T 0004/98 (Liposome Compositions) 09-08-2001

Entscheidungsgründe

1. Die Beschwerde ist zulässig.

2. Die Kammer ist der Auffassung, daß die Einspruchsabteilung ihr Ermessen nach Artikel 114 (2) und Regel 71a EPÜ korrekt ausgeübt hat, als sie der Beschwerdegegnerin gestattete, den zweiten Hilfsantrag einzureichen, der später die Grundlage für ihre Entscheidung bildete, das Patent in geändertem Umfang aufrechtzuerhalten. Zwar wurde dieser Antrag erst relativ spät im Einspruchsverfahren gestellt, nämlich durch ein am 18. August 1997 per Telefax übermitteltes Schreiben, also einen Monat vor der mündlichen Verhandlung, er war jedoch eine Antwort auf die Einwände, die im Verlauf des schriftlichen erstinstanzlichen Verfahrens vor der Einspruchsabteilung erhoben worden waren. Die Kammer stimmt auch darin mit der Einspruchsabteilung überein, daß die Änderung, die während der mündlichen Verhandlung in Anspruch 20 dieses Antrags vorgenommen wurde, lediglich der Berichtigung eines offensichtlichen Fehlers diente: Die übrigen Ansprüche waren bereits dahingehend geändert worden, daß sie auf eine zweite medizinische Indikation abzielten, während Anspruch 20 durch ein Versehen der Beschwerdegegnerin nicht entsprechend angepaßt worden war.

3. Was die im Einspruchs- und anschließenden Einspruchsbeschwerdeverfahren vorgenommenen Änderungen der Ansprüche anbelangt, so kann zu Recht geltend gemacht werden, daß sie durch Einspruchsgründe nach Artikel 100 a) EPÜ bedingt und ein redlicher Versuch der Beschwerdegegnerin waren, die von der Beschwerdeführerin in der Einspruchs- und der Beschwerdebegründung vorgebrachten Einwände mangelnder Neuheit und mangelnder erfinderischer Tätigkeit zu entkräften. Die vorgeschlagenen Änderungen im erteilten Patent sind somit nach Regel 57a EPÜ zulässig.

4. Die Kammer ist ferner der Ansicht, daß die mit der Beschwerdebegründung vorgelegten Entgegenhaltungen (10) bis (18) und die von der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 16. Mai 2001 eingereichten Entgegenhaltungen (19) bis (27) als Beweismittel zugelassen werden sollten. Der erste Dokumentensatz umfaßt einige Entgegenhaltungen, deren Relevanz für die in der mündlichen Verhandlung vor der ersten Instanz erörterten Fragen wie auch für die Begründung der angefochtenen Entscheidung unverkennbar ist. In bezug auf den zweiten Dokumentensatz scheint die Aussage der Beschwerdeführerin prima facie korrekt, daß es sich dabei um eine Entgegnung auf die schriftlichen Argumente der Beschwerdegegnerin im Beschwerdeverfahren handle. Allerdings waren diese Argumente mehr als zwei Jahre früher, am 25. November 1998, eingereicht worden. Eine solche Verspätung duldet die Kammer an sich nicht. Im vorliegenden Fall hatte die Beschwerdegegnerin jedoch nahezu drei Monate Zeit, um Gegenargumente gegen die verspätet eingereichten Beweismittel zusammenzustellen. Hinzu kommt, daß die Beschwerdegegnerin durch ihre eigene Argumentation einen maßgeblichen Anstoß zur Vorlage dieser Beweismittel gegeben hat, so daß sich die Kammer veranlaßt sieht, ihr Ermessen zugunsten der Beschwerdeführerin auszuüben.

5. Nach Ansicht der Kammer finden sich sämtliche Merkmale des Anspruchs 1 des einzigen der Kammer vorliegenden Antrags der Beschwerdegegnerin bereits in der Anmeldung in ihrer ursprünglich eingereichten Fassung; der Schutzbereich wurde durch die Änderungen der Ansprüche gegenüber der erteilten Fassung nicht erweitert. Die Änderung der Kategorie der unabhängigen Ansprüche von Erzeugnis- in Verwendungsansprüche, d. h. der Wechsel von Ansprüchen auf eine Liposomenzusammensetzung als solche hin zu Ansprüchen, die auf die Verwendung dieser Liposomenzusammensetzung gerichtet und in der Form abgefaßt sind, in der normalerweise eine zweite medizinische Indikation beansprucht wird, stellt eine wesentliche Einschränkung des Schutzbereichs dar und verstößt per se nicht gegen Artikel 123 EPÜ. Somit genügen die nunmehr zu prüfenden Ansprüche den Erfordernissen des Artikels 123 (2) und (3) EPÜ.

