T 0320/87 (Hybridpflanzen) 10-11-1988
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1. Ob ein (nichtmikrobiologisches) Verfahren als "im wesentlichen biologisch" im Sinne des Artikels 53 b) EPU anzusehen ist, muß ausgehend vom Wesen der Erfindung unter Berücksichtigung des Geamtanteils der menschlichen Mitwirkung und deren Auswirkung auf das erzielte Ergebnis beurteilt werden (vgl. Nr. 6 der Entscheidungsgründe).
2. Hybridsamen und die daraus gezogenen Pflanzen, bei denen eine gesamte Generationspopulation in einem Merkmal nicht beständig ist, können nicht als Pflanzensorten im Sinn des Artikels 53 b) EPU bezeichnet werden (vgl. Nr. 14 der Entscheidungsgründe).
Im wesentlichen biologische Verfahren
Pflanzensorte
Product-by-process-Anspruch
Hybridsamen oder -pflanzen
Sachverhalt und Anträge
I. Die am 16. Juli 1981 unter Inanspruchnahme der Priorität dreier Voranmeldungen vom 17. Juli 1980 eingereichte und am 27. Januar 1982 unter der Nummer 44723 veröffentliche europäische Patentanmeldung 81 303 287.7 wurde mit Entscheidung der Prüfungsabteilung vom 4. Mai 1987 zurückgewiesen. Der Entscheidung lagen die unabhängigen Ansprüche 1, 10 und 17 zugrunde, die sich auf Verfahren zur raschen Entwicklung von Hybriden und zur kommerziellen Erzeugung von Hybridsamen im allgemeinen (Ansprüche 1 und 10) oder von solchen der Gattung Brassica (Anspruch 17) bezogen.
II. Die Zurückweisung wurde damit begründet, daß es sich bei dem Gegenstand der Ansprüche 1, 10 und 17 um im wesentlichen biologische Verfahren zur Züchtung von Pflanzen handle, für die gemäß Artikel 53 b) EPU kein Patent erteilt werden könne. In der Entscheidung der Prüfungsabteilung hieß es, daß die "Quantität" der menschlichen Mitwirkung an einem biologischen Verfahren in dieser Hinsicht nicht ausschlaggebend sei. Vielmehr sei bei der Beurteilung, ob ein Verfahren seinem Wesen nach biologisch sei, die "Qualität" der menschlichen Mitwirkung ausschlaggebend.
Es sei zu keinem Zeitpunkt angezweifelt worden, daß zumindest die klassischen Züchtungsverfahren als im wesentlichen biologisch gälten, obwohl gerade hier die Quantität der Steuerung und des Eingreifens durch den Menschen sehr groß sein könne. Einige Bedingungen seien allen klassischen Zuchtverfahren gemeinsam, nämlich die Verfahrensschritte des Auswählens, Kreuzens und Vermehrens, wobei das Kreuzen durch geschlechtliche Vereinigung zweier ausgewählter Individuen erfolge und zu einer statistischen Population führe, die hinsichtlich ihrer phänotypischen Merkmale den Mendelschen Gesetzen folge.
Ein Verfahren, das die genannten Bedingungen erfülle, sei als im wesentlichen biologisch anzusehen und nicht patentierbar. Es bestehe kein Zweifel daran, daß die Verfahren nach den Ansprüchen 1, 10 und 17 die genannten Bedingungen erfüllten und damit unter die Ausnahmebestimmung des Artikels 53 b) EPU fielen.
III. Am 8. Juli 1987 wurde unter Zahlung der entsprechenden Gebühr Beschwerde eingelegt. Die Beschwerdebegründung wurde am 14. September 1987 eingereicht.
In der mündlichen Verhandlung am 10. November 1988 wurde ein neuer Satz von 25 Ansprüchen eingereicht, einschließlich der Ansprüche 20 bis 25, die auf Erzeugnisse gerichtet sind. Die geänderten unabhängigen Ansprüche 1, 8 und 13 entsprechen den früheren Ansprüchen 1, 10 bzw. 17.
