par la division d'opposition selon lequel D6 n'est pas destructeur de nouveauté. Comme ladite argumentation a en outre été produite on ne peut plus précocement lors du recours, à savoir avec le mémoire exposant les motifs du recours déposé par l'opposant 3, la Chambre a décidé d'admettre D55 et D56 dans la procédure.

5.4.3 Les opposants 1 et 3 font notamment valoir que D55 confirme que le produit revendiqué se forme bien comme produit intermédiaire pendant la réaction selon D6.

La Chambre estime que cet argument n'est pas convaincant. D55 est une étude théorique sur le mécanisme présidant à la synthèse de fac-[Ir(ppy)₃] à partir de [Ir(acac)₃] (titre), réaction que décrit D6. D55 mentionne cinq voies réactionnelles de A à E pour cette réaction, la dernière seulement menant à la formation de Ir(ppy)₂acac comme produit intermédiaire (composé (5) à la page 11). Comme il est indiqué dans les conclusions de la page 12, le travail effectué dans D55 utilise des calculs théoriques de niveau B3LYP/SDD. Par conséquent, le schéma réactionnel selon D6 et D55 repose sur des considérations théoriques.

5.4.4 Les opposants 1 et 3 ont en outre fait valoir que la réaction divulguée dans D6 est répétée dans D56, et qu'après un temps de réaction d'une heure, on obtenait un échantillon contenant des traces du produit revendiqué confirmées par spectroscopie de masse. Le produit revendiqué se forme donc effectivement en tant que produit intermédiaire pendant la réaction divulguée dans D6.

Cependant, dans D6, le temps de réaction est de dix heures et non d'une heure (première phrase du deuxième paragraphe dans la colonne de gauche de la page 1686 de D6), et D6 n'enseigne nulle part qu'il faut arrêter la réaction plus tôt.

En fait, il est même douteux que l'on puisse arrêter la réaction divulguée dans D6 de manière à pouvoir isoler et obtenir Irppy₂acac. À cet égard, la Chambre n'a aucune raison de douter de l'explication donnée par le titulaire du brevet au cours de la procédure orale, à savoir que le moteur de la réaction selon D6 est de nature cinétique et que l'étape déterminant la vitesse est la première étape du schéma réactionnel représenté dans D6, c'est-à-dire la transformation de Iracac₃ en Irppyacac₂, la substitution consécutive des deux autres ligands acétylacétonates étant si rapide que le produit "intermédiaire" Irppy₂acac ne peut être isolé.

Par conséquent, l'objet de la revendication 1, ainsi que de toutes les revendications restantes, est nouveau par rapport à D6.

Cette conclusion n'est nullement en contradiction avec la décision T 327/92 citée par les opposants. Dans l'affaire ayant donné lieu à cette décision, une feuille stratifiée était étirée dans une direction puis, 60 secondes plus tard, dans une seconde direction perpendiculaire à la première. La feuille avant le deuxième étirement a été considérée comme destructrice de nouveauté par la chambre (point 2.2 de la décision). Cette affaire se distingue de la présente espèce en ce que, avant le deuxième étirement, la feuille stratifiée existait en tant que produit individualisé stable ne disparaissant qu'après une étape supplémentaire. Dans la présente affaire cependant, D6 ne mentionne pas deux étapes distinctes avec un produit revendiqué obtenu après une première étape. Au contraire, ce que D6 décrit est un processus de reflux continu au cours duquel un composé, dans la mesure où il existe, n'est présent que comme produit intermédiaire éphémère et non pas comme produit intermédiaire individualisé stable.

Cette approche avait également été suivie dans la décision T 392/06 citée par le titulaire du brevet pendant la procédure orale à l'appui de son argument selon lequel D6 n'est pas destructeur de nouveauté. Dans cette affaire, la chambre avait déclaré qu'une bouillie obtenue au terme de la quatrième étape d'un procédé en cinq étapes avant filtrage, lavage et séchage par aspiration, pouvait être destructrice de nouveauté même si l'homme du métier n'avait aucune raison particulière d'interrompre le procédé à ce stade (point 5 des motifs). De la même façon que dans l'affaire T 327/92, la bouillie existait, dans ce procédé à plusieurs étapes, sous forme de produit individualisé stable, contrairement au produit éphémère de la réaction selon D6.

5.4.5 Enfin, cette conclusion n'est pas en contradiction avec l'argument de l'opposant 1 selon lequel il est courant, en synthèse de molécules organiques, de prélever des échantillons toutes les heures pour vérifier où en est la réaction. L'homme du métier qui met en œuvre l'enseignement de D6 aurait ainsi automatiquement prélevé un échantillon au bout d'une heure, obtenant ainsi l'Ir(ppy)₂acac.

L'opposant n'a cependant fourni aucun document à l'appui de cette affirmation. Par conséquent, et puisque D6 mnetionne explicitement un temps de réaction de 10 heures sans prélèvement d'échantillon durant la réaction, l'argument de l'opposant doit être rejeté.

5.4.6 Il reste donc acquis que l'objet de la revendication 1, ainsi que de toutes les revendications restantes, est nouveau par rapport à D6.

5.5 Le document D54 (tableau II, premier et deuxième complexes) divulgue les complexes à pont dichloro [Ir(ppy)₂Cl]₂ et [Ir(bzq)₂Cl]₂.

En ce qui concerne [Ir(ppy)₂Cl]₂, la structure est la suivante (cf. dessins en haut de la colonne de droite de la page 6651 de D54) :

L'opposant 1 a fait valoir que cette structure pouvait être scindée en une partie ppy₂Ir correspondant au L₂Ir de la revendication 1, et une partie Cl₂Irppy₂ correspondant au ligand mono-anionique bidenté X, avec les deux atomes de chlore de la partie Cl₂Irppy₂ représentant les deux dents.

La Chambre reconnaît que sur le papier et en faisant abstraction de toutes considérations techniques, l'argument de l'opposant semble correct à première vue. Cet argument ignore toutefois le contenu technique de la structure ci-dessus selon D54. Comme l'a expliqué le Professeur Thompson, expert du titulaire du brevet, lors de la procédure orale, sans que l'opposant 1 ne le conteste, la structure ci-dessus représente une molécule dimérique de deux monomères ppy₂IrCl coexistant sous la forme d'une structure de résonance. Les deux liaisons entre les deux atomes de chlore et l'atome d'iridium représentent donc une résonance entre deux monomères, et non les deux dents d'un ligand bidenté comme l'exige la revendication 1. Par conséquent, si l'on scinde par la pensée la structure symétrique ci-dessus en deux parties, on obtient deux monomères ppy₂IrCl identiques, plutôt que les deux parties inégales ppy₂Ir et Cl₂Irppy₂ dérivées de la scission purement théorique que propose l'opposant 1.

