T 0026/88 (Automatischer Widerruf) 07-07-1989

Entscheidungsgründe

1. In dieser Beschwerde geht es um die Frage, ob der Beschwerdeführerin, die es - wie sie selbst einräumt - versäumt hat, der Aufforderung (nach Regel 58 (5) EPÜ) zur Zahlung der Druckkostengebühr und zur Einreichung von Übersetzungen der Ansprüche innerhalb von drei Monaten nach Zustellung der Aufforderung nachzukommen, ein Rechtsmittel offensteht, und wenn ja, welcher Art dieses Rechtsmittel ist - Beschwerde, Wiedereinsetzungsantrag oder beides?

Hierbei stellt sich zunächst die Frage, ob bei richtiger Auslegung des Artikels 102 (4) und (5) die Versäumung der entsprechenden Frist den Erlaß einer Entscheidung erforderlich macht, in der der Widerruf des Patents verfügt wird, oder ob das Versäumnis auch ohne eine solche Entscheidung automatisch zum Widerruf des Patents führt. In diesem Zusammenhang heißt es in Artikel 106 (1) EPÜ, daß die Entscheidungen eines erstinstanzlichen Organs wie der Einspruchsabteilung "mit der Beschwerde anfechtbar" sind. Daraus ergibt sich, daß eine Beschwerde außer gegen die Entscheidungen der ersten Instanz nicht möglich ist. Wenn also Artikel 102 (4) und (5) EPÜ für den Widerruf des Patents eine Entscheidung erforderlich macht, dann ist diese Entscheidung mit der Beschwerde anfechtbar; ist jedoch für den Widerruf des Patents keine Entscheidung erforderlich, so kann auch keine Beschwerde eingelegt werden.

Diese Auslegungsfrage soll am Beispiel des hier vorliegenden Falles, in dem kein Zweifel über die Versäumung der betreffenden Frist nach Artikel 102 (4) und (5) EPÜ besteht, geprüft werden. Wie sich die Rechtslage darstellt, wenn die Versäumung strittig ist, wird nachstehend eigens behandelt.

2. Die entsprechenden Absätze des Artikels 102 EPÜ lauten wie folgt:

"(4) Wird die Druckkostengebühr für eine neue europäische Patentschrift nicht rechtzeitig entrichtet, so wird das europäische Patent widerrufen" (englische Fassung: "the patent shall be revoked"; französische Fassung: "le brevet est révoqué").

"(5) Wird die Übersetzung nicht rechtzeitig eingereicht, so wird das europäische Patent widerrufen."

Nach allen drei Fassungen ist der Widerruf des Patents ohne Frage zwingend vorgeschrieben, wenn die Frist nicht eingehalten wird. Nach der unkomplizierteren Aussage der englischen und der französischen Fassung würde die Versäumung der Frist automatisch zum Widerruf des Patents führen, ohne daß dazu eine Entscheidung notwendig wäre (obwohl der Wortlaut den Erlaß einer Widerrufsentscheidung nicht ausdrücklich ausschließt). Die deutsche Fassung läßt die Vermutung zu, daß eine Amtshandlung in irgendeiner Form (z. B. Erlaß einer Entscheidung) erfolgen sollte, damit das Patent widerrufen wird. Die drei Fassungen sind gleichermaßen verbindlich (Art. 177 (1) EPÜ).

Die Rechtsfolge bei Versäumung der Frist - nämlich der Widerruf des Patents - ist jedoch, wie bereits gesagt, zwingend vorgeschrieben. Unter diesen Umständen gibt es nichts mehr zu entscheiden; der Erlaß einer Entscheidung ist unnötig und ohne Belang.

Der Wortlaut des Artikels 102 (4) und (5) EPÜ ist dem des Artikels 102 (1) EPÜ vergleichbar und kann ihm gegenübergestellt werden; dort muß die Einspruchsabteilung unter den genannten Umständen und nach einer Beurteilung der Frage, ob die Einspruchsgründe dem Patent entgegenstehen, dieses durch eine Entscheidung widerrufen. Im Gegensatz dazu bedarf es nach Artikel 102 (4) und (5) EPÜ keiner Beurteilung, um festzustellen, ob die erforderliche Gebühr entrichtet und/oder die Übersetzungen eingereicht worden sind.

Der Wortlaut der Regel 69 (1) EPÜ, der konkret davon spricht, daß "ein Rechtsverlust aufgrund des Übereinkommens eingetreten ist, ohne daß eine Entscheidung über ... den Widerruf ... des europäischen Patents ... ergangen ist", steht voll und ganz im Einklang mit der Feststellung, daß es für den Widerruf eines Patents nach Artikel 102 (4) und (5) EPÜ keiner Entscheidung bedarf. Die Regel 69 (1) EPÜ wäre überflüssig, wenn dies nicht die richtige Auslegung des Artikels 102 (4) und (5) EPÜ wäre, wenn also in jedem Falle eine Entscheidung erforderlich wäre, um ein Patent nach Artikel 102 EPÜ zu widerrufen.

