T 0843/15 21-11-2017

1. Document D22 - Recevabilité

1.1 L'intimée a déposé le document D22 deux semaines avant la procédure orale devant la division d'opposition. La requérante demande que ce document soit considéré comme introduit tardivement et qu'il ne soit pas accepté dans la procédure.

1.2 La Chambre tient à rappeler que la division d'opposition, appliquant le critère de la pertinence de prime abord, a décidé d'admettre dans la procédure le document D22 qui avait été déposé tardivement (point 2.2 des motifs de la décision ; point 3.2 du procès-verbal de la procédure orale).

1.3 La Chambre est d'avis que, dans cette décision, la division d'opposition a exercé correctement son pouvoir d'appréciation conféré par l'article 114(2) CBE. Comme le document D22 a été admis à juste titre dans la procédure d'opposition et la décision attaquée se fonde sur ce document, il doit être pris en compte dans la procédure de recours (voir aussi T 1652/08, point 3.5 des raisons ; T 2513/11, point 4.3 des raisons).

2. Mise à disposition du public du contenu de D22

2.1 L'intimée soutient que le document D22 est la copie d'un diaporama PowerPoint qui aurait été projeté publiquement au cours de la conférence IMechE "Carbon Capture: Technology Options and Making Plant Carbon Capture Ready" qui s'est tenue le 5 juin 2007 à Londres, avant la date de priorité du brevet (1er août 2008).

2.2 La division d'opposition a décidé que la divulgation au public du contenu de D22, en particulier du schéma d'installation OC2 à la page 15 de D22 (reproduit ci-dessous), était établie. Elle s'est ensuite appuyée sur le schéma OC2 pour décider que l'objet revendiqué n'était pas inventif.

FORMULE/TABLEAU/GRAPHIQUE

2.3 Toutefois, pour les raisons suivantes, la Chambre estime que l'intimée n'a pas prouvé de manière suffisante que le schéma OC2 a été rendu accessible au public le 5 juin 2007.

2.3.1 En raison du caractère éphémère d'une divulgation orale à une conférence, il est admis, et l'expérience montre que l'on ne saurait simplement partir du principe qu'une divulgation orale concorde exactement avec son support écrit. Si un conférencier fait une présentation orale en s'appuyant sur un diaporama, comme c'est ici le cas, ce document peut établir une présomption du contenu de la présentation, mais ce document, en soi, ne suffit pas à garantir que le contenu du diaporama a bien été présenté intégralement et, si oui, de façon intelligible. Pour déterminer quelles informations ont été réellement divulguées au public au cours d'une divulgation orale, il est donc généralement nécessaire de produire des éléments de preuve supplémentaires, tels que des déclarations ou des notes écrites du public ou un polycopié distribué au public (cf. La Jurisprudence des Chambres de recours de l'OEB, 8ème édition, 2016, chapitre III.G.3.3.2, en particulier T 1212/97 et T 2003/08).

2.3.2 Dans le cas d'espèce, pour prouver la divulgation du contenu du diaporama D22, l'intimée a fourni une copie du programme de la conférence (D23) et une déclaration écrite du conférencier (D24). La question est donc de savoir si les documents D22, D23 et D24 permettent de prouver de manière suffisante que le public a pu appréhender les caractéristiques du schéma OC2 le 5 juin 2008, comme le prétend l'intimée.

2.3.3 Le diaporama D22 avait pour objet de présenter une étude réalisée par la société Mott MacDonald Ltd pour l'IEA GHG (le "Greenhouse Gas R&D Programme" créé par l'Agence Internationale de l'Energie) sur le captage du CO2 dans la production de ciment (pages 1, 2 et 5). Le diaporama comprend 18 pages ou diapositives qui présentent un exemple d'installation de production de ciment (page 3), des informations générales sur les émissions de CO2 dans la production de ciment (page 4), des informations détaillées sur les objectifs de l'étude IEA GHG (page 5), des informations détaillées sur le captage par post-combustion (pages 6 à 11), dont trois exemples de mise en ½uvre (pages 9 à 11), et des informations détaillées sur le captage par oxy-combustion (pages 12 à 15), dont deux exemples de mise en ½uvre (pages 14 et 15). Il ressort du programme de la conférence (page 2 de D23) que 20 minutes avaient été allouées à la présentation de D22.