6. Obwohl ein Einwand aufgrund des Artikels 84 EPÜ für sich genommen kein Einspruchsgrund gemäß Artikel 100 EPÜ sein kann, erkennt die Kammer an, daß ein solcher Einwand im Einspruchs- oder Einspruchsbeschwerdeverfahren erhoben werden kann, wenn durch Änderungen im Rahmen dieser Verfahren die Klarheit stärker als Problem zutage tritt. Wie die Beschwerdegegnerin in der mündlichen Verhandlung eingeräumt hat, war im vorliegenden Fall der Anspruch 1 nicht gut formuliert (woraus sich auch Probleme für die übrigen unabhängigen Ansprüche ergaben). Der Anspruch war jedoch hinreichend deutlich, so daß das Verständnis der übrigen Fragen nicht maßgeblich beeinträchtigt war. In Anbetracht der Entscheidung der Kammer zu den unten abgehandelten weiteren Punkten braucht diese Frage nicht abschließend geklärt zu werden.

7. Artikel 83 EPÜ kann zwar als Einspruchsgrund dienen (Artikel 100 b) EPÜ), und die Beschwerdeführerin führte auch Argumente für eine nicht ausreichende Offenbarung an, doch hingen diese eng mit dem Verständnis der genauen Bedeutung der unabhängigen Ansprüche, also wiederum mit der Frage der Klarheit zusammen. Die Kammer erachtet es daher aus den im vorangegangenen Absatz dargelegten Gründen für unnötig, über diesen Punkt abschließend zu entscheiden.

8. Die unabhängigen Ansprüche 1, 4, 10, 17 und 20 sind alle in der für eine "zweite (weitere) medizinische Verwendung" üblichen Form abgefaßt. Trotz dieser besonderen Anspruchsform (schweizerische Anspruchsform) fällt es der Kammer schwer, der Auffassung der Einspruchsabteilung und dem schriftlichen wie mündlichen Vorbringen der Beschwerdegegnerin zu folgen, daß diese Ansprüche tatsächlich eine zweite (weitere) medizinische Verwendung zum Gegenstand haben und das Merkmal der "Dreifachdosis" am Ende der Ansprüche 1, 4 und 10 bzw. das Merkmal der "Zehnfachdosis" am Ende der Ansprüche 17 und 20 eine bestimmte therapeutische Anwendung darstellen, die den Ansprüchen gemäß den in der Entscheidung G 1/83 (ABl. EPA 1985, 60) aufgestellten Grundsätzen zur Neuheit verhilft.

8.1 Die Begriffe "Therapie" oder "therapeutische Anwendung" schließen nach allgemeinem Verständnis die Behandlung einer konkreten Krankheit mit einem bestimmten chemischen Stoff oder Stoffgemisch bei einem bestimmten menschlichen oder tierischen Individuum ein, das dieser Behandlung bedarf. Im Vergleich dazu läßt das Merkmal der "Dreifach- bzw. Zehnfachdosis" jegliche Angaben zumindest darüber vermissen, (i) welche Krankheit behandelt oder welchen Beschwerden abgeholfen werden soll, (ii) welcher Art das für die Behandlung oder Heilung der Krankheit eingesetzte therapeutische Mittel ist und (iii) welches Individuum behandelt werden soll. Wenn keiner dieser Parameter (i) bis (iii) feststeht, bezieht sich das Merkmal der "Dreifach- bzw. Zehnfachdosis" auf die intravenöse bzw. subkutane Verabreichung eines unbestimmten von einer Liposomenhülle umschlossenen therapeutischen Mittels in einer Menge, die mindestens dem Dreifachen bzw. Zehnfachen der therapeutisch wirksamen Menge dieses unbestimmten therapeutischen Mittels entspricht, zur Behandlung einer unbestimmten Krankheit bei einem nicht näher bezeichneten Patienten oder anderen menschlichen oder tierischen Individuum. Vor diesem Hintergrund erschließt sich der Kammer nicht, wie dieses Merkmal als Angabe einer bestimmten Behandlungsmethode oder therapeutischen Anwendung im Sinne des Artikels 52 (4) EPÜ verstanden werden könnte. Nach Maßgabe der in G 1/83 aufgestellten Grundsätze (s. insbesondere Ende der Ausführungen unter Nr. 21 der Entscheidungsgründe) und der umfassenden Rechtsprechung der Beschwerdekammern zu dieser Frage (s. beispielsweise "Rechtsprechung der Beschwerdekammern des Europäischen Patentamts", 3. Auflage, 1998, I. C. 6.2, S. 110 - 116) kann das Konzept der "zweiten (weiteren) medizinischen Verwendung" nur auf Ansprüche angewendet werden, die sich auf die Verwendung eines Stoffs oder Stoffgemischs (hier: der durch die Ansprüche definierten Liposomenzusammensetzungen) zur Herstellung eines Arzneimittels beziehen, das zur Anwendung in einem in Artikel 52 (4) EPÜ genannten Verfahren bestimmt ist. Aus den vorstehenden Gründen ist dies hier eindeutig nicht der Fall.