3. Die folgenden Überlegungen sind ebenfalls von Bedeutung.

3.1. Wird von einem erstinstanzlichen Organ des EPA eine Entscheidung im Sinne des Artikels 106 (1) EPÜ wirksam erlassen, so ist der Inhalt dieser Entscheidung endgültig und für das Organ des EPA verbindlich, das sie getroffen hat. Die Entscheidung wird sofort nach ihrem Erlaß wirksam und kann danach von einem Verfahrensbeteiligten nur im Wege der Beschwerde nach Artikel 106 EPÜ angefochten werden; wird keine Beschwerde eingelegt, so kann die Entscheidung von dem Organ, das sie getroffen hat, nicht geändert werden: Sie kann nur im Wege einer Beschwerde geändert ("aufgehoben") werden (s. in diesem Zusammenhang die Entscheidung T 222/85 "Unzulässigkeit/PPG", ABl. EPA 1988, 128, Nr. 3 der Entscheidungsgründe). Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens kann eine erstinstanzliche Entscheidung nur im Wege der Abhilfe nach Artikel 109 EPÜ oder durch eine Entscheidung einer Beschwerdekammer aufgehoben werden.

Durch den Erlaß einer Entscheidung entstünde ein Beschwerderecht nach Artikel 106 (1) EPÜ. Da jedoch, wie bereits erwähnt, der Widerruf des Patents zwingend eintritt, wenn die Frist nicht eingehalten wird, ist eine Beschwerde auch deshalb zwecklos, weil sie zwangsläufig zum Scheitern verurteilt wäre: Da sich nämlich am Tatbestand der Fristversäumung nichts ändern läßt, kommt es zwangsläufig zum Widerruf.

Somit ist eine Entscheidung nicht nur an sich zwecklos; sie kann auch eine ebenso zwecklose Beschwerde nach sich ziehen, was wiederum mit einer Zeit- und Geldverschwendung für die Beteiligten und das EPA verbunden ist.

3.2. Eine Entscheidung wird - wie unter Buchstabe a festgestellt - sofort nach ihrem Erlaß wirksam; natürlich kann sie aber erst dann wirksam werden, wenn sie erlassen worden ist. Wenn also nach Artikel 102 (4) und (5) EPÜ eine Entscheidung erforderlich wäre, um das Patent zu widerrufen, entstünde nach Ablauf der betreffenden Frist Unsicherheit darüber, wann das Patent durch eine Entscheidung widerrufen würde.

Ist hingegen keine Entscheidung erforderlich, so wird das Patent nach dem Übereinkommen bei Ablauf der betreffenden Frist von Rechts wegen automatisch widerrufen; damit ist (im Gegensatz zum Vorbringen der Patentinhaberin) die Gewißheit über den Zeitpunkt des Widerrufs für die Zwecke des Artikels 68 EPÜ gewährleistet. In diesem Zusammenhang wird auf die Entscheidungen J 4/86 (ABl. EPA 1988, 119) und J 12/87 (ABl. EPA 1989, 366) verwiesen, in denen es um den analogen Wortlaut der Artikel 90 (3), 91 (4) und 94 (3) EPÜ ging; dort wurde die Auffassung vertreten, daß in jedem Falle der Verlust der betreffenden Rechte an der Patentanmeldung sofort nach Ablauf der im EPÜ vorgeschriebenen Grundfrist eintritt.

3.3. Eine (beschwerdefähige) Widerrufsentscheidung kann auch in den Fällen, in denen der Patentinhaber geltend machen will, daß er trotz aller nach den Umständen gebotenen Sorgfalt die Frist nicht einhalten konnte, Unsicherheit darüber entstehen lassen, ob mit dieser Begründung im Wege einer Beschwerde Abhilfe gesucht werden kann oder ob ein Antrag nach Artikel 122 EPÜ gestellt werden sollte und - wenn ja - ob dieser Antrag zusätzlich zur Beschwerde oder allein eingereicht werden sollte.

In diesem Zusammenhang schließt, wie in dem Bescheid vom 6. Dezember 1988 dargelegt, der Erlaß einer Widerrufsentscheidung möglicherweise einen Rechtsbehelf im Wege des Artikels 122 EPÜ aus.

3.4. In der Entscheidung J 22/86 "Nichteinverständnis/MEDICAL BIOLOGICAL" (ABl. EPA 1987, 280) legte die Juristische Beschwerdekammer die analog formulierten Artikel 97 (3) und (5) EPÜ aus. Artikel 97 (3) EPÜ sieht folgendes vor: "Werden die Erteilungsgebühr und die Druckkostengebühr nicht rechtzeitig entrichtet, so gilt die europäische Patentanmeldung als zurückgenommen"; und in Artikel 97 (5) EPÜ heißt es: "Wird die Übersetzung nicht rechtzeitig eingereicht, so gilt die europäische Patentanmeldung als zurückgenommen." Unter Nummer 8 und 9 der Entscheidung wurden diese Bestimmungen untersucht; unter Nummer 9 vertrat die Juristische Beschwerdekammer die Auffassung, daß der Rechtsverlust sofort nach Ablauf der Frist für die Entrichtung der Gebühren und die Einreichung der Übersetzung automatisch eintrete, weil die Anmeldung von Rechts wegen automatisch als zurückgenommen zu betrachten sei.

Die Entscheidung J 22/86 erging vor der Änderung der (die Durchführungsbestimmungen zu Artikel 97 (2) EPÜ enthaltenden) Regel 51 EPÜ zum 1. September 1987, was jedoch ihre Relevanz nicht berührt.

3.5. Nach Auffassung der Kammer sollten diejenigen Bestimmungen des EPÜ, die vergleichbare Sachverhalte betreffen und ähnlich abgefaßt sind, einheitlich ausgelegt werden. Die Artikel 90 (3) und 91 (4) EPÜ sehen eine automatische Zurücknahme der Anmeldung vor, wenn die Anmelde- und die Recherchengebühr oder die Benennungsgebühren nicht rechtzeitig entrichtet werden.