2.3.4 Compte tenu du temps accordé et du fait que le diaporama contient beaucoup d'informations, il n'est pas acquis que le conférencier ne se soit pas écarté, au cours de sa présentation, des éléments qu'il avait l'intention de présenter et/ou qu'il ait présenté des éléments de telle manière que le public n'a pas été en mesure d'en prendre note.

2.3.5 Le schéma OC2 étant illustré sur l'une des dernières pages de D22 (page 15) et n'étant pas l'élément essentiel du diaporama mais seulement un exemple parmi d'autres du captage du CO2 (cf. point 2.3.3 ci-dessus), il ne peut pas être exclu que le conférencier n'ait pas présenté le schéma OC2, sciemment ou non, ou bien qu'il ne l'ait pas présenté de manière à ce que le public ait pu être en mesure d'appréhender son contenu technique. Contrairement à ce qu'avance l'intimée, rien ne garantit que le conférencier ait insisté sur les différences techniques entre le schéma OC2 (page 15) et le schéma OC1 (page 14). Au regard de la quantité d'informations que le public devait assimiler, la Chambre n'est pas non plus persuadée qu'il lui aurait suffi de quelques secondes au plus pour saisir les détails techniques du schéma OC2, sans support écrit. Le seul fait que le public était constitué d'experts techniques ne permet pas de lever ce doute.

2.3.6 La déclaration D24 datée du 15 janvier 2015 émanant du conférencier n'est pas de nature à lever les incertitudes liées à la divulgation alléguée du schéma OC2. Le conférencier y atteste seulement qu'il a donné la présentation "CO2 Capture in the Cement Industry" à la conférence IMechE "Carbon Capture: Technology Options and Making Plant Carbon Capture Ready" le 5 juin 2007. Cette déclaration établit seulement qu'il a donné une conférence mais ne suffit pas à garantir, pour les raisons déjà exposées, que ce qu'il a oralement exposé correspond exactement au diaporama, et surtout que le public, fût-il composé d'experts, a été à même de saisir l'objet du schéma OC2, en l'absence de tout élément de preuve émanant du public pour la corroborer. En outre, la capacité du conférencier à se souvenir, près de huit ans plus tard, du contenu exact de sa présentation prête à caution.

2.3.7 En outre, la Chambre constate en passant que le schéma OC2 correspond à la figure 4-11 du document D2, à savoir le rapport final de l'étude présentée dans D22, dont le contenu n'était pas censé être accessible au public avant juillet ou août 2008 (cf. point 3 ci-après). Cela accrédite le fait que le public n'ait pas reçu de polycopié ou copie des diapositives présentées.

2.4 Enfin, la Chambre n'est pas convaincue par l'argument de l'intimée selon lequel, d'une manière générale, le fait de distribuer une telle documentation écrite au public lors d'une conférence induirait un risque de voir un membre du public déposer un demande de brevet de manière abusive. Elle ne peut soutenir cela sans se contredire car ce risque existe aussi dès lors que le conférencier expose oralement une information technique au public. Si la divulgation a bien eu lieu oralement, le polycopié ou la copie des diapositives ne fait que la prouver.

3. Mise à disposition du public de D2

3.1 Le document D2 est le rapport final de l'étude réalisée par la société Mott MacDonald Ltd pour le compte de l'IEA GHG sur le captage du CO2 dans la production de ciment, qui est mentionnée dans le diaporama D22 (cf. la page contenant le nom des auteurs et des relecteurs et les données de citation; page 1, paragraphe 2). Le rapport est le fruit d'une coopération entre six auteurs, dont M. Barker, et neuf relecteurs experts, dont M. Schulz, un collaborateur de l'intimée. D'autres personnes ont également participé à la rédaction du rapport, dont M. Frie, un autre collaborateur de l'intimée (page 11-1 de D2). La responsabilité de la gestion de l'étude et du rapport a été assurée par M. Davison, un collaborateur de l'IEA GHG. La publication du rapport est assurée par l'IEA GHG.