8.2 Ausgehend von den obigen Überlegungen ist der Gegenstand der fraglichen unabhängigen Ansprüche somit als nichttherapeutische technische Tätigkeit (Verfahren) zu interpretieren. Das Merkmal der "Dreifach- bzw. Zehnfachdosis" kann dann nur als eines der Verfahrensmerkmale verstanden werden, die das beanspruchte Verfahren kennzeichnen.

8.3 Ganz konkret bezieht sich Anspruch 1 im wesentlichen auf ein Verfahren zur Herstellung einer geeigneten Formulierung auf Liposomenbasis für die intravenöse Verabreichung eines therapeutischen Mittels, das in freier Form mit einer Halbwertzeit von weniger als 4 Stunden aus der Blutbahn eliminiert wird und das in Liposomen verkapselt in einer therapeutisch wirksamen Menge kontrolliert über einen längeren Zeitraum, d. h. mindestens 24 Stunden, retardiert in der Blutbahn freigesetzt werden soll. Dieses Verfahren umfaßt als Schritte (i) das Einschließen (Verkapseln) des gewünschten Arzneistoffs in einer Menge, die mindestens dem Dreifachen der therapeutisch wirksamen Menge entspricht, in Liposomen, die aus vesikelbildenden Lipiden und zu 1 - 20 Molprozent aus einem mit einem Polyethylenglykol derivatisierten vesikelbildenden Lipid bestehen (hier "PEG-Liposomen" oder "PEGylierte Liposomen" genannt) und einen ausgewählten durchschnittlichen Teilchendurchmesser im Größenbereich von ca. 0,1 bis 0,4 m (Mikrometer) haben, und (ii) die anschließende Umwandlung der auf diese Weise hergestellten Liposomenzusammensetzung in eine für die intravenöse Verabreichung geeignete galenische Formulierung.

Neuheit und erfinderische Tätigkeit sind mithin ausgehend von dieser Interpretation der Ansprüche zu beurteilen.

9. Das Streitpatent nimmt die Priorität einer nationalen US-Anmeldung vom 20. Oktober 1989 (Nr. 42 52 24) in Anspruch; als Anmeldetag wurde der 19. Oktober 1990 zuerkannt. Nach Auffassung der Kammer hat die Einspruchsabteilung in der angefochtenen Entscheidung zu Recht festgestellt, daß der Prioritätsanspruch der Beschwerdegegnerin unwirksam ist. Da die Beschwerdegegnerin gegen die Aberkennung des beanspruchten Prioritätstags durch die Einspruchsabteilung keine Beschwerde eingelegt hat, sieht die Kammer keinen Grund, von dieser Entscheidung abzugehen. Das maßgebliche Datum für die Beurteilung der Neuheit und der erfinderischen Tätigkeit ist somit der europäische Anmeldetag.