Artikel 97 (3) und (5) sieht die automatische Zurücknahme der Anmeldung vor, wenn sie zwar erteilungsreif ist, aber die Erteilungs- und die Druckkostengebühr nicht rechtzeitig entrichtet oder die Übersetzung der Ansprüche nicht fristgerecht eingereicht worden sind. Es ist sicherlich zutreffend, wenn Artikel 102 (4) und (5) EPÜ in ähnlicher Weise ausgelegt wird, weil in allen diesen Fällen nicht beurteilt zu werden braucht, ob ein Rechtsverlust eintreten sollte: Wenn die betreffenden Gebühren nicht rechtzeitig entrichtet und/oder die Übersetzungen nicht fristgerecht eingereicht werden, muß es zum Rechtsverlust kommen.

Die Rechtsfiktion "gilt als zurückgenommen" in den Artikeln 90, 91 und 97 EPÜ ist zutreffend, weil es sich im EPÜ hier um eine Anmeldung und nicht um ein erteiltes Patent handelt. Eine Anmeldung gilt theoretisch als vom Anmelder zurückgenommen, wenn dieser die Frist zur Entrichtung einer vorgeschriebenen Gebühr oder zur Einreichung von Übersetzungen versäumt, und nicht als vom EPA zurückgewiesen.

Daß es in Artikel 102 (4) und (5) EPÜ nicht um Patentanmeldungen, sondern um erteilte Patente geht, ändert an der Rechtslage nichts. In jedem Falle tritt bei Versäumung der Frist ein Rechtsverlust ein. Es stimmt zwar, daß das europäische Patent nach der Erteilung aufgrund der Artikel 2 (2) und 64 (1) EPÜ in der Regel dem nationalen Recht unterliegt; das Einspruchsverfahren bildet diesbezüglich eine Ausnahme. Dennoch sollte das EPÜ so ausgelegt werden, daß alle Verfahren vor dem EPA einheitlich gehandhabt werden, wenn dies auch sonst angebracht ist.

3.6. Die Kammer hat die einschlägigen Vorentwürfe und vorbereitenden Arbeiten, die zu den betreffenden Bestimmungen des EPÜ geführt haben, sorgfältig geprüft. Nach ihrer Auffassung ist eine Auslegung des Artikels 102 (4) und (5) EPÜ, wonach der Widerruf eines Patents bei Versäumung der betreffenden Frist sofort automatisch eintritt, entstehungsgeschichtlich nicht ausgeschlossen. Die Entwürfe und Unterlagen geben hierüber keinerlei Aufschluß.

Außerdem sollte nach Auffassung der Kammer die Bedeutung der Vorentwürfe und vorbereitenden Arbeiten zum Übereinkommen nicht überbewertet werden, wenn es um die Auslegung des Übereinkommens geht. Nach dem Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge (ABl. EPA 1984, 192), das die allgemein anerkannte internationale Praxis bei der Auslegung internationaler Verträge kodifizieren soll, lautet die allgemeine Auslegungsregel in Artikel 31 (1) wie folgt: "Ein Vertrag ist nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und Zweckes auszulegen" (Hervorhebung durch die Kammer). Unter anderem werden die vorbereitenden Arbeiten zu einem Vertrag in Artikel 32 als "ergänzende Auslegungsmittel" bezeichnet, die zur Bestätigung oder immer dann herangezogen werden können, wenn die allgemeine Auslegungsregel die Bedeutung mehrdeutig oder dunkel läßt oder zu einem sinnwidrigen oder unvernünftigen Ergebnis führt.

Diese Auffassung entspricht eindeutig dem gesunden Menschenverstand; danach ist der Text eines Vertrages die vorrangige Rechtsquelle, die dem Fachmann und der Öffentlichkeit sagt, was rechtens ist. Die Arbeitsunterlagen sind nicht allgemein zugänglich. Gelangt man bei vernünftiger Auslegung des Übereinkommens selbst zu einem klaren, annehmbaren und praktisch durchführbaren Ergebnis, das im Einklang mit dem Ziel und Zweck des Übereinkommens steht, so erübrigt sich normalerweise der Rückgriff auf die Arbeitsunterlagen. In jedem Falle ist festzuhalten, daß Textstellen aus den vorbereitenden Arbeiten zu einem Vertragswerk zuweilen von der richtigen Auslegung des Vertrages in der endgültigen Fassung wegführen können.

Es ist festzustellen, daß der Europäische Gerichtshof bei seinen Urteilen nur sehr selten auf die vorbereitenden Arbeiten zu den Verträgen und Übereinkommen zurückgreift, mit deren Auslegung er befaßt wird.

Entsprechend der oben genannten allgemein anerkannten internationalen Praxis legt der Europäische Gerichtshof Verträge wie die Römischen Verträge gemeinhin im Lichte ihres Zieles und Zweckes aus. Nach Auffassung der Kammer sollte auch bei der Auslegung des EPÜ in der Regel so verfahren werden. Dies gilt insbesondere dann, wenn - wie hier - zwischen den drei Fassungen geringe Bedeutungsabweichungen bestehen (s. Nr. 2).

