T 0006/99 17-05-2001

Entscheidungsgründe

1. Die Beschwerde ist zulässig.

2. Artikel 114 (2) EPÜ

Da weder die von der Beschwerdeführerin mit der Beschwerdebegründung vorgelegten Domumente D27 bis D29, noch die von der Beschwerdegegnerin 2 mit deren Schriftsatz vom 1. Dezember 1999 eingereichten Dokumente D30 und D31 entscheidungserheblich sind, werden sie entsprechend Artikel 114 (2) EPÜ nicht berücksichtigt.

3. Artikel 123 (2) und (3) EPÜ

3.1. Der Hauptantrag entspricht der erteilten Fassung, die Ansprüche 1 der Hilfsanträge 1 und 2 enthalten gegenüber dem Anspruch 1 des Hauptantrags als zusätzliches technisches Merkmal nur die Spezifizierung, daß das Acrylglas bzw. die Acrylglasscheiben extrudiert ist/sind. Dieses Merkmal ist durch Anspruch 4 der ursprünglichen Anmeldung bzw. des Patents gestützt.

3.2. Alle Anträge entsprechen somit Artikel 123 (2) EPÜ.

3.3. Während die im vorstehenden Absatz 3.1 erwähnte Spezifizierung zweifelsfrei eine den Schutzbereich einschränkende Wirkung hat, wurde von den Beschwerdegegnerinnen geltend gemacht, daß der Verwendungsanspruch des Hilfsantrags 2 den Schutzbereich gegenüber der erteilten Fassung erweitere, weil nunmehr schon das Feilhalten der zu verwendenden Acrylglasscheiben, jedenfalls nach der deutschen Rechtslage, eine unmittelbare Patentverletzung darstelle.

Dieser Meinung kann die Kammer schon deshalb nicht beitreten, weil die Beurteilung der Rechte des Patentinhabers, die sich aus dem Schutzbereich ableiten, nicht in die Kompetenz des EPA fällt. Die Trennung dieser beiden Aspekte ist ein z. B. in den Gründen 3.3 (zweiter Absatz) der Entscheidung der Großen Beschwerdekammer G 0002/88 (Abl. EPA 1990, 93) erwähntes Rechtsprinzip.

Was aber den Schutzbereich selbst betrifft, so kann die Kammer keinen Unterschied zwischen einer "Flammgeschützten Lärmschutzwand aus Acrylglas, bestehend aus Trägern und daran befestigten Acrylglasscheiben" und der "Verwendung von Acrylglasscheiben für flammgeschützte Lärmschutzwände, bestehend aus Trägern mit daran befestigten Scheiben aus Acrylglas" erkennen, weil der beanspruchte Gegenstand in beiden Fällen die zur Bildung der Lärmschutzwand erforderliche Kombination aus Acrylglasscheiben und Trägern umfaßt. Dem Wort "Verwendung" kommt nämlich im vorliegenden Fall nur die Bedeutung "Verwendung zur Bildung der genannten Kombination" und keine echte Wirkungsbedeutung des verwendeten Elements "Acrylglasscheiben" zu. Nur in letzterem Fall könnte die Verwendungsvereinzelung nur eines Elementes einer Elementenkombination (z. B. eines Stoffes einer pharmazeutisch wirksamen Stoffkombination) zu einem aliud führen.

3.4. Somit genügen sowohl der Hilfsantrag 1 als auch der Hilfsantrag 2 der Bedingung des Artikels 123 (3) EPÜ.

4. Neuheit

4.1. Hauptantrag und Hilfsantrag 1

4.1.1. Entgegenhaltung D5

Diese Entgegenhaltung faßt den Stand der Technik auf dem Gebiet der durchsichtigen Lärmschutzwände per November 1989 zusammen und offenbart, daß zu den Materialien, die sich seit Anfang der 80er Jahre entsprechend der Vorschrift ZTV-Lsw 88 (D9) bewährt haben auch "Plexiglas GS 237", ein gegossenes Acrylglas aus Polymethylmethacrylat gehört (Kasten in der unteren Hälfte der Seite 1510, erste Spalte, Zeilen 1 bis 6 und 28. bis 36). In der zweiten Spalte, Zeilen 8 bis 16 des Kastens ist angegeben: "(PMMA als extrudiertes Acrylglas wird z. Z. nicht für Lsw benutzt. Bisher wurde für extrudiertes Acrylglas noch nicht das für Lsw angestrebte Langzeitverhalten nachgewiesen. Molekulargewichte bis ca. 100000 möglich.)"