10. Der einzige Stand der Technik, mit dem die Beschwerdeführerin die Neuheit des im Streitpatent beanspruchten Gegenstands angefochten hat, ist die Offenbarung der Entgegenhaltung (1). Dort ist zwar weder explizit noch implizit beschrieben, daß das einzige in (1) ausdrücklich offenbarte liposomal verkapselte therapeutische Mittel, nämlich Hämoglobin, in freier Form mit einer Halbwertzeit von weniger als 4 Stunden aus der Blutbahn eliminiert wird, doch wird auf Seite 11 der angefochtenen Entscheidung darauf verwiesen, daß in der mündlichen Verhandlung vor der Einspruchsabteilung die Experten beider Parteien die schnelle Elimination von Hämoglobin in weniger als 4 Stunden bestätigt haben. Diese Bestätigung im erstinstanzlichen Verfahren wurde von der Beschwerdegegnerin in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer bestritten. Die Kammer sieht dennoch keine Notwendigkeit, diesen Punkt im Hinblick auf die Beurteilung der Neuheit weiter zu vertiefen, da die Neuheit in jedem Fall aus anderen Merkmalen der Ansprüche hergeleitet werden kann.

10.1 So ist weder das funktionelle Merkmal des vorliegenden Anspruchs 1, wonach die Liposomenzusammensetzung "die Wirksamkeit eines therapeutischen Mittels ... auf mindestens 24 Stunden verlängert", noch das Merkmal, daß die Liposomenzusammensetzung eine "Menge des liposomal verkapselten Mittels enthält, die mindestens dreimal so hoch ist wie die therapeutisch wirksame Menge", unmittelbar und eindeutig aus der Offenbarung der Entgegenhaltung (1) ableitbar, selbst wenn man berücksichtigt, was sich dem Fachmann neben den expliziten Angaben der Entgegenhaltung (1) implizit erschließt.

10.2 Da die anderen unabhängigen Ansprüche 4 ("die Wirksamkeit auf mindestens 48 Stunden verlängert", "mindestens dreimal so hoch wie die therapeutisch wirksame Menge"), 10 ("mindestens dreimal so hoch wie die therapeutisch wirksame Menge"), 17 ("die Wirksamkeit auf mindestens 1 Woche verlängert", "mindestens zehnmal so hoch wie die therapeutisch wirksame Menge") und 20 ("mindestens zehnmal so hoch wie die therapeutisch wirksame Menge") jeweils mindestens ein Merkmal enthalten, das den oben erwähnten Merkmalen des Anspruchs 1 entspricht, und sich außerdem die Verwendungsansprüche 17 und 20 - im Gegensatz zu der in der Entgegenhaltung (1) offenbarten für die intravenöse Verabreichung geeigneten Liposomenzusammensetzung - auf ein für die subkutane Verabreichung geeignetes Arzneimittel beziehen, kann allen übrigen unabhängigen Ansprüchen (4, 10, 17 und 20) ebenfalls Neuheit zuerkannt werden.

10.3 Die Neuheit der "Stoffansprüche" 23 bis 25 wurde im Einspruchs- und im anschließenden Beschwerdeverfahren nie angezweifelt. Nachdem keine der der Kammer vorliegenden Entgegenhaltungen aus den bisherigen Verfahren vor dem EPA die Neuheit der Ansprüche 23 bis 25 in Frage stellt, wenngleich diese extrem breit gefaßt sind, erscheint eine weitere Erörterung dieses Punkts weder erforderlich noch sachdienlich.

11. Der nächstliegende Stand der Technik, die Entgegenhaltung (2), offenbart Liposomenzusammensetzungen mit verlängerten Blutzirkulationszeiten zur Herstellung einer Formulierung auf Liposomenbasis, die für die intravenöse Verabreichung einer ganzen Reihe von Arzneistoffen und anderer pharmakologischer Wirkstoffe geeignet ist und eine kontrollierte retardierte Freisetzung des liposomal verkapselten Arzneistoffs in physiologisch wirksamen Dosen über einen Zeitraum von bis zu einem Tag (24 Stunden) oder länger (s. Entgegenhaltung (2), S. 22, Zeilen 25 - 27) und von bis zu 48 Stunden (s. Entgegenhaltung (2), S. 23, Zeilen 17 - 20) ermöglicht. Die in (2) verwendeten therapeutischen Mittel (s. insbesondere S. 23, Zeile 21, bis S. 25, Zeile 4) sind weitgehend dieselben wie die im Streitpatent genannten Beispiele für Mittel, die in der freien Form eine Bluthalbwertzeit von 4 Stunden oder weniger haben (s. insbesondere S. 9, Zeilen 21 - 34 und den auf S. 9 unten beginnenden Absatz).