La structure ci-dessus selon D54 ne correspond pas à un composé L₂MX tel que défini dans la revendication 1 : ceci est confirmé au paragraphe [0042] du brevet, où est divulgué un composé correspondant à la structure ci-dessus, à savoir L₂M(μ-Cl)₂ML₂, comme matériau de départ pour préparer la structure L₂MX revendiquée.

L'objet de la revendication 1, ainsi que de toutes les revendications restantes, est donc nouveau par rapport à D54.

6. Activité inventive

6.1 L'invention à la base du brevet a pour objet les OLED à émetteurs phosphorescents (paragraphes [0008] à [0010]).

6.2 À l'instar du brevet, D2 porte sur des OLED phosphorescents (deuxième paragraphe de la colonne de gauche à la page 4). Dès lors, dans le droit fil des arguments avancés par toutes les parties, D2 peut être considéré comme représentant l'état de la technique le plus proche.

D2 décrit la performance d'une OLED contenant, comme couche luminescente, le composé organométallique d'iridium Irppy₃ dopé dans du CBP (4,4'-N,N'-dicarbazole biphényle) en tant que matière hôte (abrégé et avant-dernier paragraphe de la page 4). Cette couche est située entre une cathode et une anode (premier paragraphe de la colonne de gauche, page 5). Le composé organométallique de la revendication 1 se distingue de celui de D2 en ce que seulement deux et non trois ligands du métal sont identiques : il s'agit d'un composé hétéroleptique (L₂MX) et non pas homoleptique (L₃M).

6.2.1 Le titulaire du brevet a fait valoir que le problème technique objectif résolu par rapport à D2 était de permettre le réglage de la couleur des OLED. Cette question est traitée dans le brevet au paragraphe [0013] et au point V.B.4 "Color Tuning".

6.2.2 En guise de solution à ce problème, le brevet propose le complexe de la revendication 1, caractérisé en ce qu'il contient le composé hétéroleptique organométallique phosphorescent L₂MX plutôt que le composé homoleptique L₃M de D2.

6.2.3 La figure 37 du brevet montre que la variation de X dans L₂IrX du picolinate (pic) à l'acétylacétonate (acac) en passant par le salicylidène (sd) entraîne un décalage du spectre d'émission. C'est pourquoi, au paragraphe [0096], le brevet divulgue ce qui suit :

"Les dérivés de l'acide picolinique que nous avons préparés jusqu'à présent dénotent un petit décalage vers le bleu (15 nm) dans leurs spectres d'émission par rapport aux complexes acac et salicylanilides des mêmes ligands."

Par conséquent, et en l'absence de toute preuve contraire, le problème du réglage des couleurs d'émission des OLED a été résolu de façon crédible par rapport à D2. Là réside le problème technique objectif.

6.2.4 Il reste à examiner si la solution revendiquée est évidente.

D2 n'aborde pas le problème du réglage des couleurs d'émission des OLED. De plus, D2 n'incite pas à remplacer un des trois ligands ppy identiques de Irppy3 par un autre ligand, pas plus qu'il ne suggère que cela permettrait de régler les couleurs d'émission des OLED.

Les opposants 1 et 3 ont soutenu que la solution revendiquée était évidente par rapport à D2 puisque ce document indique, au dernier paragraphe de la colonne de gauche de la page 6, que de nouveaux composés phosphorescents mériteraient des examens approfondis. L'homme du métier se serait donc tourné vers des complexes autres que Irppy₃. Il aurait su par ailleurs qu'il pouvait obtenir un décalage des couleurs en changeant un des trois ligands identiques du complexe Irppy₃ de D2. Par conséquent, l'homme du métier non seulement pouvait arriver à la solution revendiquée, mais il y serait effectivement parvenu.

Cet argument n'est pas convaincant. Même si l'homme du métier avait envisagé de modifier le complexe Irppy₃ de D2, il aurait pu le faire de diverses manières, par exemple en changeant le métal présent dans le complexe ou en remplaçant les trois ligands identiques par trois ligands différents.

Par conséquent, la solution revendiquée n'est pas évidente au vu du seul document D2.

Les opposants 1 et 3 ont fait valoir que l'objet de la revendication 1 était évident par rapport à D2 combiné à D3. Cependant, comme indiqué ci-dessus, D3 ne divulgue pas une structure telle que celle définie dans la revendication 1. De plus, D3 ne suggère pas que cette structure puisse être incorporée dans une OLED, et encore moins que cela permettrait de modifier les couleurs d'émission des OLED.

Les opposants 1 et 3 ont également allégué que l'objet de la revendication 1 était évident par rapport à D2 combiné à D5. Ce dernier document est un article scientifique décrivant la synthèse des complexes d'iridium. Même si l'on suppose, ce qui irait dans le sens des opposants, que l'homme du métier qui consulte D5 considérerait ces composés comme phosphorescents, l'objet de la revendication 1 n'est pas évident au vu de D2 et D5. Tout d'abord, D5 relève d'un domaine technique (celui des marqueurs moléculaires en biologie) sans aucun rapport avec les OLED. L'homme du métier partant de D2 et confronté au problème technique objectif n'aurait donc même pas pris D5 en considération. Ensuite, même s'il avait pris connaissance de D5, il n'y aurait pas trouvé d'incitation à utiliser, pour changer les couleurs d'émission des OLED, les composés qui y sont divulgués au lieu de ceux divulgués dans D2. Enfin, même s'il l'avait fait, il n'aurait pas obtenu l'objet de la revendication 1, puisque les composés d'iridium spécifiques divulgués dans D5 en tant que complexes 16 à 21 (page 192) ont été exclus par disclaimers (voir points 10.1.1 et 10.1.2 ci-dessous).

L'opposant 1 a en outre fait valoir que l'objet revendiqué n'impliquait pas d'activité inventive compte tenu de D2 combiné à D6. Cependant D6, tout comme D2, porte sur la préparation du composé homoleptique Irppy₃.L'homme du métier appliquant à D2 l'enseignement de D6 n'obtiendrait donc pas le composé hétéroleptique revendiqué.

Les opposants 1 et 3 ont de surcroît fait valoir que l'objet de la revendication 1 était évident par rapport à D2 combiné à D7. D7 est une thèse de doctorat qui divulgue la synthèse du complexe Ir(mppy)2pic, dont la formule est conforme à la revendication 1. Lors de l'irradiation aux ultraviolets dans le dichlorométhane, une lueur d'un vert vif est observée (deuxième phrase de la page 286). Même si l'on suppose, ce qui irait dans le sens des opposants, que cela implique une phosphorescence, l'objet de la revendication 1 ne découle pas de manière évidente de D2 et D7. Plus précisément, D7 relève d'un domaine technique entièrement différent de celui des OLED, à savoir la photochimie (voir la référence au potentiel rédox de l'état excité à la dernière phrase de la page 286 de D7). L'homme du métier n'aurait donc pas pris D7 en considération. En outre, même si l'homme du métier avait pris en compte ce document, il n'y aurait trouvé aucune indication suggérant que le remplacement du composé de D2 par celui de D7 aurait résolu le problème du changement des couleurs d'émission des OLED. Enfin, même s'il l'avait fait, il n'aurait pas obtenu l'objet de la revendication 1, puisque le composé Ir(mppy)2pic spécifique divulgué dans D7 a été exclu par disclaimer (voir points 10.1.1 et 10.1.3 ci-dessous).