4.1.2. Die Beschwerdegegnerinnnen argumentieren, daß diese Feststellungen Lärmschutzwände aus extrudiertem Polymethylmethacrylat offenbarten, das wegen der für die Extrusion erforderlichen Thermoresistenz zwangsläufig ein Copolymerisat des Methylmethacrylats mit 1 bis 20. Gew.-% eines Alkylacrylats oder Styrols sei und auch keine halogen- und phosphorhaltigen flammhemmenden Zusätze enthalte. Folglich sei diese Offenbarung von D5 neuheitsschädlich.

4.1.3. Diese Argumente der Beschwerdegegnerinnen können aus mehreren Gründen nicht überzeugen.

i) Zunächst offenbart D5 explizit keine Lärmschutzwand mit Acrylglasscheiben aus extrudiertem Polymethylmethacrylat, sondern weist nur auf die Existenz solcher Materialien hin, mit der gleichzeitigen Feststellung, daß sie derzeit nicht für die Herstellung von Lärmschutzwänden verwendet werden. Diese Offenbarung stellt somit keinen Stand der Technik gemäß Artikel 54 (2) EPÜ dar, der "durch schriftliche Beschreibung, durch Benutzung oder in sonstiger Weise" eine Lärmschutzwand mit Acrylglasscheiben aus extrudiertem Polymethylmethacrylat bereits zugänglich macht. Vielmehr hält D5 die Verwendung extrudierten Polymethylmethacrylats für Lärmschutzwände offenbar zwar für möglich (und macht diese Offenbarung dadurch äußerst relevant für die Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit), aber erst nachdem sein ausreichendes Langzeitverhalten sichergestellt ist.

ii) Auch die Feststellung der Beschwerdegegnerinnen, daß extrudiertes Polymethylmethacrylat zwangsläufig comonomer-haltig (im Sinne des vorliegenden Anspruchs 1) sein muß, kann im Lichte von D12 nicht aufrechterhalten werden.

Diese Entgegenhaltung offenbart thermoplastisch verarbeitbare Polymethylmethacrylate, die in Gegenwart eines Kettenüberträgers, z. B. eines Mercaptans, hergestellt werden (Anspruch 1; Spalte 4, Zeilen 21 bis 33) und die zwar bis zu 20. Gew.-% eines Comonomers (darunter Ester der Acrylsäure und Styrol: Spalte 5, Zeilen 31 bis 44) enthalten können, die aber, wie die Beispiele 1 bis 5 zeigen, solche Comonomere zur Erreichung guter Thermoverformbarkeit und Thermostabilität (Beispiele 1 und 2: 305 C; Beispiel 5: 310 C) nicht enthalten müssen. Das Vergleichsbeispiel 7 von D12 zeigt sogar, daß bei Einsatz von 2 % Methylacrylat als Comonomer, aber ohne die Verwendung eines Kettenüberträgers, nur eine äußerst unbefriedigende Thermostabilität von 155 C erreicht wird.

Diese Offenbarung stützt somit das Argument der Patentinhaberin, wonach die Thermoverformbarkeit und die Extrudierbarkeit von Polymethylmethacrylat (die Beispiel 2 von D12 beschreibt) nicht nur durch Einbau bestimmter Comonomere, sondern auch durch die Verwendung von Kettenüberträgern, samt der damit verbundenen Reduktion des Molekulargewichts, erreichbar ist. Dieser Umstand wird nicht nur durch die Aussagen im Streitpatent selbst bestätigt (Spalte 2, Zeile 55 bis Spalte 3, Zeile 46), sondern weist auch eine gewisse Plausibilität im Zusammenhang mit dem in D5 für extrudiertes PMMA mit "bis ca. 100000" angegebenen (niedrigen) Molekulargewicht auf (cf. Punkt 4.1.1 supra).