Das in (2) beschriebene Verfahren zur Herstellung der Formulierung auf Liposomenbasis umfaßt ganz ähnliche Schritte:

(i) Einschließen (Verkapseln) des gewünschten Arzneistoffs in einer Menge, die eine geeignete Arzneistoffdosierung während der erwarteten Freisetzungsdauer gewährleistet, in Liposomen, die aus herkömmlichen vesikelbildenden Lipiden und zu 5 - 20 Molprozent aus einem mit einer Glykolipidkomponente derivatisierten vesikelbildenden Lipid bestehen, wobei die Glykolipidkomponente das Gangliosid GM1 (nachstehend "GM1-Liposomen" genannt), hydriertes Phosphatidylinositol und ein Sulfatid (Schwefelsäureester von Laktocerebrosid-Monogalaktosyl) sein kann, und die einen ausgewählten durchschnittlichen Teilchendurchmesser im Größenbereich von ca. 0,07 bis 0,4 m haben (s. Entgegenhaltung (2), S. 25, Zeilen 5 - 8 und den auf S. 8 unten beginnenden Absatz), und anschließend

(ii) Umwandlung der auf diese Weise hergestellten Liposomenzusammensetzung in eine für die intravenöse Verabreichung geeignete galenische Formulierung (z. B. eine Suspension).

11.1 Ausgehend von dieser Offenbarung der Entgegenhaltung (2) als nächstliegendem Stand der Technik kann also die Aufgabe, die durch die Erfindung gemäß Anspruch 1 gelöst werden soll, in der Bereitstellung eines alternativen Herstellungsverfahrens für eine Formulierung auf Liposomenbasis gesehen werden, die sich für die intravenöse Verabreichung eines therapeutischen Mittels eignet.

11.2 Ein Vergleich des weiter oben unter Nummer 8.3 beschriebenen Verfahrens gemäß Anspruch 1 mit dem in der Entgegenhaltung (2) offenbarten, vorstehend unter Nummer 11 dargelegten Verfahren zeigt, daß beide im wesentlichen identisch sind mit dem einzigen Unterschied, daß im beanspruchten Verfahren "PEG-Liposomen" anstelle der "GM1-Liposomen" in der Entgegenhaltung (2) zum Verkapseln des therapeutischen Mittels verwendet werden. In Anbetracht der Offenbarung der Erfindung und der Ergebnisse, die sich in den Beispielen 6 bis 16 und den zugehörigen Abbildungen 7 bis 18 der Patentschrift finden, ist die Kammer, zumal nichts Gegenteiliges bewiesen ist, davon überzeugt, daß die Aufgabe durch den vorgeschlagenen Austausch der "GM1-Liposomen" gegen "PEG-Liposomen" glaubhaft gelöst wird. Dies wurde von der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten.

12. Am Anmeldetag des Streitpatents war bereits bekannt, daß die Eigenschaften von "GM1-Liposomen" und "PEG-Liposomen" insofern im wesentlichen identisch sind, als beide nur in sehr geringem Umfang durch das retikuloendotheliale System (RES) aufgenommen werden. Gegenüber herkömmlichen Liposomen bieten beide Liposomenarten daher zwei entscheidende Vorteile für die Verwendung als Arzneistoffträgersystem: Der erste ist die deutlich längere Halbwertzeit der "GM1-" und der "PEG-Liposomen" im Blutkreislauf, die den pharmakokinetischen Nutzeffekt der kontrollierten langsamen retardierten Arzneistoffabgabe aus den Liposomen in die Blutbahn über einen längeren Zeitraum verstärkt und erweiterte Möglichkeiten des Gewebe-Targeting bietet, wenn es nicht um Leber, Milz oder Lunge geht. Der zweite Vorteil ist die verringerte Liposomenaufnahme durch das RES (s. Entgegenhaltung (2): S. 8, Zeilen 10 - 18; S. 11, Zeilen 3 - 24; S. 22, Zeile 17, bis S. 25, Zeile 11 im Vergleich zur Entgegenhaltung (3): S. 2, Zeilen 9 - 12; S. 4, Zeile 13 von unten bis S. 5, Ende des ersten vollständigen Absatzes und Entgegenhaltung (13): Zusammenfassung auf S. 235 oben, Einleitung auf S. 235 und Ergebnisdiskussion auf S. 236 - 237).