6.2.5 Par conséquent, l'objet de la revendication 1, ainsi que des autres revendications, implique une activité inventive eu égard à D2 pris séparément ou combiné à l'un quelconque des autres documents cités.

6.3 D4 en tant qu'état de la technique le plus proche

Outre D2, l'opposant 3 s'est également référé à D4 comme état de la technique le plus proche. Cette objection est toutefois vouée à l'échec, et ce pour les raisons ci-après :

L'information suivante figure dans le coin gauche de la première page de D4 :

"Pure Appl. Chem. Vol. 71, No. 11, pp. 2095-2106, 1999. Printed in Great Britain © 1999 IUPAC".

Cela semble indiquer que D4 a été publié au cours de l'année de priorité du brevet (1999). Toutefois, Mme Meyers, directrice adjointe de l'Union internationale de chimie pure et appliquée, a déclaré dans sa lettre D51 que "le numéro de novembre 1999 (vol 71, n° 11) a été imprimé le 5 juillet 2000" et qu'il n'y a pas eu de parution en ligne avant l'impression. Le numéro dont il s'agit dans cette lettre est celui qui contient D4. D4 a donc été publiée le 5 juillet 2000, c'est-à-dire après la date de priorité du brevet. Dès lors, à condition que la priorité soit valable, D4 ne fait pas partie de l'état de la technique en vertu de l'article 54(2) CBE, et n'est donc pas pertinent pour apprécier l'activité inventive.

Indépendamment de cela, considérer D4 comme état de la technique le plus proche ne modifie pas la conclusion relative à l'activité inventive. À l'instar de D2, ce document porte sur des OLED phosphorescents et divulgue Irppy3. Par conséquent, la même caractéristique distinctive est présente et le même problème technique objectif s'applique que pour D2.

6.4 Enfin, l'opposant 1 a fait valoir par écrit qu'il était évident pour l'homme du métier de réduire le temps de réaction mentionné dans D6 pour obtenir un complexe tel que défini dans la revendication 1. Toutefois, d'une part, D6 est un document consacré à la synthèse de complexes et n'a rien à voir avec les propriétés d'émission de lumière. C'est pourquoi il n'est pas considéré comme état de la technique le plus proche. D'autre part, D6 vise à la synthèse de composés homoleptiques avec trois ligands identiques et ne divulgue le composé hétéroleptique revendiqué que comme intermédiaire dans un schéma réactionnel hypothétique (cf. examen ci-dessus de la nouveauté). D6 en particulier n'invite pas à réduire le temps de réaction pour obtenir ce composé hétéroleptique intermédiaire, et encore moins pour résoudre le problème du réglage des couleurs. L'argument de l'opposant 1 doit dès lors être rejeté.

6.5 L'objet de la totalité des revendications est donc nouveau par rapport à l'état de la technique cité.

7. Admissibilité des disclaimers - applicabilité des décisions G 1/03 et G 2/10

7.1 La revendication 1 contient deux disclaimers, à savoir

• un premier disclaimer formulé comme suit :

"excluant les composés de formule

où le ligand est un résidu acide α-aminé choisi parmi la glycine, la L-alanine, la L-valine, la D-leucine, la L-proline et la L-phénylalanine,"

• et un second disclaimer formulé comme suit :

"et excluant le composé suivant :

".

7.2 Il n'a pas été contesté que les deux disclaimers étaient des disclaimers non divulgués.

7.3 Dans les décisions G 1/03 et G 2/03 (dans un souci de simplicité, la Chambre se référera ci-après seulement à G 1/03), la Grande Chambre de recours avait considéré que les disclaimers non divulgués étaient admissibles au titre de l'article 123(2) CBE :

"Une modification apportée à une revendication par l'introduction d'un disclaimer ne saurait être rejetée en vertu de l'article 123(2) CBE au seul motif que ni le disclaimer ni l'objet exclu par le disclaimer de la portée de la revendication ne trouvent de fondement dans la demande telle que déposée" (réponse 1).

Il convient d'appliquer les critères suivants pour apprécier l'admissibilité d'un disclaimer non divulgué (réponse 2) :

"2.1 Un disclaimer peut être admis pour :

• rétablir la nouveauté en délimitant une revendication par rapport à un état de la technique tel que défini à l'article 54(3) et (4) CBE ;
• rétablir la nouveauté en délimitant une revendication par rapport à une divulgation fortuite relevant de l'article 54(2) CBE ;...
• exclure un objet qui tombe sous le coup d'une exception à la brevetabilité en vertu des articles 52 à 57 CBE pour des raisons non techniques.

2.2 Un disclaimer ne devrait pas retrancher plus que ce qui est nécessaire soit pour rétablir la nouveauté, soit pour exclure un objet qui tombe sous le coup d'une exception à la brevetabilité pour des raisons non techniques.

2.3 Un disclaimer qui est ou devient pertinent pour l'appréciation de l'activité inventive ou de la suffisance de l'exposé ajoute des éléments en violation de l'article 123(2) CBE.

2.4 Une revendication contenant un disclaimer doit répondre aux exigences de clarté et de concision prévues à l'article 84 CBE."

La Chambre estime que ces critères définissent des exceptions spécifiques aux exigences de l'article 123(2) CBE. Même si la décision G 1/03 ne mentionne pas explicitement des "exceptions" dans ce contexte, la jurisprudence postérieure fait référence à des "exceptions" définies dans G 1/03 (cf. par exemple T 1107/06, point 42 des motifs).

7.4 Dans la décision G 2/10 postérieure, la Grande Chambre de recours a établi le critère à respecter pour les disclaimers divulgués. On pourrait donc croire à première vue que G 2/10 ne s'applique pas à la présente affaire. Une analyse plus approfondie montre toutefois qu'il n'en est rien.

S'agissant de déterminer l'admissibilité des disclaimers divulgués au titre de l'article 123(2) CBE, la Grande Chambre de recours affirme dans G 2/10 ce qui suit :

"Il s'agit d'établir si l'homme du métier, utilisant ses connaissances générales, considérerait les éléments restants de l'objet revendiqué comme étant divulgués explicitement ou implicitement, mais directement et sans ambiguïté dans la demande telle que déposée (deuxième paragraphe du point 4.5.4 des motifs ; c'est la Chambre qui souligne).