Die Ansprüche 1, 20 und 21 lauten wie folgt:
1. Verfahren zur raschen Entwicklung von Hybriden und zur kommerziellen Erzeugung von Hybridsamen, das folgende Schritte umfaßt:
a) Auswahl einer ersten heterozygoten Elternpflanze und Auswahl einer zweiten Elternpflanze;
b) Kreuzen der ersten Elternpflanze mit der zweiten zur Erzielung von unmittelbar von diesen Eltern abgeleiteten Hybriden, die phänotypisch einheitlich sind;
c) Klonen der ersten Elternpflanze zur Erzeugung einer ersten geklonten Parentallinie;
d) Kreuzen von Pflanzen aus der ersten geklonten Parentallinie mit der zweiten Elternpflanze oder mit einer daraus erzeugten zweiten Parentallinie zur Erzielung von Hybridsamen, die phänotypisch einheitliche Hybriden ergeben, wobei, wenn die zweite Elternpflanze heterozygot ist und eine daraus erzeugte zweite Parentallinie im Kreuzungsschritt d verwendet wird, diese Linie durch Klonen erzeugt worden sein muß; und
e) Wiederholung der Schritte c und d so oft wie erforderlich, um Hybridsamen zu erzielen, der phänotypisch einheitliche Hybridpflanzen ergibt, und - falls gewünscht - Ziehen phänotypisch einheitlicher Hybridpflanzen aus dem Samen 20. Hybridsamen, der phänotypisch einheitliche Pflanzen ergibt und durch ein Verfahren erzeugt worden ist, das folgende Schritte umfaßt:
a) Auswahl einer heterozygoten ersten Elternpflanze und Auswahl einer zweiten Elternpflanze;
b) Kreuzen der ersten Elternpflanze mit der zweiten zur Erzielung von unmittelbar von diesen Eltern abgeleiteten Hybriden, die phänotypisch einheitlich sind;
c) Klonen der ersten Elternpflanze zur Erzeugung einer ersten geklonten Parentallinie;
d) Kreuzen von Pflanzen aus der ersten geklonten Parentallinie mit der zweiten Elternpflanze oder mit einer daraus erzeugten zweiten Parentallinie zur Erzeugung von Hybridsamen, die phänotypisch einheitliche Hybriden ergeben, wobei, wenn die zweite Elternpflanze heterozygot ist und eine daraus erzeugte zweite Parentallinie im Kreuzungsschritt d verwendet wird, diese Linie durch Klonen erzeugt worden sein muß;
e) Wiederholung der Schritte c und d so oft wie erforderlich, um Hybridsamen zu erzielen, der phänotypisch einheitliche Hybridpflanzen ergibt, und - falls gewünscht - Ziehen phänotypisch einheitlicher Hybridpflanzen aus dem Samen
21. Aus dem Hybridsamen nach Anspruch 20 gezogene phänotypisch einheitliche Hybridpflanzen
Die Hervorhebung in Anspruch 1 wurde von der Kammer vorgenommen, um die Merkmale zu bezeichnen, die dem früheren Anspruch hinzugefügt worden sind. Die unabhängigen Verfahrensansprüche 8 und 13 sind durch Aufnahme der entsprechenden Merkmale geändert worden.
IV. In der Beschwerdebegründung und in der mündlichen Verhandlung brachte die Beschwerdeführerin im wesentlichen folgendes vor:
a) Der Ausschluß "im wesentlichen biologischer" Verfahren von der Patentierbarkeit in Artikel 53 b) EPU stelle eine Ausnahme von dem allgemeinen Grundsatz dar, daß Verfahren etwas Patentierbares seien. Ausnahmen von allgemeinen Rechtsgrundsätzen müßten eng ausgelegt werden. In demselben Artikel heiße es ausdrücklich, daß der Begriff "im wesentlichen biologisch" nicht so weit ausgelegt werden dürfe, daß er sich auf mikrobiologische Verfahren und deren Erzeugnisse erstrecke. Zweifellos dürfe der Ausschluß nicht automatisch auf alle Verfahren angewandt werden, die die Erzeugung von Pflanzen oder Tieren einschlössen; wenn dem so wäre, hätte es in Artikel 53 b) EPU nicht des Zusatzes "im wesentlichen biologisch" bedurft. Das erfindungsgemäße Verfahren werde daher nicht schon deshalb zu einem "im wesentlichen biologischen", weil dabei Pflanzen erzeugt würden.
b) Noch nie sei ein Verfahren nur deshalb als "im wesentlichen biologisch" angesehen worden, weil darin ein lebender Organismus verwendet, hergestellt oder modifiziert werde (vgl. europäische Patente Nr. 10393 und 30575 sowie die Entscheidung T 49/83 "Vermehrungsgut/CIBA GEIGY" der Technischen Beschwerdekammer 3.3.1, ABl. EPA 1984, 112).
c) Die "Qualität" der technischen Mitwirkung an dem erfindungsgemäßen Verfahren umfasse weit mehr als nur die routinemäßige Manipulation eines bekannten, in der Natur vorkommenden biologischen Vorgangs.
d) Man müsse nicht nur die biologischen oder nichtbiologischen Eigenschaften eines bestimmten Verfahrensschrittes, sondern auch die Eigenschaften des Endergebnisses, d. h. des Erzeugnisses als des Verfahrensergebnisses, berücksichtigen. Außerdem unterschieden sich die charakteristischen, Jahr für Jahr wiederholbaren Ergebnisse des Verfahrens wesentlich von denen, die sich durch natürliche Auswahl- und Kreuzungsvorgänge und durch klassische Züchtungsverfahren ergäben. Letztere könnten nur bei Verwendung homozygoter Elternpflanzen wiederholbare Ergebnisse liefern.