3.2 Bien que le rapport porte la mention "juillet 2008" en page de couverture, il n'a pas pu être établi avec certitude que l'IEA GHG l'a effectivement publié avant le 1er août 2008. En fait, les résultats de recherches menées par la requérante sur Internet montrent que l'IEA GHG n'a fait la publicité de ce rapport qu'à partir d'août 2008 (cf. D5, page 6 et D7, page 16), voire en septembre 2008 (cf. D10).

3.3 L'intimée soutient que MM. Schulz et Frie auraient obtenu le 29 juillet 2008 une copie de D2 en annexe d'un courriel de M. Barker, et qu'ils pouvaient alors être considérés comme faisant partie du public. À ce propos, l'intimée soutient que MM. Schulz et Frie avaient été informés le 18 février 2008 par un courriel de M. Davison que la version finale de D2 qui leur serait envoyée serait accessible public. À titre de preuve, l'intimée a fourni une copie d'une impression du courriel de M. Barker (documents D4, D8) et de celui de M. Davison (document D6).

3.4 Pour les raisons suivantes, la Chambre se range à l'avis de la requérante que l'intimée n'a pas prouvé de manière suffisante cette divulgation alléguée de D2.

3.4.1 Par le courriel D4, M. Barker a informé MM. Schulz et Frie que, après moult relectures, le rapport final était enfin disponible, et leur en a souhaité une bonne lecture ("Finally, after much reviewing, our final report on CO2 in the cement industry is available. I hope you find it interesting reading"). Un document intitulé "2008-3 CO2 capture in the cement industry" au format PDF était annexé au courriel (cf. pièce jointe indiquée dans D8).

3.4.2 Il ne ressort pas du courriel de M. Barker que le document en annexe était accessible au public, ni même que MM. Schulz et Frie étaient autorisés à le rendre accessible au public.

3.4.3 Rien ne permet non plus d'affirmer, comme le fait l'intimée, qu'au moment de la réception du courriel, il était au moins implicite pour MM. Schulz et Frie qu'ils faisaient partie du public, c'est à dire non tenus au secret par une obligation de confidentialité.

3.4.4 En fait, MM. Barker, Schulz et Frie ont participé à la rédaction du rapport D2, respectivement comme auteur et relecteurs (cf. point 3.1 ci-dessus). Comme il est de pratique courante dans la rédaction d'un rapport collectif à plusieurs mains, il est fort probable que les informations ayant trait au rapport D2 échangées entre ces personnes étaient soumises à une obligation tacite de confidentialité. Cela est confirmé par le courriel D6 de M. Davison, le responsable de l'étude et du rapport pour l'IEA GHG, qui est daté du 18 février 2008 et adressé aux relecteurs experts : il les informe que la version préliminaire du rapport en annexe doit être traitée comme un élément confidentiel et ne doit être ni divulguée ni citée (cf. dernier paragraphe, "As the report is still a draft, please regard it as confidential and do not distribute it or quote any information from it as this stage"). En conclusion, un accord de confidentialité existait entre MM. Schulz et Frie, d'une part, et M. Barker, d'autre part, quant au contenu du rapport.

3.4.5 Dans le dernier paragraphe du courriel D6, M. Davison a aussi informé les relecteurs qu'il leur fera parvenir la version finale du rapport et qu'elle sera accessible au public ("I will send you a copy of the final version of the report, which will be a public domain document as soon as it is available"). M. Davison a annoncé ceci en sa fonction de représentant de l'IEA GHG, qui a commandité l'étude technique, et de responsable du rapport. La Chambre n'est pas persuadée qu'en raison de cette annonce faîte en février 2008, MM. Schulz et Frie pouvaient comprendre, à la lecture du courriel de M. Barker, que l'obligation de confidentialité expirait et qu'ils devenaient automatiquement membres du public. En fait, si M. Davison avait bien manifesté son intention de rendre la version finale du rapport publique, rien ne permet d'affirmer que cette intention s'appliquait au document annexé au courriel D4 de M. Barker, comme le soutient l'intimée. Tout d'abord, le courriel D4 n'est pas signé par M. Davison, mais par M. Barker. Le seul fait que M. Barker était un des auteurs de D2 ne permet pas de conclure que, par le courriel D4, il envoyait à MM Schulz et Frie le rapport final à la place de M. Davison, comme ce dernier avait promis de le faire. En fait, à la lecture du dernier paragraphe de D6, il est clair que cette tâche et la levée de la confidentialité par la même, incombait à M. Davison seul et rien ne permet de penser qu'il avait délégué à M. Barker cette tâche qui faisait partie de son domaine de responsabilité propre.