3.7. Zwar könnte der Wortlaut des Artikels 102 (4) und (5) EPÜ für sich genommen sowohl dahingehend ausgelegt werden, daß eine Widerrufsentscheidung erforderlich ist, als auch dahingehend, daß der Widerruf sofort und automatisch eintritt; nach Auffassung der Kammer ist jedoch bei richtiger Auslegung dieses Wortlauts im Gesamtzusammenhang des EPÜ der Erlaß einer Widerrufsentscheidung nicht erforderlich. Eingedenk der allgemeinen Auslegungsregel nach dem Wiener Übereinkommen ist die Kammer der Auffassung, daß die tatsächliche Absicht des EPÜ nicht darin bestand, eine Entscheidung zu verlangen, die ohnehin gegenstandslos ist (s. Nr. 2), zu Unsicherheit führt (s. Nr. 3.2) und Verwirrung stiften kann (s. Nr. 3.3). Unter diesen Umständen besteht wirklich keine Notwendigkeit, auf die vorbereitenden Arbeiten zum EPÜ überhaupt zurückzugreifen.

3.8. Wie unter Nummer VII b) dargelegt, hat die Patentinhaberin behauptet, daß es ohne eine Widerrufsentscheidung nicht möglich wäre, eine unrichtige Feststellung des EPA betreffend die Zahlung der vorgeschriebenen Gebühren oder die Einreichung der Übersetzungen mit der Beschwerde anzufechten. Diese Behauptung beruht auf einer Fehleinschätzung der Wirkung der Regel 69 EPÜ.

Wie bereits erwähnt, hat die Patentinhaberin eingeräumt, daß die betreffende Frist tatsächlich nicht eingehalten worden ist. Erhält jedoch ein Patentinhaber vom EPA eine Mitteilung nach Regel 69 (1) EPÜ, daß die Druckkostengebühr nicht entsprechend Artikel 102 (4) fristgerecht entrichtet und/oder die Übersetzung nicht gemäß Artikel 102 (5) EPÜ fristgerecht eingereicht worden ist und das Patent deshalb nach Ablauf der Frist widerrufen worden ist, und will er diese Feststellung des EPA anfechten, weil sie seines Erachtens unrichtig ist, so kann er gemäß Regel 69 (2) EPÜ eine Entscheidung des EPA beantragen. Der Patentinhaber könnte z. B. in diesem Falle behaupten, daß er tatsächlich die Druckkostengebühr entrichtet und/oder die Übersetzung eingereicht hat, und Beweise für seine Behauptung vorlegen. In diesem Falle braucht dann von der Einspruchsabteilung nur die Tatfrage entschieden zu werden, ob die Gebühr entrichtet oder die Übersetzung eingereicht worden ist. In einigen Fällen muß dabei vielleicht auch beurteilt werden, ob tatsächlich ein ausreichender Gebührenbetrag rechtzeitig eingezahlt oder ob eine brauchbare Übersetzung eingereicht worden ist. Sobald die Einspruchsabteilung eine Entscheidung über diese Tatfrage getroffen hat, kann natürlich nach Artikel 106 (1) EPÜ Beschwerde eingelegt werden. Es muß jedoch betont werden, daß diese Entscheidung (oder eine anschließende Beschwerdeentscheidung) nur die oben genannte Tatfrage behandelt: Je nach der in der Entscheidung über die Tatfrage getroffenen Feststellung wird dann das Patent entweder automatisch widerrufen oder nicht widerrufen.

Dank dieses Verfahrens kann die Tatfrage entsprechend den üblichen Rechtsgrundsätzen von zwei Instanzen geprüft werden.

3.9. Wie unter Nummer VII ii) und X dargelegt, ist der wahre Grund, weshalb die Patentinhaberin die Kammer dazu drängt, die Schriftstücke vom 27. Oktober 1987 für eine beschwerdefähige Entscheidung zu erklären, folgender: Sie will verhindern, daß festgestellt wird, daß die Rechte an dem europäischen Patent zu irgendeinem Zeitpunkt verlorengegangen sind. Damit hofft sie gleichzeitig verhindern zu können, daß Dritte Rechte auf Weiterbenutzung der Erfindung geltend machen, wie dies in Artikel 122 (6) EPÜ vorgesehen ist. Mit anderen Worten, die Patentinhaberin möchte lieber im Wege einer Beschwerde als über eine Wiedereinsetzung in die verlorenen Rechte zum Ziel gelangen. Der Kammer liegen keine einschlägigen Informationen über Tätigkeiten eines solchen Dritten vor; sie wären auch für ihre Entscheidung nicht relevant.

An der Tatsache, daß die Patentinhaberin die Frist zur Entrichtung der Druckkostengebühr und zur Einreichung der Übersetzung versäumt hat, ist jedoch nicht zu rütteln. In ihrem gesonderten Antrag nach Artikel 122 EPÜ hat sie geltend gemacht, daß sie die Frist trotz aller nach den Umständen gebotenen Sorgfalt nicht einhalten konnte.

Nach Auffassung der Kammer stehen für den Fall, daß ein Patentinhaber die Frist nach Artikel 102 (4) und (5) EPÜ versäumt, nur zwei Möglichkeiten offen: Entweder wird das Patent, wie zwingend vorgeschrieben, widerrufen, und es bleibt bei diesem Widerruf; oder das Patent wird zuerst widerrufen, und der Patentinhaber wird dann, wenn die Voraussetzungen nach Artikel 122 EPÜ erfüllt sind, in die verlorenen Rechte an seinem Patent wiedereingesetzt. (Nach der neuen Regel 58 EPÜ - siehe Nummer 8 - gibt es noch die dritte Möglichkeit, daß das Patent zuerst widerrufen und dann mittels Entrichtung einer Zuschlagsgebühr wieder in Kraft gesetzt wird.)