Et la Grande Chambre de recours d'affirmer au paragraphe suivant de G 2/10 : "Il convient de procéder comme dans le cas où l'on détermine si la limitation d'une revendication par une caractéristique définie de manière positive est admissible". Ce critère a été fixé dans l'avis G 3/89 et la décision G 11/91 concernant des modifications par voie de correction (point 3 des motifs de G 3/89 et G 11/91).

Comme indiqué au dernier paragraphe du point 4.3 de la décision G 2/10, cette définition est "désormais généralement admise au point de devenir la norme de référence pour apprécier la conformité de toute modification avec l'article 123(2) CBE".

7.5 Même si la question soumise à la Grande Chambre de recours dans l'affaire G 2/10 portait uniquement sur les "disclaimers divulgués", G 2/10 contient de nombreux passages suggérant que la norme de référence (gold standard) est applicable à n'importe quelle modification (y compris les disclaimers non divulgués) lorsqu'il s'agit d'apprécier sa conformité avec l'article 123(2) CBE.

7.5.1 Par conséquent, la Grande Chambre de recours a souligné, au premier paragraphe du point 4.3 de la décision G 2/10, que la norme de référence telle que développée dans l'avis G 3/89 et dans la décision G 11/91, devait être appliquée à toute modification sans exception et indépendamment de son contexte :

"L'importance et l'application, sans exception, de l'article 123(2) CBE ont été soulignées très tôt dans la jurisprudence de la Grande Chambre de recours, à savoir son avis G 3/89 et sa décision G 11/91 (JO OEB 1993, 117 et 125, en ce qui concerne les modifications apportées par voie de correction). Il ressort de cette jurisprudence que toute modification apportée aux parties d'une demande de brevet européen ou d'un brevet européen relatives à la divulgation (la description, les revendications et les dessins) est soumise à l'interdiction impérative d'extension de l'objet énoncée à l'article 123(2) CBE et ne pourra donc être effectuée, quel que soit son contexte, que dans les limites de ce que l'homme du métier est objectivement en mesure, à la date de dépôt, de déduire directement et sans équivoque de l'ensemble de ces documents tels qu'ils ont été déposés, en se fondant sur les connaissances générales dans le domaine considéré (G 11/91, points 1, 1.3 et 3 des motifs)." (C'est la Chambre qui souligne).

7.5.2 En outre, dans la décision G 2/10, la Grande Chambre de recours a fait observer, au dernier paragraphe du point 4.3, que G 1/03 ne modifie pas la définition générale des exigences de l'article 123(2) CBE (la norme de référence) :

" … ni la décision G 1/93 ni la décision G 1/03 n'avaient pour objectif de modifier la définition générale que donnaient l'avis G 3/89 et la décision G 11/91 des exigences de l'article 123(2) CBE ..."

De l'avis de la Chambre, cela peut uniquement signifier que la norme de référence doit également s'appliquer aux disclaimers non divulgués dont il est question dans G 1/03.

7.5.3 Enfin, au point 4.7 de la décision G 2/10, la Grande Chambre de recours traite de la proposition du Président selon laquelle, lorsque l'objet résiduel de la revendication ne peut être déduit directement et sans ambiguïté de la demande telle que déposée, les critères d'admissibilité d'un disclaimer définis dans la décision G 1/03 devraient s'appliquer.

Toutefois, ne voyant pas de justification à une telle approche, la Grande Chambre de recours a énoncé ce qui suit :

"Comme il ressort de sa position développée ci-dessus et conformément aux principes énoncés dans les décisions précitées de la Grande Chambre, la condition fondamentale pour qu'une modification soit admissible au regard de l'article 123(2) CBE est que l'objet d'une revendication modifiée doit être au moins implicitement divulgué à l'homme du métier se fondant sur ses connaissances générales dans la demande telle que déposée. Comme il a également été dit plus haut, il en va de même pour l'objet d'une revendication dont la portée est déterminée par un disclaimer." (deuxième paragraphe du point 4.7 des motifs).

7.6 Par conséquent, si l'on suit les observations formulées par la Grande Chambre de recours dans la décision G 2/10 dans leur conclusion logique, cela signifie qu'il n'existe qu'un seul critère pour apprécier la conformité d'une modification, y compris d'un disclaimer non divulgué, par rapport à l'article 123(2) CBE, à savoir la norme de référence. En d'autres termes, et cela vaut aussi pour les disclaimers non divulgués, la norme pertinente consisterait à savoir si l'homme du métier, en se fondant sur ses connaissances générales, considérerait l'objet restant dans la revendication après introduction du disclaimer comme étant divulgué explicitement ou implicitement, mais directement et sans ambiguïté, dans la demande telle que déposée.

7.7 L'idée qu'il n'existe qu'une seule norme, à savoir la norme de référence, pour apprécier toute modification apportée à une revendication quant à sa conformité vis-à-vis de l'article 123(2) CBE, est confortée par les considérations suivantes :

Dans la décision G 1/03, la Grande Chambre de recours justifie l'admissibilité des disclaimers non divulgués excluant un objet divulgué dans une demande antérieure au titre de l'article 54(3) CBE par l'intention du législateur telle qu'elle découle de la genèse de l'article 54(3) CBE,

"… de limiter autant que possible l'effet de la demande antérieure afin d'éviter toute injustice résultant de la notion de publication fictive." (dernier paragraphe du point 2.1.1 des motifs).

Plus loin dans sa décision, la Grande Chambre a étendu cette argumentation aux antériorisations fortuites (voir notamment le deuxième paragraphe du point 2.2.2 des motifs).

La Chambre constate que le législateur a déjà restreint l'effet d'une demande antérieure au titre de l'article 54(3) CBE dans le droit proprement dit, à savoir par le biais des dispositions de l'article 56 CBE, selon lesquelles les documents visés à l'article 54(3) CBE ne sont pas pris en considération pour l'appréciation de l'activité inventive. Toutefois, l'article 123(2) CBE - à la différence de l'article 56 CBE - n'a jamais contenu, ni dans la CBE 1973 ni dans la CBE après la révision intervenue en 2000, une quelconque disposition particulière au sujet des revendications contenant des disclaimers non divulgués pour des documents visés à l'article 54(3) CBE. Aucune intention du législateur selon laquelle ce type de modification serait à traiter différemment des autres ne peut donc être déduite de l'article 123(2) CBE.

Il est encore moins légitime de supposer une intention du législateur en ce qui concerne les disclaimers non divulgués visant à délimiter une revendication par rapport à une antériorisation fortuite au titre de l'article 54(2) CBE. L'article 123(2) CBE ne fait notamment pas la distinction entre une modification apportée suite à une antériorisation fortuite ou suite à une antériorisation non fortuite. La définition de ce qui constitue l'état de la technique à l'article 54(2) CBE est absolue et ne fait effectivement pas la distinction entre antériorisation fortuite et antériorisation non fortuite. La disposition s'énonce comme suit :

"L'état de la technique est constitué par tout ce qui a été rendu accessible au public avant la date de dépôt de la demande de brevet européen par une description écrite ou orale, un usage ou tout autre moyen."