12.1 Der Fachmann, der im Stand der Technik nach einer Lösung für die erfindungsgemäße Aufgabe sucht, hätte die Offenbarung der Entgegenhaltung (13) genau studiert. Dabei hätte er sicherlich mit großem Interesse zur Kenntnis genommen, daß "PEG-Liposomen" eine noch längere Verweilzeit im Blut aufweisen als "GM1-Liposomen" und daß "PEG-Liposomen" in der Entgegenhaltung (13) ausdrücklich als besonders vorteilhafte Alternative zu "GM1-Liposomen" für die retardierte Arzneistofffreisetzung und das Arzneistoff-Targeting mittels Liposomen vorgeschlagen werden (s. Zusammenfassung, S. 235, Zeilen 4 - 6 und Abb. 2).

12.2 Aus der Offenbarung im vorletzten Absatz der linken Spalte auf Seite 236 und den in Abbildung 1 dargestellten Daten der Entgegenhaltung (13) ist außerdem ohne weiteres erkennbar, daß sich durch die "PEGylierung" die Leckrate des Liposomeninhalts, also des verkapselten Arzneistoffs, nicht erhöht und daß "PEG-Liposomen" sich, was die Freisetzung ihres Inhalts durch mechanische Instabilität anbelangt, ähnlich verhalten wie herkömmliche "nicht-PEGylierte" und "GM1-Liposomen". Der Fachmann hätte also der Lehre in (13) entnommen, daß "PEG-Liposomen" keine anderen oder nachteiligen Eigenschaften aufweisen, aufgrund deren sie im Unterschied zu herkömmlichen oder "GM1-Liposomen" für die retardierte Arzneistofffreisetzung ungeeignet wären.

12.3 Da nicht zumindest die Art des verwendeten Arzneistoffs oder pharmakologischen Wirkstoffs und die zu behandelnde Krankheit bezeichnet werden, scheint das dem Anspruch 1 hinzugefügte Merkmal, wonach die Liposomenformulierung mindestens das Dreifache der therapeutisch wirksamen Menge des therapeutischen Mittels enthalten muß, eine Beschränkung auf eine mehr oder weniger willkürlich gewählte Menge des in der Liposomenhülle verkapselten therapeutischen Mittels zu sein, die keine konkret erkennbare technische Bedeutung oder Relevanz hat.

Die Lehre der Entgegenhaltung (2) bringt klar zum Ausdruck, was für den Fachmann auf der Hand zu liegen scheint, nämlich daß die Liposomenzusammensetzung im Hinblick auf eine sachgerechte und sinnvolle retardierte Arzneistofffreisetzung über die Blutbahn intravenös in einer Menge verabreicht werden muß, die ausreicht, um über die gesamte erwartete Freisetzungsdauer eine geeignete Arzneistoffdosierung zu gewährleisten (s. S. 25, Zeilen 5 - 8). Ausgehend davon wäre die Ermittlung der richtigen Menge eines bestimmten gemäß der beanspruchten Erfindung in einer Liposomenzusammensetzung verkapselten Arzneistoffs, bei der die Freisetzung einer toxischen oder nicht tolerablen Dosis vermieden und über die erwartete oder gewünschte Freisetzungsdauer ein geeigneter, gleichmäßiger Wirkstoffspiegel gesichert wird, für den Fachmann nur noch eine Frage von Routineversuchen und eine normale Aufgabe für einen Pharmakologen im Rahmen der Ausübung seiner beruflichen Fertigkeiten bei der Arzneistoffentwicklung.