Wenn ein Dritter nach der Versäumung der betreffenden Frist durch den Patentinhaber in gutem Glauben (wie es in Artikel 122 (6) EPÜ heißt) die Erfindung, die Gegenstand eines europäischen Patents ist, in der Zeit zwischen dem Eintritt des Rechtsverlusts und der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Benutzung genommen oder wirkliche und ernsthafte Veranstaltungen zur Benutzung getroffen hat, so darf er die Benutzung in seinem Betrieb oder für die Bedürfnisse seines Betriebs unentgeltlich fortsetzen. Artikel 122 (6) EPÜ liegt somit nach Auffassung der Kammer die Absicht zugrunde, demjenigen, der infolge des Fristversäumnisses des Patentinhabers in dem Glauben war, daß dieser seine Rechte an dem Patent "endgültig" verloren habe, einen angemessenen Schutz zu gewähren. Mit anderen Worten, nach dem Willen des EPÜ soll derjenige, auf den der in Artikel 122 (6) EPÜ genannte Fall zutrifft, angemessen geschützt werden.

Es stünde somit der Absicht des EPÜ entgegen, wenn dem Patentinhaber, der die Frist nach Artikel 102 (4) und (5) EPÜ tatsächlich versäumt hat, die Möglichkeit gegeben würde, den einem Dritten im Rahmen des Artikels 122 (6) EPÜ zustehenden Schutz mit der Begründung zu umgehen, daß die Rechte an dem Patent tatsächlich erst verloren sind, wenn eine Widerrufsentscheidung erlassen oder - im Falle einer Beschwerde gegen diese Entscheidung - die Beschwerde zurückgewiesen worden ist.

4. Aus diesen Gründen ist nach Auffassung der Kammer die Auslegung des Artikels 102 (4) und (5) EPÜ richtig, derzufolge das Patent bei Versäumung der Frist nach Artikel 102 (3) EPÜ und Regel 58 (5) EPÜ (vorbehaltlich eines Antrags nach Artikel 122 EPÜ) bei Fristablauf automatisch widerrufen wird.

Angesichts dieser Auslegung bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob durch eine Widerrufsentscheidung die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach Artikel 122 EPÜ ausgeschlossen wird.

5. Es ist festzuhalten, daß diese Auslegung mit der "Mitteilung des Vizepräsidenten der Generaldirektion 2 des EPA über die Wahrnehmung einzelner den Einspruchsabteilungen des EPA obliegender Geschäfte durch Formalsachbearbeiter vom 15. Juni 1984" (ABl. EPA 1984, 319) in Einklang steht. Gemäß den Nummern 10 und 11 dieser Mitteilung sind die Formalsachbearbeiter mit folgenden Aufgaben betraut:

"Widerruf des europäischen Patents gemäß Artikel 102 (4) und (5) EPÜ"

Es ist also nicht vom Erlaß einer Entscheidung über den Widerruf des Patents die Rede; vgl. hierzu auch die Nummer 8 der Mitteilung, in der die Formalsachbearbeiter ausdrücklich mit dem "Erlaß der Entscheidung über die Aufrechterhaltung des europäischen Patents in geändertem Umfang nach Artikel 102 (3) EPÜ" betraut werden. Der Erlaß einer Entscheidung ist auch in den Nummern 6, 12 und 19 bis 21 der Mitteilung konkret genannt.

6. Wie bereits erwähnt, zog die Patentinhaberin zur Stützung ihrer Behauptung, daß eine Widerrufsentscheidung erforderlich sei, die Richtlinien an, und zwar aus

Teil D, Kapitel VIII: "Entscheidungen der Einspruchsabteilung", Abschnitt 1 "Abschließende Entscheidungen über einen zulässigen Einspruch" insbesondere folgende Stellen:

Nummer 1.2.2: Hat der Patentinhaber innerhalb der in Regel 58 (5) EPÜ vorgeschriebenen Frist von drei Monaten die Druckkostengebühr nicht entrichtet oder die Übersetzung nicht eingereicht, "so wird das europäische Patent widerrufen".

Nummer 1.2.4: "Der Widerruf des europäischen Patents ist in den in VIII, 1.2.2 ... genannten Fällen auch dann auszusprechen, wenn zwischen dem Ablauf der Frist und dem Erlaß der Entscheidung die versäumte Handlung nachgeholt worden ist, es sei denn, daß ein Wiedereinsetzungsantrag vorliegt. Dann ist zunächst über diesen zu entscheiden."

Nummer 1.2.4 scheint davon auszugehen, daß der Widerruf des Patents bei Versäumung der Frist zwingend eintritt. Die Kammer vermag jedoch nicht nachzuvollziehen, welche Überlegungen hinter dem letzten Teil dieser Nummer stehen, in dem es heißt, daß die Entscheidung über den Widerruf erst nach der Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag getroffen wird. Es erscheint ihr unlogisch, daß über einen Antrag des Patentinhabers auf Wiedereinsetzung in seine Rechte an dem Patent entschieden wird, wenn er diese Rechte nicht vorher verloren hat. Ist aber der Rechtsverlust bereits eingetreten, dann besteht aus den oben dargelegten Gründen keine Veranlassung, eine Widerrufsentscheidung überhaupt zu erlassen.

In jedem Falle hält die Kammer die oben zitierten Textstellen in den Richtlinien aus den genannten Gründen insofern für falsch, als sie verlangen, daß nach einem Versäumnis der Frist nach Regel 58 (5) EPÜ eine Widerrufsentscheidung erlassen wird.