Somit erlaubt die Qualifikation des Acrylglases in D5 als "extrudiert" nicht mit der für eine Neuheitsvorwegnahme notwendigen Sicherheit, daß damit ein Polymethylmethacrylat mit 1 bis 20. Gew.-% eines Alkylacrylats oder Styrols als Comonomer gemeint ist.

Diese Schlußfolgerung behielte selbst dann Gültigkeit, wenn die nicht belegte Feststellung der Beschwerdegegnerinnen zuträfe, daß der überwiegende Teil der am Markt befindlichen extrudierten Polymethylmethacrylat-Qualitäten tatsächlich in dieser Weise comonomer-modifiziert sein sollte, weil das Konzept der Neuheit gemäß EPÜ an eine eindeutige Vorbeschreibung gebunden ist (Rechtsprechung der Beschwerdekammern des Europäischen Patentamts, 3. Auflage, Seite 78, Punkt 3. "Beurteilung der Neuheit", 2. Absatz).

iii) Schließlich überzeugt auch das Argument der Beschwerdegegnerinnen nicht, wonach die in D5 angesprochenen extrudierten Acrylglasscheiben zwangsläufig keine halogen- und phosphorhaltigen flammhemmenden Zusätze enthielten, da D5 diesbezüglich nicht nur keine positive Aussage enthält, sondern sogar feststellt: "Plexiglas-Sorten mit flammhemmender Ausrüstung sind bereits seit Ende der 60er Jahre in der Außenanwendung." (Kasten in der unteren Hälfte der Seite 1510, zweite Spalte, Zeilen 21 bis 25). Diese Aussage kann zwar nicht in der Weise interpretiert werden, daß sie sich auch auf die Verwendung von extrudiertem Acrylglas erstreckt, läßt aber immerhin offen, ob dieses Material einer flammhemmenden Ausrüstung bedarf. Somit fehlt in D5 auch bezüglich dieses "negativen" Merkmals eine eindeutige Offenbarung.

4.2. Hilfsantrag 2

Der Gegenstand dieses Verwendungsanspruchs ist aus den in vorstehendem Punkt 4.1 ausgeführten Gründen ebenfalls neu.

Die Neuheit des Gegenstandes dieses Anspruchs ist, im Gegensatz zur Auffassung der Beschwerdegegnerinnen, auch nicht durch Entgegenhaltungen beeinträchtigt, die zwar Polymethylmethacrylat-Copolymere mit bis zu 20 % (m/m) Acrylestern beschreiben (z. B. D10, Punkt 3.1), die aber den Einsatz solcher Materialien für Lärmschutzwände aus an Trägern befestigten Acrylglasscheiben nicht offenbaren, denn diese Merkmalskombination charakterisert auch diesen Verwendungsanspruch (cf. Punkt 3.3 supra).

4.3. Die Gegenstände aller Anträge sind somit neu gegenüber dem zitierten Stand der Technik.

5. Erfinderische Tätigkeit, alle Anträge

5.1. Die Entgegenhaltung D5 stellt den nächstliegenden Stand der Technik dar.

Wie in obigem Punkt 4.1.1 ausgeführt, offenbart D5 Lärmschutzwände mit Acrylglasscheiben aus gegossenem Polymethylmethacrylat, von denen gemäß der in Punkt 4.1.3 iii) zitierten Aussage anzunehmen ist, daß sie flammhemmend ausgerüstet sind. Diese Interpretation des Offenbarungsinhaltes von D5 entspricht der aller Parteien, wobei auch Einvernehmen darüber bestand, daß halogen- und phosphorhaltige flammhemmende Zusätze übliche Mittel zur Flammfestausrüstung sind.

5.2. Demgegenüber bestand patentgemäß die Aufgabe, weitere Acrylglasscheiben bereitzustellen, die sich für den Einsatz in Lärmschutzwänden eignen.

5.3. Gelöst wird diese Aufgabe laut Streitpatent durch die Verwendung von Acrylglasscheiben, die wenigstens an den Oberflächen der Scheiben aus einem Copolymerisat des Methylmethacrylats mit 1 bis 20 Gew.-% eines Alkylacrylats oder Styrols bestehen und die frei von halogen- und phosphorhaltigen flammhemmenden Zusätzen sind.