3.4.6 L'intimée a fourni une déclaration écrite de M. Barker (D25) dans laquelle il atteste avoir envoyé le rapport final D2 à MM. Schulz et Frie par courriel daté du 29 juillet 2008 et que le rapport envoyé n'était alors plus confidentiel. Encore une fois, cette déclaration faite le 15 janvier 2015 par une personne qui n'était pas le responsable du projet et n'était pas habilitée à décider de la publicité du rapport n'est pas de nature à établir qu'au moment où il a envoyé à MM. Schulz et Frie le courriel selon lequel le rapport final était "disponible", les destinataires pouvaient comprendre qu'il s'agissait du rapport final dans le sens où M. Davison l'entendait.

3.4.7 Quand bien même le courriel de M. Barker devrait être considéré comme mettant fin à l'obligation de confidentialité que MM. Schulz et Frie étaient jusqu'alors tenus de respecter, cela n'aurait pas été suffisant pour rendre la divulgation de D2 publique. En effet, il faudrait encore que M. Schulz ou M. Frie ait effectivement divulgué au public le contenu de D2 (cf. T 1081/01, point 8 des raisons), et la Chambre ne dispose d'aucun élément prouvant une telle divulgation dans les trois jours ouvrables avant le 1er août 2008.

3.5 Enfin, la Chambre note que d'autres incertitudes existent au regard des circonstances de la divulgation alléguée de D2 par courriel. Par exemple, bien qu'il ressorte de l'entête du courriel D4 que M. Barker l'a envoyé le 29 juillet 2008 à 13:12, une incertitude subsiste quant à la date à laquelle MM. Schulz et Frie ont effectivement pris connaissance du courriel. En outre, il n'est pas non plus démontré que le document annexé au courriel D4 était identique à D2, à savoir la version finale du rapport. La Chambre est d'avis qu'il ne peut pas être exclu que le document annexé était en fait une version finale préliminaire qui a été ensuite modifiée ultérieurement. À titre d'exemple, il ressort de la page précédant la table des matières de D2 qu'une version finale du rapport a été mise en circulation en mai 2008 ("Final") et qu'une version finale modifiée a été mise en circulation en juillet 2008 ("Updated Final"). Dès lors et comme déjà dit plus haut, les destinataires ne pouvaient pas être sûrs qu'il s'agissait de la version que M. Davison avait l'intention de rendre publique et ils ne pouvaient pas penser alors ne plus être liés par l'obligation de confidentialité.

4. En conclusion, ni le schéma OC2 du document D22 ni le document D2 ne font partie de l'état de la technique au titre de l'article 54(2) CBE opposable au brevet.

5. Article 100a) CBE - Nouveauté et activité inventive

5.1 Dans sa notification selon l'article 15(1) RPCR, la Chambre avait indiqué son avis provisoire concernant la nouveauté et l'activité inventive de la revendication 1 selon la requête principale, comme suit:

"8.1 Pour attaquer la nouveauté de la revendication 1, l'intimée ne se sert que de D2 et D22. Elle se sert de ces documents comme point de départ pour attaquer l'activité inventive.

8.2 Au cas où la Chambre déciderait que ni D2 ni D22 ne font partie de l'état de la technique au sens de l'article 54(2) CBE, il n'y aurait plus aucune raison de traiter les questions de nouveauté et d'activité inventive.

8.3 Dans cette mesure la décision contestée devrait être annulée et le brevet devrait être maintenu sans modifications."

5.2 Au cours de la procédure orale, après que la Chambre eut décidé que ni le document D22 ni le document D2 ne faisaient partie de l'état de la technique, la requérante n'a pas présenté de nouvelle objection de défaut de nouveauté ou d'activité inventive contre la requête principale.

5.3 La Chambre a constaté qu'en l'absence d'élément nouveau les conclusions communiquées à titre provisoire devaient s'appliquer de manière inchangée et a ainsi décidé que les motifs d'opposition de défaut de nouveauté et de défaut d'activité invoqués ne s'opposent pas au maintien du brevet tel que délivré.