7. Der Kammer sind die nachstehend genannten Entscheidungen anderer Beschwerdekammern bekannt, die sich mit Entscheidungen der Einspruchsabteilung zu befassen hatten, welche im Anschluß an eine angebliche Versäumung der Frist nach Artikel 102 (4) oder (5) EPÜ durch den Patentinhaber ergangen waren:

7.1. Aus der Entscheidung T 387/88 vom 28. November 1988 geht hervor, daß der Formalsachbearbeiter der Einspruchsabteilung in einem Schriftstück, bei dem es sich vermeintlich um eine Entscheidung handelte, die Feststellung traf, daß die Druckkostengebühr nicht rechtzeitig entrichtet worden sei und das Patent deshalb widerrufen werde. Der Patentinhaber legte hiergegen Beschwerde ein und bezog sich auf ein früheres Schreiben, aus dem glaubhaft hervorging, daß die Druckkostengebühr tatsächlich rechtzeitig entrichtet worden war. Die Beschwerdekammer vertrat die Auffassung, daß die Beschwerde zulässig sei, und hob die Entscheidung der Einspruchsabteilung aufgrund dieses Beweismittels auf.

Nach Auffassung der Kammer ist in diesem Fall dem unter Nummer 3.8 dargelegten Verfahren der Vorzug zu geben. Wenn also die Einspruchsabteilung (anstatt einer Entscheidung) eine Mitteilung nach Regel 69 (1) EPÜ erlassen hätte, daß die Druckkostengebühr nicht entrichtet worden sei und das Patent deshalb nach Artikel 102 (4) EPÜ widerrufen werde, hätte der Patentinhaber nachweisen können, daß die Gebühr tatsächlich entrichtet worden war, und eine Entscheidung nach Regel 69 (2) EPÜ beantragen können. Die Einspruchsabteilung hätte dem Patentinhaber nach Erhalt dieses Nachweises wahrscheinlich darin recht gegeben, daß die Gebühr tatsächlich entrichtet worden ist, und ihm dies entsprechend Regel 69 (2) letzter Satz EPÜ mitgeteilt. Dies hätte eine Entscheidung oder Beschwerde überflüssig gemacht und wäre für alle Beteiligten verfahrensökonomischer gewesen.

Falls die Einspruchsabteilung den Nachweis des Patentinhabers nicht hätte gelten lassen oder auch sonst nicht seiner Auffassung gewesen wäre, hätte sie eine entsprechende, beschwerdefähige Entscheidung erlassen, so daß beide Instanzen die Tatfrage hätten prüfen können.

7.2. In der Entscheidung T 35/88 vom 9. Dezember 1988 war die Sachlage ähnlich; nur hatte hier der Formalsachbearbeiter der Einspruchsabteilung in einem als Entscheidung ausgegebenen Schriftstück behauptet, daß keine Übersetzung eingereicht worden sei, und deshalb das Patent widerrufen. Auch hier wurde Beschwerde eingelegt und gleichzeitig der Nachweis erbracht, daß die Übersetzung eingereicht worden war. Die Entscheidung wurde von der Beschwerdekammer aufgehoben.

Auch hier gelten die obigen Bemerkungen.

7.3. Weder in der Entscheidung T 387/88 noch in der Entscheidung T 35/88 scheint untersucht worden zu sein, ob Artikel 102 (4) und (5) EPÜ den Erlaß einer Widerrufsentscheidung verlangt; sie enthalten deshalb diesbezüglich keine Begründung.

7.4. In dem der Entscheidung T 14/89 vom 12. Juni 1989 (ABl. EPA 1990, 432) zugrunde liegenden Fall versäumte es der Patentinhaber, rechtzeitig eine Übersetzung einzureichen. In einem Schriftstück der Einspruchsabteilung, der sogenannten Entscheidung, wurde das Patent deshalb widerrufen und dem Patentinhaber mitgeteilt, daß er nach Artikel 106 EPÜ Beschwerde einlegen könne.

Der Patentinhaber tat dies unter Angabe von Gründen, die eher einen Antrag nach Artikel 122 EPÜ gerechtfertigt hätten. Er entrichtete jedoch keine Wiedereinsetzungsgebühr und machte auch nicht die zur Begründung eines Wiedereinsetzungsantrags dienenden Tatsachen glaubhaft.

Es handelt sich hier nach Auffassung der Kammer um einen typischen Fall, bei dem der Erlaß einer Widerrufsentscheidung beim Patentinhaber Unsicherheit darüber entstehen ließ, ob er im Wege einer Beschwerde oder im Wege eines Wiedereinsetzungsantrags vorgehen solle. In der Entscheidung T 14/89 scheint die Kammer die Auffassung vertreten zu haben, daß beide Wege zu beschreiten sind; sie konnte so das Problem des Patentinhabers lösen, das darin bestand, daß die verfahrensrechtlichen Anforderungen des Artikels 122 EPÜ formal nicht erfüllt waren. Nach Auffassung der hier befaßten Beschwerdekammer ist es nicht richtig, für nur einen möglichen Rechtsbehelf zwei verschiedene Verfahren mit zwei verschiedenen Gebühren zu verlangen.

Die Kammer scheint damals nicht geprüft zu haben, ob Artikel 102 (4) und (5) EPÜ den Erlaß einer Widerrufsentscheidung erforderlich macht, und führt deshalb keine diesbezügliche Begründung an.

7.5. Die Gründe, weshalb die Kammer hier von der in den genannten Entscheidungen vertretenen Auslegung des Artikels 102 (4) und (5) EPÜ abweicht, sind oben dargelegt worden.