5.4. Gemäß den Beispielen 1 bis 3 der Patentschrift erfüllen so beschaffene Acrylglasscheiben den in Spalte 1, Zeilen 41 bis 54 beschriebenen Brandtest, der dem gemäß Abschnitt 7.2.6 der ZTV-Lsw 88 (D9) entspricht. Es ist auch glaubhaft (und wurde im Laufe des Verfahrens nie in Frage gestellt), daß Lärmschutzwände, die mit solchen Acrylglasscheiben aufgebaut sind, bei geeigneter Dimensionierung alle anderen Anforderungen erfüllen, die an durchsichtige Lärmschutzwände gestellt werden, so daß die vorliegenden technische Aufgabe als gelöst betrachtet werden kann.

5.5. Diese Aufgabelösung beruht aber, wie im folgenden gezeigt wird, nicht auf erfinderischer Tätigkeit.

5.5.1. Dieser Schluß folgt einerseits daraus, daß D5 bereits auf die mögliche Eignung von extrudierten Acrylglasscheiben für Lärmschutzwände hinweist und anderseits daraus, daß D20 extrudiertes Plexiglas(R)XT offenbart, das gemäß den Aussagen auf Seite 4 der Beschwerdebegründung erfindungsgemäß ist.

5.5.2. Auf dieser Seite 4 argumentiert die Beschwerdeführerin nämlich unter Hinweis auf die in diesem Verfahren selbst nicht zu berücksichtigenden Dokumente D27, D28 und D29 (cf. Punkt 2 supra), daß extrudiertes Plexiglas(R)XT, von dem die erfindungsgemäßen [sic: 2. Absatz] Lärmschutzwände Gebrauch machen, zwar nach DIN 4102 ebenso wie gegossenes Plexiglas(R)GS nur der Klasse B2 "normalentflammend" angehöre, daß es aber überraschenderweise den Brandtest nach ZTV-Lsw 88 erfülle.

5.5.3. Die Beschwerdeführerin gibt somit in der Beschwerdebegründung selbst bekannt, daß das Plexiglas(R)XT, das in D20 beschrieben ist, "erfindungsgemäß" ist, d. h. aus einem Copolymerisat des Methylmethacrylats mit 1 bis 20 Gew.-% eines Alkylacrylats oder Styrols besteht und frei von halogen- und phosphorhaltigen flammhemmenden Zusätzen ist.

Die Argumentation der Beschwerdeführerin, aus der in D20 offenbarten Bezeichnung Plexiglas(R)XT ließe sich das nicht ableiten, weil es sich dabei um einen Oberbegriff für extrudiertes Plexiglas(R) handle, der verschiedene Typen einschließe, kann die vorstehende Schlußfolgerung schon deshalb nicht beeinträchtigen, weil die Beschwerdeführerin auf der genannten Seite 4 der Beschwerdebegründung ebenfalls nur diesen Begriff Plexiglas(R)XT verwendet und somit zu erkennen gibt, daß eventuelle Typenvariationen innerhalb dieser Bezeichnung jedenfalls auf die anspruchsgemäße Charakterisierung der Acrylglasscheiben keinen Einfluß haben.

5.5.4. Da somit aus D20 comonomer-haltige Acrylglasscheiben ohne halogen- und phosphorhaltige Zusätze bekannt sind, stellt sich die Frage, ob es naheliegend ist, diese anstelle der aus D5 bekannten gegossenen, comonomer-freien Acrylglasscheiben in Lärmschutzwänden einzusetzen.

5.5.5. Die Tatsache, daß D5 bereits auf die Existenz extrudierter Acrylglasscheiben als mögliche Alternative zu gegossenen Acrylglasscheiben hinweist, kann vom Fachmann nur als Anregung verstanden werden, verfügbare extrudierte Acrylglasscheiben auf ihre Eignung für die Herstellung von Lärmschutzwänden zu testen, wobei eine solche Eignung offensichtlich jedenfalls für möglich gehalten wird.

5.5.6. Bei diesem Sachverhalt bedurfte es keines erfinderischen Aufwands, das aus D20 bekannte Plexiglas(R)XT als Material für durchsichtige Lärmschutzwände zu testen.