12.4 Bestanden trotzdem noch Fragen zur grundsätzlichen Eignung und Brauchbarkeit von Liposomen für das Verkapseln therapeutischer Mittel in Dosen, die deutlich größer sind als die therapeutisch wirksame Menge, so waren diese ebenfalls im Stand der Technik beantwortet. Hierfür seien nur einige Beispiele angeführt: Die Entgegenhaltung (10) offenbart in dem auf Seite 1583 unten beginnenden Absatz die Verabreichung von Amphotericin B in liposomaler Form in einer Menge, die dem Siebenfachen der maximal tolerierten Dosis des freien Arzneistoffs entspricht. Eine weitere Quelle ist die Entgegenhaltung (11), wo auf Seite 944 in der Mitte der linken Spalte dargelegt ist, daß die maximal tolerierte Dosis für liposomales Amphotericin B nicht erreicht wurde, selbst als das Zwölffache der maximal tolerierten Dosis des freien Arzneistoffs in den Liposomen verkapselt war. Auch in der Entgegenhaltung (12) ist in Tabelle 3 auf Seite 5925 belegt, daß bei liposomaler Verkapselung einer siebenfach erhöhten Dosis des Antikrebsmittels Doxorubicin die Toxizität die des freien Arzneistoffs nicht überstieg. Wie bereits unter Nummer 12.2 erwähnt, unterscheiden sich "PEG-Liposomen" nicht von herkömmlichen oder "GM1-Liposomen", wenn es um die Eignung zur Verkapselung von Arzneistoffen, die Leckrate und die mechanische Stabilität geht.

12.5 Zusammenfassend läßt sich feststellen, daß der Fachmann, dem aus der Entgegenhaltung (13) die wesentlich längere Verweilzeit von "PEG-Liposomen" im Blut, ihre geringe Leckrate und ihre mechanische Stabilität bekannt sind und der aus der Entgegenhaltung (2) den direkten Zusammenhang zwischen der Verweilzeit der Liposomen im Blut und der retardierten Freisetzung des liposomal verkapselten Arzneistoffs in einer physiologisch wirksamen Dosis kennt, mit gutem Grund erwarten würde, daß die erfindungsgemäße Aufgabe gelöst werden kann, indem man in den bekannten Liposomenzusammensetzungen die "GM1-Liposomen" einfach durch "PEG-Liposomen" ersetzt, ohne die sonstigen Parameter, z. B. den ausgewählten durchschnittlichen Teilchendurchmesser der Liposomen, zu ändern. Dann müßte nur noch experimentell bestätigt werden, daß das äußerst wahrscheinliche Ergebnis tatsächlich eintritt. Die Notwendigkeit, ein aus gutem Grund erwartetes Ergebnis noch experimentell zu bestätigen, ändert nichts daran, daß eine Erfindung naheliegend ist.

12.6 Aus dem Vorstehenden folgt, daß der Gegenstand des Anspruchs 1 entgegen den Erfordernissen des Artikels 52 (1) EPÜ in Verbindung mit Artikel 56 EPÜ nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht. Da über jeden Antrag nur als Ganzes entschieden werden kann, erübrigt sich eine Prüfung der anderen Ansprüche auf ihre Patentfähigkeit.

13. Die Beschwerdeführerin hat zwei wesentliche Verfahrensmängel (in der Beschwerdebegründung als "Verfahrensmißbrauch" bezeichnet) geltend gemacht und die Rückzahlung der Beschwerdegebühr aufgrund eines oder beider dieser Mängel beantragt.

13.1 Zum einen bringt die Beschwerdeführerin vor, sie habe keine Zeit gehabt, sich mit der geänderten Beschreibung zu befassen, die die Beschwerdegegnerin am Ende der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung vorgelegt hatte. Sie sagt, daß sich - was offenbar unstrittig ist - die mündliche Verhandlung bis spät in den Abend hinzog, wobei allerdings in der schriftlichen Entscheidung festgehalten ist, daß beiden Parteien daran gelegen war, den Fall in dieser mündlichen Verhandlung abzuschließen (S. 20, Abs. 11), und daß die Einspruchsabteilung zu Unrecht festgestellt habe, daß "... die Einsprechende nicht verpflichtet ist, sich zur Beschreibung zu äußern oder ihr Einverständnis mit dieser zu erklären oder zu verweigern." Die Beschwerdeführerin erklärt, diese Aussage täusche darüber hinweg, daß die Beschreibung die spätere Auslegung der Ansprüche durch die Kammer oder ein nationales Gericht beeinflussen könne.