8. Die unter Nummer 4 angegebene Auslegung des Artikels 102 (4) und (5) EPÜ steht in Einklang mit der geänderten Fassung der Regel 58 EPÜ, die in dem am 1. April 1989 in Kraft getretenen Beschluß des Verwaltungsrats vom 8. Dezember 1988 enthalten ist. Der in Regel 58 EPÜ hinzugefügte neue Absatz 6 sieht bei nicht rechtzeitiger Vornahme der erforderlichen Handlungen (Entrichtung einer Druckkostengebühr und Einreichung einer Übersetzung) vor, daß diese "noch innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach Zustellung einer Mitteilung, in der auf die Fristversäumung hingewiesen wird, wirksam vorgenommen werden" können, sofern innerhalb dieser Frist eine Zuschlagsgebühr entrichtet wird.

Nach der Auslegung, die die Kammer Artikel 102 (4) und (5) EPÜ gibt, führt die Versäumung der dreimonatigen Grundfrist von Artikel 58 (5) EPÜ zum sofortigen, automatischen Widerruf des Patents. Nach dem neuen Absatz 6 der Regel 58 EPÜ können diese Handlungen noch innerhalb der folgenden zwei Monate unter Entrichtung einer Zuschlagsgebühr "wirksam" vorgenommen werden; das heißt, das widerrufene Patent wird dadurch im Wege eines der Wiedereinsetzung nach Artikel 122 EPÜ ähnlichen, aber einfacheren Verfahrens wieder in Kraft gesetzt.

9. Für den vorliegenden Fall heißt dies, daß das europäische Patent nach Artikel 102 (4) und (5) am 25. September 1987 automatisch widerrufen wurde und daß danach keine Entscheidung über den Widerruf des Patents mehr erforderlich war.

Wie unter Nummer III dargelegt, gab der Formalsachbearbeiter am 27. Oktober 1987 zwei Schriftstücke gemäß Artikel 102 (4) bzw. (5) EPÜ heraus. Insbesondere die Überschrift "Entscheidungsgründe" und die Aufnahme einer "Rechtsmittelbelehrung" mit der Angabe "Diese Entscheidung ist beschwerdefähig" in jedem der beiden Schriftstücke lassen keinen Zweifel daran, daß diese von ihrer Form her als Entscheidungen im Sinne des Artikels 106 (1) EPÜ gedacht waren. Ob jedoch "ein vom Europäischen Patentamt herausgegebenes Dokument eine Entscheidung oder einen Bescheid darstellt, hängt von der Substanz seines Inhalts und nicht von seiner Form ab" (s. Entscheidung J 08/81, ABl. EPA 1982, 10). Was die Substanz eines Dokuments ausmacht, muß aus dem Zusammenhang heraus festgestellt werden.

Wie bereits gesagt, wurden die Schriftstücke vom 27. Oktober 1987 im Zusammenhang damit erlassen, daß das Patent (nach Artikel 102 (4) und (5) EPÜ in der Auslegung der Kammer) am 25. September 1987 bereits automatisch widerrufen worden war. Unter diesen Umständen sollten sie von ihrer Substanz her nicht als Entscheidung über den Widerruf des Patents im Sinne des Artikels 106 (1) EPÜ verstanden werden. Nach Auffassung der Kammer sind die Schriftstücke richtigerweise als Mitteilung über den bereits eingetretenen Widerruf des Patents anzusehen.

10. Aus dieser Auslegung der am 27. Oktober 1987 herausgegebenen Schriftstücke folgt, daß der vorliegenden Beschwerde die Rechtsgrundlage fehlt, weil eine als solche beschwerdefähige Entscheidung über den Widerruf des Patents im Sinne des Artikels 106 (1) EPÜ nicht vorliegt. Die Kammer hat jedoch zuständigkeitshalber die Befugnis, Fragen zu behandeln, die sich aus dem ihr im Wege einer sogenannten Beschwerde vorgelegten Antrag ergeben.

11. Die Kammer stellt fest, daß es angesichts der Formulierung des am 27. Oktober 1987 ausgestellten Schriftstücks und insbesondere der darin enthaltenen Rechtsmittelbelehrung nicht überrascht, daß die Patentinhaberin dieses für eine Entscheidung im Sinne des Artikels 106 (1) EPÜ hielt. Nach ihrer Auffassung war das am 27. Oktober 1987 ausgestellte Schriftstück nicht der Sachlage entsprechend formuliert. Stattdessen hätte eine förmliche Mitteilung nach Regel 69 (1) EPÜ ergehen sollen.

Die Sachlage rechtfertigt es jedoch nicht, daß die Kammer die sogenannte Beschwerde der Patentinhaberin so behandelt, als habe diese eine Entscheidung nach Regel 69 (2) EPÜ beantragt, worauf antragsgemäß eine Entscheidung zu treffen war. Wie unter Nummer 3.8 dargelegt, wäre es ohne Belang gewesen, wenn die Patentinhaberin die Richtigkeit der Feststellung des EPA, sie habe die betreffende Frist nicht eingehalten, angezweifelt hätte, da sie dies selbst zugibt.

12. Nun bleibt noch die von der Patentinhaberin in ihrer Beschwerdebegründung vom 4. März 1988 gestellte Frage zu prüfen, nämlich ob die Änderung der Regel 58 EPÜ, auf die sich die Patentinhaberin in ihrer Beschwerdebegründung bezieht, die aber damals noch nicht abschließend formuliert war, zur Wirkung kommt. Der Beschluß zur Änderung der Regel 58 EPÜ ist, wie bereits erwähnt, am 1. April 1989 in Kraft getreten (s. Nr. 8).