5.5.7. Diese Schlußfolgerung kann durch den Hinweis in D5 auf den noch fehlenden Nachweis des Langzeitverhaltens von extrudierten Acrylglasscheiben ebensowenig außer Kraft gesetzt werden, wie durch die in D5 diesbezüglich nicht explizit angesprochene Frage ihres Brandverhaltens, denn einserseits fehlen Hinweise darauf, daß der Fachmann a priori hätte annehmen müssen, daß Plexiglas(R)XT diesen Kriterien nicht gerecht werden kann und anderseits gehört die Durchführung von Tests für die Praxistauglichkeit einer vermuteten Lösung zu seinen Routineaufgaben.

5.5.8. Bezüglich des Brandverhaltens haben die Beschwerdegegnerinnen darüber hinaus zu Recht darauf hingewiesen, daß die in Punkt VI iii) supra wiedergegebene Argumentation der Beschwerdeführerin, wonach der Fachmann extrudierte, comonomer-haltige Acrylglasscheiben wegen ihrer niedrigen Qualifikation B2 nach DIN 4102 überhaupt nicht nach Abschnitt 7.2.6 der ZTV-Lsw 88 (D9) auf Feuerresistenz getestet hätte, von D9 in Abschnitt 3.5.4 durch die Angabe widerlegt wird: "Der Nachweis der Feuerresistenz ist nach Abschnitt 7.2.6 zu führen, falls nicht alle im Element verwendeten Materialien die Anforderungen an Baustoffe der Klasse A oder B1 nach DIN 4102 erfüllen."

5.5.9. Aufgrund der Tatsache, daß das aus D20 bekannte Plexiglas(R)XT frei von halogen- und phosphorhaltigen flammhemmenden Zusätze ist, ergäbe sich eine andere Schlußfolgerung bezüglich der erfinderischen Tätigkeit auch nicht, wenn die in Punkt 5.2 supra formulierte Aufgabe gemäß dem Vorschlag der Beschwerdeführerin durch die Teilaufgabe "ohne die bekannten halogen- und phosphorhaltigen flammhemmenden Zusätze," ergänzt würde (Beschwerdebegründung Seite 2, 2. Absatz von unten), weil die Feuerresistenz dieses Materials Plexiglas(R)XT ja der ZTV-Lsw 88 entspricht und eine Zugabe von flammhemmenden Zusätzen somit a priori unnötig ist.

Selbst wenn sich der Fachmann aber im Unklaren wäre, ob comonomer-haltiges Polymethylmethacrylat zur Erfüllung des ZTV-Lsw 88-Standards zusätzlich flammgeschützt werden muß, bedürfte es zur Verifizierung dieses Sachverhalts nur eines routinemäßigen Versuchs.

5.6. Da Anspruch 1 des 1. Hilfsantrags sich vom entsprechenden Anspruch des Hauptantrags nur durch die Spezifizierung der Acrylglasscheiben als "extrudiert" unterscheidet (ein Merkmal das durch das in D20 offenbarte Plexiglas(R)XT erfüllt ist) und Anspruch 1 des 2. Hilfsantrags nur eine sprachliche Umformulierung von Anspruch 1 des 1. Hilfsantrags darstellt, gilt somit, daß die Gegenstände aller dieser Ansprüche nicht auf erfinderischer Tätigkeit beruhen.

5.7. Aufgrund der Feststellung des Fehlens einer erfinderischen Tätigkeit in den vorstehenden Punkten 5.1 bis 5.6 erübrigt es sich auf die in Punkt VII v) supra dargestellte Alternativargumentation der Beschwerdegegnerinnen, die die Kammer im übrigen zum selben Ergebnis führt, näher einzugehen.

6. Da über Anträge nur insgesamt entschieden werden kann, folgt aus der Tatsache, daß die jeweiligen Ansprüche 1 von Hauptantrag, Hilfsantrag 1 und Hilfsantrag 2 die Bedingung des Artikels 56 EPÜ nicht erfüllen, daß diese Anträge insgesamt nicht gewährbar sind und die Beschwerde daher keinen Erfolg haben kann.