Diese Argumentation läßt jedoch das Verfahren außer Acht, durch das eine Benachteiligung der Beschwerdeführerin praktisch ausgeschlossen war. Legt die Einsprechende Beschwerde ein, so versteht sich von selbst, daß sie mit der erstinstanzlichen Entscheidung nicht einverstanden ist, und jegliche Bemerkungen ihrerseits zur geänderten Beschreibung hätten nur akademischen Wert. Ferner hat eine Beschwerde jedweder Partei aufschiebene Wirkung für die angefochtene Entscheidung (Art. 106 (1) EPÜ). Außerdem ist es aus ebendem von der Beschwerdeführerin angeführten Grund sehr unwahrscheinlich, daß ein Einsprechender sein Einverständnis mit der geänderten Beschreibung erklärt, weil dies im weiteren Verfahrensverlauf gegen ihn verwendet werden könnte. Die Kammer kann somit in dieser Hinsicht keinen Verfahrensmangel erkennen.

13.2 Zweitens behauptet die Beschwerdeführerin, es sei ein "Verfahrensmißbrauch" gewesen, daß die Einspruchsabteilung in der Begründung ihrer schriftlichen Entscheidung nicht auf die Einwände nach Artikel 84 EPÜ eingegangen sei, die die Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung gegen den zweiten Hilfsantrag vorgebracht habe. Daß diese Einwände zur Sprache kamen, geht aus den Nummern 14 und 15 der Niederschrift über die mündliche Verhandlung hervor, wo ebenfalls vermerkt ist, daß die Einspruchsabteilung sie nicht gelten ließ. Wie schon unter Nummer 6 erwähnt, teilt die Kammer die Auffassung der Einspruchsabteilung nicht unbedingt. Da jedoch Artikel 84 EPÜ selbst kein Einspruchsgrund sein kann, hat es die Einspruchsabteilung möglicherweise für ausreichend befunden, in der Niederschrift zu erwähnen, daß Artikel 84 EPÜ angesprochen wurde, und in ihrer schriftlichen Entscheidung jeden einzelnen ihr vorgelegten Einspruchsgrund argumentativ abzuhandeln. Die Kammer ist auch der Überzeugung, daß die Entscheidung und die Niederschrift sowohl das Vorbringen der Beteiligten als auch die Überlegungen der Einspruchsabteilung auf dem Weg zu ihrer Entscheidung angemessen wiedergeben. Ob diese Überlegungen überzeugend waren - und in bezug auf Artikel 84 EPÜ hätte wahrscheinlich keine Begründung die Beschwerdeführerin überzeugen können -, ist eine andere Frage, die mit einem wesentlichen Verfahrensmangel nichts zu tun hat (s. T 75/91 vom 11. Januar 1993, nicht im ABl. EPA veröffentlicht, Nr. 7 der Entscheidungsgründe).

13.3 Die Kammer ist daher der Auffassung, daß keiner der beiden angeblichen wesentlichen Verfahrensmängel belegt ist. Selbst wenn einer der beiden Verfahrensmängel oder beide für die Kammer hinreichend bewiesen wären, wäre die Rückzahlung der Beschwerdegebühr nicht billig (wie in R. 67 EPÜ gefordert), weil die Beschwerdeführerin in jedem Fall hätte Beschwerde einlegen müssen, um eine Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung in den anderen Punkten - immerhin sieben an der Zahl - zu erreichen, die Gegenstand dieser Beschwerde waren (s. Beschwerdeschrift und Beschwerdebegründung, S. 2 - 4, Abs. D.1 - D.7) und von denen keiner Anlaß zur Beanstandung eines Verfahrensmangels bot. Zwar sind durchaus Fälle vorstellbar, in denen ein Verfahrensmangel, der nur einen Punkt betrifft, so schwerwiegend ist, daß die Rückzahlung der Beschwerdegebühr gerechtfertigt wäre, doch würde die Kammer den Fall dann in der Regel an die erste Instanz zurückverweisen und damit die angefochtene Entscheidung als Ganzes aufheben. In Fällen wie dem vorliegenden wäre es nicht billig, der Beschwerdeführerin eine "gebührenfreie" Beschwerde gegen Fragen zu ermöglichen, die im erstinstanzlichen Verfahren ordnungsgemäß behandelt wurden und gegen die die Beschwerdeführerin Beschwerde einlegen mußte.