Nach Auffassung der Kammer liegt der wesentliche Zweck einer Beschwerde im Rahmen des in Teil VI des Übereinkommens beschriebenen "Beschwerdeverfahrens" darin, zu untersuchen, ob eine von einem erstinstanzlichen Organ erlassene Entscheidung sachlich richtig ist - siehe insbesondere Artikel 106 (1) EPÜ. Es ist eigentlich nicht die Aufgabe einer Beschwerdekammer, Fragen zu prüfen und zu entscheiden, die erstmals im Beschwerdeverfahren gestellt werden. Auf den Grundsatz der Entscheidung in zwei Instanzen ist in vielen früheren Entscheidungen der Beschwerdekammern hingewiesen worden.

Im vorliegenden Fall besteht der einzige von der Patentinhaberin in der Beschwerdebegründung genannte "Grund" in der Behauptung, daß die Beschwerde im Vorgriff auf die bevorstehende Änderung der Regel 58 EPÜ zugelassen werden sollte. Nach Auffassung der Kammer war diese Behauptung zum damaligen Zeitpunkt rechtlich unhaltbar, da eine Entscheidung - sowohl vor der ersten Instanz als auch im Beschwerdeverfahren - nur auf Gründe gestützt werden kann, die auf dem zu diesem Zeitpunkt geltenden Recht fußen. Zum Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerdebegründung lag somit kein triftiger Beschwerdegrund vor; deshalb könnte die Beschwerdebegründung für unzulässig erachtet werden.

Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung zum vorliegenden Fall und damit zum Entscheidungszeitpunkt war jedoch der Beschluß zur Änderung der Regel 58 EPÜ zusammen mit einer in Artikel 2 des Beschlusses enthaltenen Übergangsbestimmung tatsächlich bereits in Kraft getreten. Nach Auffassung der Kammer hat die Patentinhaberin Anrecht auf eine Entscheidung des EPA darüber, ob die geänderte Regel 58 EPÜ von Rechts wegen auf den vorliegenden Fall anwendbar ist.

Unter Bezugnahme auf Nummer 8 vertritt die Kammer die Auffassung, daß es sich bei dem Antrag der Patentinhaberin auf Erlaß einer Entscheidung über die Anwendbarkeit der geänderten Regel 58 EPÜ nicht um einen Antrag auf Entscheidung nach Regel 69 (2) EPÜ handelt, dem eine nach Auffassung der Patentinhaberin unrichtige Feststellung des EPA zugrunde liegt.

Die zweimonatige Frist nach Regel 69 (2) EPÜ kommt deshalb nicht zur Anwendung.

Die Kammer hält es unter den gegebenen Umständen für richtig, die Sache an die erste Instanz zurückzuverweisen, damit diese darüber entscheidet, ob die geänderte Regel 58 EPÜ auf den vorliegenden Fall anzuwenden ist.

13. Über den nach Artikel 122 EPÜ gestellten Wiedereinsetzungsantrag vom 22. Dezember 1987 sollte "das Organ, das über die versäumte Handlung zu entscheiden hat", entscheiden (Art. 122 (4) EPÜ), in diesem Falle also der Formalsachbearbeiter der Einspruchsabteilung. Diese Verfahrensweise steht in Einklang mit dem unter Nummer 12 dargelegten Grundsatz der Entscheidung in zwei Instanzen.

Bei den Entscheidungen T 13/82 und J 16/85, die die Patentinhaberin zur Stützung ihres Antrags, die Kammer solle selbst über den Wiedereinsetzungsantrag entscheiden, angezogen hatte (s. Nr. VII ii)), ging es in beiden Fällen um eine im Beschwerdeverfahren "versäumte Handlung": Hier ist die Beschwerdekammer das "Organ, das über die versäumte Handlung zu entscheiden hat" (Artikel 122 (4) EPÜ); sie ist deshalb für die Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag zuständig. In diesen Fällen ist eine Entscheidung in zwei Instanzen ausnahmsweise nicht möglich.

Von der Patentinhaberin wurde in diesem Zusammenhang auch die Entscheidung J 22/86 angezogen. Der dieser Entscheidung zugrunde liegende Fall war jedoch ganz anders gelagert als der hier vorliegende und rechtfertigte es, daß die Kammer damals ausnahmsweise im Rahmen der Zuständigkeit der Prüfungsabteilung tätig wurde und über den Wiedereinsetzungsantrag entschied.

14. Da keine beschwerdefähige Entscheidung vorliegt, gilt die Beschwerde nach Auffassung der Kammer als nicht eingelegt. Demnach muß die Beschwerdegebühr zurückgezahlt werden.

Da die Beschwerde als nicht eingelegt gilt, ist sie auch nicht zulässig.

15. Schließlich wird der Antrag der Patentinhaberin auf Befassung der Großen Beschwerdekammer zurückgewiesen. Da die geänderte Regel 58 EPÜ inzwischen in Kraft getreten ist, dürfte sich das bei dieser Entscheidung zu prüfende Problem künftig nur noch sehr selten stellen; deshalb ist nach Ansicht der Kammer die Rechtsfrage nicht so wichtig, daß eine Befassung der Großen Beschwerdekammer gerechtfertigt wäre.

Die Patentinhaberin hat bei ihrem in Nummer IX dargelegten Vorbringen aus der Entscheidung J 5/81 nicht die richtigen rechtlichen Schlüsse gezogen. Ob die Große Beschwerdekammer befaßt werden soll, muß von der betreffenden Beschwerdekammer im Hinblick auf Artikel 112 (1) a) EPÜ geprüft und entschieden werden. Die Gründe der Kammer für die Zurückweisung des Antrags der Patentinhaberin sind oben dargelegt.