7.8 En résumé, la Chambre conclut de la décision G 2/10 qu'il n'existe qu'une seule norme, à savoir la norme de référence, pour apprécier la conformité vis-à-vis de l'article 123(2) CBE de toute modification - disclaimers non divulgués compris - apportée à une revendication.

Cette conclusion ne laisse aucune place aux exceptions définies dans la décision G 1/03, car le seul critère pertinent, y compris pour les disclaimers non divulgués, est la norme de référence. Ce n'est que s'il est satisfait à cette norme que le disclaimer est admissible au titre de l'article 123(2) CBE.

Toutefois, même après avoir débattu de manière approfondie de la décision G 1/03 et conclu à la pertinence de la norme de référence pour les disclaimers non divulgués, la Grande Chambre de recours, dans G 2/10, n'a pas écarté la décision G 1/03 eu égard aux exceptions relatives aux disclaimers non divulgués et définies dans la réponse 2.1 de ladite décision.

Cela soulève donc les questions de droit d'importance fondamentale suivantes qu'il convient de soumettre à la Grande Chambre de recours :

1. Le critère énoncé dans la décision G 2/10 aux fins d'établir si un disclaimer divulgué est admissible en vertu de l'article 123(2) CBE, autrement dit aux fins d'établir si l'homme du métier, en se fondant sur ses connaissances générales, considérerait l'objet restant dans la revendication, après introduction du disclaimer, comme étant divulgué explicitement ou implicitement, mais directement et sans ambiguïté dans la demande telle que déposée, doit-il également être appliqué aux revendications contenant des disclaimers non divulgués ?

2. S'il est répondu par l'affirmative à la première question, la décision G 1/03 est-elle écartée en ce qui concerne les exceptions relatives aux disclaimers non divulgués définies au point 2.1 de sa réponse ?

3. S'il est répondu par la négative à la deuxième question, autrement dit si les exceptions relatives aux disclaimers non divulgués qui sont définies dans la réponse 2.1 de la décision G 1/03 s'appliquent en plus du critère énoncé dans la décision G 2/10, ce critère peut-il être modifié au vu desdites exceptions ?

8. Conséquences pratiques de l'application de la norme de référence aux disclaimers non divulgués

8.1 Si la norme de référence selon G 2/10 était appliquée aux revendications contenant des disclaimers non divulgués (autrement dit s'il était répondu par l'affirmative à la première question), un disclaimer non divulgué ne serait pas, de l'avis de la Chambre, admissible dans la plupart des cas au titre de l'article 123(2) CBE. Un disclaimer excluant un objet non divulgué contrevient presque par définition à l'article 123(2) CBE.

Si un tout est amputé d'une première partie non divulguée, la Chambre voit mal comment la deuxième partie restante pourrait être considérée comme étant divulguée explicitement ou implicitement, mais directement et sans ambiguïté, dans la demande telle que déposée. Un exemple simple peut servir d'illustration : lorsqu'on entame une pomme, ce qui reste de la pomme n'est visiblement plus identique à la pomme intacte. Il s'agit toujours d'une pomme, mais la pomme entamée ne peut pas être considérée comme "divulguée" explicitement ou implicitement, mais directement et sans ambiguïté, dans la pomme intacte.

8.1.1 La Chambre n'ignore pas ce qu'a énoncé la Grande Chambre de recours dans la décision G 2/10 :

"... tout raisonnement schématique laissant seulement entendre que l'introduction d'un disclaimer modifie l'objet restant dans la revendication du fait que la revendication modifiée comporte moins d'éléments que la revendication inchangée ne suffirait pas non plus pour justifier une objection au titre de l'article 123(2) CBE" (deuxième paragraphe du point 4.5.3 des motifs).

8.1.2 Toutefois, d'après l'argumentation développée par la Grande Chambre de recours elle-même dans G 2/10, la question pertinente à poser pour les disclaimers divulgués (et non divulgués) est de savoir si l'homme du métier, en se fondant sur ses connaissances générales, considérerait l'objet restant dans la revendication après introduction du disclaimer comme étant divulgué explicitement ou implicitement, mais directement et sans ambiguïté, dans la demande telle que déposée.

Même le titulaire du brevet a admis, lors de la procédure orale, que si l'on appliquait de la sorte la norme de référence énoncée dans G 2/10, les disclaimers non divulgués ne seraient plus admissibles.

8.1.3 Il convient d'ajouter ici que dans la décision G 1/03, la Grande Chambre de recours a affirmé ce qui suit :

"Toute modification apportée à une revendication est présumée avoir une signification technique, faute de quoi il serait inutile de l'introduire dans la revendication. En outre, une caractéristique dépourvue de signification technique ne limiterait pas la portée d'une revendication" (deuxième paragraphe du point 2 des motifs).

La Grande Chambre entendait ainsi réfuter, parmi les arguments invoqués à l'appui des disclaimers non divulgués, celui qui allait le plus loin, à savoir qu'un disclaimer non divulgué est une simple limitation volontaire par laquelle le demandeur abandonne une partie de l'objet revendiqué et qu'en conséquence, il ne constitue pas en soi une caractéristique technique de la revendication et ne peut jamais être contraire à l'article 123(2) CBE.

Exclure un objet d'une revendication par le biais d'un disclaimer non divulgué modifie donc le contenu technique de la revendication, de sorte que, compte tenu de la norme de référence, celui-ci peut appeler des objections au titre de l'article 123(2) CBE.

9. La jurisprudence après G 2/10

9.1 Compte tenu de ce qui précède, on peut, selon la Chambre, se demander si les disclaimers non divulgués doivent satisfaire à la norme de référence pour être admissibles au titre de l'article 123(2) CBE. La Chambre a donc cherché une réponse dans la jurisprudence postérieure à G 2/10.

9.1.1 Dans la décision T 74/11 (point 4.8 des motifs), les exceptions selon G 1/03 ont été appliquées comme seuls critères aux disclaimers non divulgués. Bien que cette décision ait été rendue après G 2/10, la norme de référence n'a donc pas été utilisée.

9.1.2 À la connaissance de la Chambre, toutes les autres décisions ont interprété les observations formulées dans G 2/10 comme appelant à l'application de la norme de référence en tant que critère s'ajoutant aux principes énoncés dans la décision G 1/03.

9.1.3 Dans l'affaire T 748/09, la chambre semble avoir appliqué la norme de référence de la façon décrite au point 7.4 ensemble le point 8.1 ci-dessus, et a conclu que le disclaimer non divulgué ne satisfaisait pas à la norme de référence.

Dans l'affaire à la base de cette décision, la revendication 2, pour schématiser, se référait à un implant ou dispositif médical fabriqué au moins en partie à partir d'un alliage métallique comprenant (a) entre 0,1 % et 70 % en poids de niobium, (b) entre 0,1 % et 30 % en poids au total d'au moins un élément choisi parmi le zirconium et le molybdène, (c) jusqu'à 5 % en poids au total d'au moins un élément choisi parmi le hafnium, le rhénium et les lanthanides, et (d) le poids restant étant du tantale. En outre, la revendication contenait le disclaimer suivant : "à la condition d'exclure un alliage métallique constitué essentiellement de 50 à 98,9 % de Nb, de 0,5 à 5 % de Zr et de 0,6 à 49,5 % de Ta". Ce disclaimer avait été introduit pour établir la nouveauté par rapport à D1, lequel représentait l'état de la technique au titre de l'article 54(3) CBE. La chambre n'a pas admis ce disclaimer eu égard à la norme de référence établie dans G 2/10. Le raisonnement de la chambre s'énonçait comme suit :

"… après l'introduction dans la revendication 2 de restrictions relatives à la composition exclusivement basées sur le document D1 plutôt que sur la divulgation technique de la demande, l'homme du métier est confronté à un objet nouveau qu'il ne peut pas déduire clairement et sans ambiguïté de la demande telle que déposée initialement. Par exemple, on note que la limite supérieure de moins de 50 % de niobium présente désormais dans la revendication 1 n'est divulguée nulle part dans la demande telle que déposée, pas plus que les limites de moins de 0,5 % de Zr et de plus de 5 % de Zr. Il s'ensuit que le disclaimer de la revendication 2 de la requête subsidiaire 1 ne satisfait pas aux exigences de l'article 123(2) CBE. Par conséquent, la revendication 2 de la nouvelle requête principale n'est pas admissible" (point 2.2.3 des motifs).

9.1.4 Toutefois, la Chambre estime à tout le moins que dans de nombreuses décisions ultérieures, les chambres, tout en renvoyant à la norme de référence, ont appliqué cette norme sous une forme quelque peu modifiée (voir passage souligné ci-dessous) :

Dans l'affaire T 2464/10, la chambre a décidé qu'un disclaimer excluant l'être humain de l'ensemble des animaux ('"animal non humain") satisfaisait à la norme de référence compte tenu de la divulgation dans la demande telle que déposée d'animaux, de préférence un mammifère, ou encore mieux un porc ou un mouton transgénique. Dans son raisonnement, la chambre a estimé que la limitation aux animaux non humains n'apportait aucun enseignement technique nouveau et que l'homme du métier n'était pas confronté dans la demande telle que déposée à une nouvelle divulgation allant au-delà de la demande telle que déposée initialement (point 8.1.1 des motifs).

Dans l'affaire T 1176/09, la chambre a admis un disclaimer non divulgué qui excluait les cellules souches embryonnaires humaines :

"L'exclusion de cellules souches embryonnaires humaines n'introduit pas un nouvel enseignement technique pas plus qu'elle ne débouche sur la divulgation d'un objet allant au-delà de la demande telle que déposée. Par conséquent, le disclaimer remplit également la condition énoncée au point 1a du dispositif de la décision G 2/10 (JO OEB 2012, 376 ; cf. décision T 2464/10 du 25 mai 2012)" (point 5 des motifs).

Dans la décision T 1872/14 (point 5.3.3 des motifs), la chambre a admis un disclaimer excluant une composition spécifique d'une composition ophtalmique revendiquée, lequel disclaimer avait été introduit dans les revendications afin de rétablir la nouveauté vis-à-vis d'un document au titre de l'article 54(3) CBE. La chambre a estimé que le disclaimer satisfaisait à la norme de référence énoncée dans G 2/10 au motif que "les informations techniques présentées à l'homme du métier n'avaient pas été modifiées, en ce sens que le disclaimer n'avait pas pour effet d'isoler un sous-groupe nouveau au sein de l'objet restant dans la revendication", et que "l'identité de l'objet revendiqué n'avait pas été changée par ladite modification" (c'est la Chambre qui souligne).

Dans la décision T 2018/08, la chambre a décidé qu'un disclaimer non divulgué ("à l'exception de Phleum pratense") satisfaisait à la norme de référence établie par G 2/10. Elle a estimé que la revendication couvrait bien un objet réel permettant à l'homme du métier d'exécuter l'invention et que rien n'indiquait que celui-ci aurait considéré l'objet restant dans la revendication après le disclaimer comme n'appartenant pas à l'invention :

"Par conséquent, la revendication 1, après introduction du disclaimer, englobe toujours un objet réel rendant possible l'invention et son exécution. En outre, la demande ne suggère nullement que l'homme du métier aurait considéré l'objet restant dans la revendication 1 comme ne faisant pas partie de l'invention. La chambre en conclut que l'objet restant dans la revendication était divulgué à l'homme du métier dans la demande telle que déposée initialement, et que, dès lors, il était satisfait aux exigences de l'article 123(2) CBE à la lumière des décisions G 1/03 et G 2/10" (point 3 des motifs).

Dans l'affaire T 1870/08, il s'agissait de décider si un disclaimer satisfaisait à la norme de référence. La chambre a examiné notamment (i) si l'objet restant dans la revendication après introduction du disclaimer pouvait de manière plausible être considéré comme faisant partie de l'invention (ii) s'il résolvait toujours le problème technique à la base de l'invention initiale et (iii) si le disclaimer ne conférait pas un avantage illégitime au titulaire du brevet (quatrième paragraphe du point 4.6.7, point 4.7.1 et troisième paragraphe du point 4.7.2 des motifs).

9.1.5 Les décisions T 2018/08 et T 1870/08 ont appliqué la norme de référence, si tant est qu'elles l'aient appliquée, au moins sous une forme modifiée :

Par exemple, pour décider si l'objet restant dans une revendication résout toujours le problème technique sous-jacent à l'invention initiale (un des critères appliqués dans T 1870/08), le demandeur ou le titulaire du brevet aurait à démontrer, par exemple au moyen de tests comparatifs, que les effets obtenus par l'objet restant sont identiques à ceux obtenus avant l'introduction du disclaimer. Ceci diffère de la norme de référence, laquelle, pour les modifications "normales", n'a jamais subordonné les exigences de l'article 123(2) CBE à des effets expérimentalement avérés.

9.1.6 La Chambre a l'impression que la disparité entre, d'une part, la norme de référence selon G 2/10 telle qu'exposée aux points 7.4 et 8.1 ci-dessus et telle qu'appliquée dans la décision T 748/09, et, d'autre part, une norme de référence modifiée telle qu'appliquée au moins dans les décisions T 2018/08 et T 1870/08, est due au fait que les chambres, dans ces décisions, ont tenté de prendre en considération la norme de référence manifestement requise par G 2/10 sans aller à l'encontre de la ratio decidendi de G 1/03. Ceci est du reste confirmé par la décision T 1870/08, dans laquelle la chambre affirme ce qui suit (point 4.4.7) :

"Ceci peut donner l'impression que les deux décisions [G 1/03 et G 2/10] se contredisent, vu qu'un disclaimer non divulgué – en tant que partie intégrante de la définition de l'objet revendiqué - peut évidemment ne pas avoir été divulgué à l'homme du métier dans la demande telle que déposée.

Il incombe donc à la chambre d'examiner comment appliquer en l'espèce le critère défini dans G 2/10, sans aller à l'encontre des motifs de la décision G 1/03." (partie entre crochets ajoutée par la Chambre)

9.1.7 Par conséquent, la jurisprudence postérieure à G 2/10 n'est pas uniforme en ce qui concerne l'application de la norme de référence, et la question se pose de savoir quel critère il convient exactement d'appliquer pour apprécier l'admissibilité de disclaimers non divulgués au titre de l'article 123(2) CBE ?

9.2 En résumé, la question de droit d'importance fondamentale de savoir si les conclusions de G 2/10 s'appliquent également aux disclaimers non divulgués justifient la saisine, au même titre que la divergence de la jurisprudence après la décision G 2/10.

10. Pertinence de la saisine pour l'issue de la présente affaire

10.1 Si la norme de référence ne doit pas être appliquée aux disclaimers non divulgués (autrement dit, s'il est répondu par la négative à la première question soumise à la Grande Chambre), la Chambre part du principe que les exceptions aux exigences de l'article 123(2) CBE telles que développées dans G 1/03 s'appliquent.

10.1.1 Le titulaire du brevet a introduit deux disclaimers dans la revendication 1 afin d'exclure l'objet destructeur de nouveauté divulgué par D5 (premier disclaimer) et D7 (deuxième disclaimer).

10.1.2 D5 porte sur la synthèse de composés α-amino-carboxylates incluant les composés 16 à 21 (page 192, colonne de gauche) :

où le ligand est un résidu acide α-aminé choisi parmi la glycine (structure 16), la L-alanine (structure 17), la L-valine (structure 18), la D-leucine (structure 19), la L-proline (structure 20) et la L-phénylalanine (structure 21).

Les deux ligands phénylpyridines correspondent au ligand L, et les résidus d'acides aminés au ligand X conformément à la revendication 1. Les composés divulgués dans D5 ont donc une structure telle que définie dans cette revendication. En outre, les parties sont d'accord pour admettre que ces composés sont phosphorescents comme l'exige la revendication 1. Les composés divulgués dans D5 détruiraient donc la nouveauté de l'objet de la revendication 1 s'ils n'étaient pas exclus par le premier disclaimer.

10.1.3 D7 divulgue, à la page 285, un composé Ir(mppy)₂pic. Les ligands mppy correspondent au ligand L et pic correspond au ligand X conformément à la revendication 1, de sorte que le composé divulgué dans D7 antériorise la structure définie dans la revendication 1. Les parties sont d'accord sur le fait que ce composé est phosphorescent comme l'exige la revendication 1. Le composé divulgué par D7 serait donc destructeur de nouveauté s'il n'était pas exclu de la revendication 1 par le deuxième disclaimer.

10.1.4 Le titulaire du brevet a fait valoir que, puisque D5 et D7 – qui sont tous deux compris dans l'état de la technique au sens de l'article 54(2) CBE - constituent des antériorisations fortuites, les disclaimers sont admissibles en vertu de la décision G 1/03.

10.1.5 L'opposant 1 et le titulaire du brevet sont d'accord sur le fait que les deux disclaimers satisfont aux critères 2.2 à 2.4 de la réponse 2 donnée dans la décision G 1/03 (point 7.3 ci-dessus), et la Chambre admet que c'est effectivement le cas. On peut cependant douter que D5 et D7 constituent des antériorisations fortuites (un des critères énoncés dans la réponse 2.1 de la décision G 1/03).

10.1.6 D'après G 1/03, pour être fortuite, une antériorisation "doit être à ce point étrangère et éloignée que l'homme du métier ne l'aurait jamais prise en considération lorsqu'il travaille sur l'invention" (point 2.2.2 des motifs). Selon la Grande Chambre, on peut citer la situation typique où l'invention revendiquée porte sur un groupe nombreux de composés chimiques présentant certaines propriétés avantageuses pour une utilisation précise, mais où il s'avère que l'un des composés compris dans ce groupe est connu pour une utilisation entièrement différente, de sorte que les propriétés connues de ce composé sont sans intérêt pour la nouvelle utilisation (point 2.2.1 des motifs).

10.1.7 D5 concerne le marquage de peptides (cinquième paragraphe de la colonne de droite de la page 192). Les composés divulgués dans D5 doivent donc se lier aux peptides pour les marquer et provoquer ultérieurement une réponse, sous l'effet d'un rayonnement lumineux, révélant ainsi la présence des protéines. Par conséquent, ce qui est nécessaire dans D5 est une phosphorescence induite par rayonnement.

Le domaine technique du marquage des peptides est entièrement différent du domaine des OLED auquel appartient le brevet litigieux. Par ailleurs, la phosphorescence sous l'effet d'un rayonnement lumineux selon D5 est sans rapport avec la propriété visée dans le brevet pour une utilisation dans les OLED, à savoir une phosphorescence sous l'effet d'une tension électrique.

Les opposants 1 et 3 ont fait valoir que selon D5, les complexes 16 à 21 avaient notamment pour caractéristique des bandes fortes de transfert de charges métal-ligand comprises entre 350 et 450 nm. Ce type de bande était un indice de phosphorescence, et était donc pertinent pour l'utilisation prévue dans le brevet. Par conséquent, D5 n'était pas une antériorisation fortuite.

L'argument des opposants n'est toutefois pas convaincant. Même si l'on admet comme les opposants que les bandes de transfert de charges métal-ligand divulguées dans D5 sont effectivement un indice de phosphorescence, il s'agit d'une phosphorescence induite par rayonnement lumineux, alors que le brevet vise une propriété différente, à savoir la phosphorescence induite par tension électrique.

Dès lors, le domaine technique de D5 est entièrement différent de celui du brevet, et les propriétés divulguées dans D5 ne sont pas pertinentes pour l'utilisation prévue par le brevet. L'homme du métier n'aurait donc jamais pris D5 en considération pour réaliser l'invention.

D5 est donc une antériorisation fortuite au regard de l'article 54(2) CBE.

10.1.8 D7 relève du domaine de la photochimie et indique que le complexe Ir(mppy)₂pic qui y est décrit "peut fournir un moyen de "régler" le potentiel rédox à l'état excité en ajustant le pH" (dernière phrase de la page 286 de D7). Ainsi, D7 ressortit au domaine des composés à propriétés photorédox, domaine technique différent de celui du brevet attaqué.

Les opposants font valoir qu'à la page 286, D7 indique que Ir(mppy)₂pic produit une "lueur d'un vert vif" sous l'effet du rayonnement UV à température ambiante. Par conséquent, D7 divulgue la propriété d'émission de lumière, laquelle n'est pas sans pertinence pour l'utilisation dans des OLED telle que l'entend le brevet. Cependant, de la même manière que pour D5, l'émission lumineuse divulguée dans D7 est une phosphorescence induite par rayonnement plutôt que par tension électrique. Elle n'est donc pas pertinente pour l'utilisation prévue dans le brevet.

Dès lors, l'homme du métier n'aurait jamais pris D7 en considération pour réaliser l'invention. D7 est donc aussi une antériorisation fortuite au regard de l'article 54(2) CBE.

10.1.9 En conséquence, il est également satisfait au critère de la réponse 2.1 donnée dans la décision G 1/03 pour les antériorisations fortuites. Il s'ensuit que si les exceptions visées dans G 1/03 s'appliquent (autrement dit, s'il est répondu par la négative à la première question de la saisine), la modification apportée à la revendication 1 par les deux disclaimers est conforme à l'article 123(2) CBE.

10.2 Si, en revanche, la norme de référence énoncée dans G 2/10 est applicable (autrement dit, s'il est répondu par l'affirmative à la première question de la saisine), et en particulier si cette norme est appliquée de la manière décrite au point 7.4 en liaison avec le point 8.1 ci-dessus (autrement dit, s'il est répondu par la négative à la troisième question de la saisine), la modification apportée à la revendication 1 par les deux disclaimers non divulgués n'est pas admissible au titre de l'article 123(2) CBE. Même le titulaire du brevet est d'accord sur ce point, comme indiqué ci-dessus (point 8.1.2).

10.3 Si la norme de référence énoncée dans G 2/10 doit être appliquée sous une forme modifiée (autrement dit, s'il est répondu par l'affirmative à la première et à la troisième questions de la saisine), on pourrait accepter l'argument du titulaire du brevet selon lequel les deux disclaimers sont admissibles au motif qu'ils ne réduisent que légèrement le large éventail des composés couverts par la revendication 1.

10.4 Ainsi, selon la réponse donnée aux questions ci-dessus soumises à la Grande Chambre, les deux disclaimers de la revendication 1, et donc la requête principale, sont admissibles (si seule la norme énoncée dans G 1/03 est applicable ou si la norme de référence est appliquée sous une forme modifiée) ou ne sont pas admissibles (si la norme de référence est appliquée comme décrit au point 7.4 en liaison avec le point 8.1 ci-dessus), à condition que la nouveauté eu égard à D57 et D58 soit reconnue (point 11 ci-après).

11. Nouveauté par rapport à D57 et D58

11.1 L'opposant 3 a contesté la nouveauté en s'appuyant sur les documents D57 et D58.

11.2 D57 et D58 divulguent des composés tels que définis dans la revendication 1 du brevet. Par exemple, l'iridium(III) bis(phénylpyridine) acétylacétonate divulgué à la figure 19 de D57 et D58 antériorise le composé L₂IrX tel que défini dans la revendication 1, la phénylpyridine correspondant au ligand L et l'acétylacétonate correspondant au ligand X.

11.3 La question se pose de savoir si D57 et D58 représentent l'état de la technique eu égard à l'article 54(2) CBE et sont par conséquent destructeurs de nouveauté.

11.3.1 Tant le brevet que D57 et D58 revendiquent la même date de priorité, à savoir le 1^er décembre 1999 (le brevet est la demande initiale pour D57 et D58). Pour savoir si D57 et D58 représentent l'état de la technique, il suffit dès lors de déterminer si la revendication de priorité du brevet est valable.

11.3.2 Ce qui distingue la revendication 1 figurant dans la requête principale de la divulgation contenue dans le document de priorité et de la demande telle que déposée, ce sont les deux disclaimers. Les opposants 1 et 3 ont fait valoir qu'en raison de cette distinction, la revendication 1 et le document de priorité ne portaient pas sur la même invention et que la priorité de la revendication 1 n'était donc pas valable (article 87(1) CBE et G 2/98).

11.4 De l'avis de la Chambre, la question de savoir si les deux disclaimers invalident la priorité de la revendication 1 dépend de la réponse qui sera donnée aux questions ci-dessus soumises à la Grande Chambre. Plus précisément, si la norme selon G 1/03 doit être appliquée comme norme unique ou conjointement à la norme de référence sous une forme modifiée, la revendication 1 satisfera aux exigences de l'article 123(2) CBE (points 10.1 et 10.3 ci-dessus) et, pour des raisons de cohérence, sa priorité sera valable. Si la norme de référence selon G 2/10 doit être appliquée comme seule norme de la manière décrite au point 7.4 en liaison avec le point 8.1 ci-dessus, la revendication 1 ne satisfera pas aux exigences de l'article 123(2) CBE (point 10.2 ci-dessus), et la question de la priorité ne se posera plus.

La Chambre n'a donc pas encore statué sur l'admissibilité de D57 et D58, admissibilité contestée par le titulaire du brevet au motif que ces documents sont de prime abord dénués de pertinence, pas plus qu'elle n'a tranché sur les objections pour absence de nouveauté s'y rapportant.

Dispositif

Par ces motifs, il est statué comme suit :

Les questions de droit suivantes sont soumises à la Grande Chambre de recours pour décision :

1. Le critère énoncé dans la décision G 2/10 aux fins d'établir si un disclaimer divulgué est admissible en vertu de l'article 123(2) CBE, autrement dit aux fins d'établir si l'homme du métier, en se fondant sur ses connaissances générales, considérerait l'objet restant dans la revendication, après introduction du disclaimer, comme étant divulgué explicitement ou implicitement, mais directement et sans ambiguïté dans la demande telle que déposée, doit-il également être appliqué aux revendications contenant des disclaimers non divulgués ?

2. S'il est répondu par l'affirmative à la première question, la décision G 1/03 est-elle écartée en ce qui concerne les exceptions relatives aux disclaimers non divulgués définies au point 2.1 de sa réponse ?

3. S'il est répondu par la négative à la deuxième question, autrement dit si les exceptions relatives aux disclaimers non divulgués qui sont définies dans la réponse 2.1 de la décision G 1/03 s'appliquent en plus du critère énoncé dans la décision G 2/10, ce critère peut-il être modifié au vu desdites exceptions ?