e) Artikel 53 b) EPU, der "Pflanzensorten" von der Patentierbarkeit ausschließe, sei unter anderem deshalb in das EPU aufgenommen worden, weil eine Uberschneidung zwischen dem Patentschutz und dem Schutz durch Pflanzenzüchterrechte verhindert werden sollte. Die durch die beanspruchten Verfahren erzeugten Produkte und die beanspruchten Produkte selbst könnten nicht durch Pflanzenzüchterrechte geschützt werden, weil es sich um Hybridpopulationen und nicht um Sorten handle; deshalb bestehe keine Möglichkeit einer Uberschneidung oder eines Doppelschutzes. Eine Versagung des Patentschutzes würde im vorliegenden Fall bedeuten, daß das Verfahren und die damit erzielten beanspruchten Erzeugnisse ungeschützt blieben. Das Verfahren könne jedoch zu einer wertvollen Verbesserung von Kulturpflanzen führen. Seine Durchführung sei wegen der Aufrechterhaltung, der Mikrovermehrung und des Verfahrens zur Zellgewebekultur teuer. Ließe man diese Technologie ungeschützt, so laufe man Gefahr, daß sie nicht verwertet werde, was nicht im Interesse der Öffentlichkeit liege.
V. Die Beschwerdeführerin hat die Aufhebung der angefochteten Entscheidung und die Erteilung des Patents auf der Grundlage der in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Ansprüche 1 bis 25 beantragt.
Entscheidungsgründe
1. Die Beschwerde entspricht den Artikeln 106 bis 108 und Regel 64 EPU; sie ist zulässig.
Änderungen (Art. 123 (2) EPU)
2. Die Beschränkung auf "heterozygote" Eltern in den neuen Verfahrensansprüchen als eine der ausgewählten Elternpflanzen nach dem Verfahrensschritt a in den Ansprüchen 1 und 13 und nach dem letzten Merkmal des Anspruchs 8 ist in der Beschreibung als Ganzem offenbart, da der besondere Vorteil der beanspruchten Verfahren, nämlich daß heterozygote Elternpflanzen unabhängig vom Grad der Heterozygotie benutzt werden können, darin ausdrücklich erwähnt wird (vgl. S. 6, letzter Absatz und S. 9, erster Absatz).
Die Merkmale des neu hinzugefügten Verfahrensschrittes e in den unabhängigen Ansprüchen 1, 8 und 13 sind z. B. auf Seite 23, Absätze 2 und 3 und Seite 25, Absatz 2 offenbart.
Was die neuen, erst kurz vor der mündlichen Verhandlung eingereichten Erzeugnisansprüche anbelangt, so war die Kammer angesichts der besonderen Sachlage bereit, diese zu berücksichtigen. Diese Ansprüche, die auf Hybridsamen und die daraus gezogenen Pflanzen als unmittelbare Erzeugnisse des Verfahrens nach einem der drei unabhängigen Verfahrensansprüche gerichtet sind, werden durch die Beschreibung als Ganzes gestützt; darin sind die genannten Verfahren zur wiederholbaren Erzeugung dieser Samen und Pflanzen ausführlich beschrieben. Konkrete Hinweise auf die Samen und Pflanzen sind auf Seite 1b, Zeilen 18 bis 23, Seite 6, Zeilen 12 bis 16, Seite 8, Zeilen 4 bis 8 und 29, Seite 42, Zeilen 30 bis 36, Seite 43, Absatz 7 und Seite 55, Absatz 6 zu finden.
Die Änderung der unabhängigen Verfahrensansprüche 1, 8 und 13 und die neu eingereichten Erzeugnisansprüche 20 bis 25 sind somit im Hinblick auf Artikel 123 (2) EPU zulässig.
Stützung und Klarheit (Art. 84 EPU)
3. Die Erzeugnisansprüche sind als "Product-by-process"-Ansprüche abgefaßt. Eine Technische Beschwerdekammer hat anerkannt, daß Ansprüche für Erzeugnisse, die durch ihr Herstellungsverfahren gekennzeichnet sind, zulässig sind, wenn sie die Voraussetzungen für die Patentierbarkeit erfüllen und die Anmeldung keine anderen Angaben enthält, die es dem Anmelder ermöglichen würden, das Erzeugnis durch seine Zusammensetzung, seine Struktur oder sonstige nachprüfbare Parameter hinreichend zu kennzeichnen (vgl. T 150/82 "Anspruchskategorien/IFF", ABl. EPA 1984, 309). Da die beanspruchten Erzeugnisse im vorliegenden Fall keine im einzelnen definierbaren biologischen Individuen sind, die durch ihre physiologischen oder morphologischen Merkmale gekennzeichnet werden könnten, können die Hybridsamen und -pflanzen nur durch ihr Herstellungsverfahren gekennzeichnet werden.
Verfahrensansprüche (Art. 53 b) EPU)
"Im wesentlichen biologische" Verfahren
4. Wie unter Nummer II dargelegt, wurde die Anmeldung mit der Begründung zurückgewiesen, daß die beanspruchten Verfahren "im wesentlichen biologisch" im Sinne des Artikels 53 b) EPU und damit von der Patentierbarkeit ausgeschlossen seien.
5. Artikel 53 b) EPU stellt in dieser Hinsicht eine Ausnahme von der allgemeinen Regel des Artikels 52 (1) EPU dar, wonach europäische Patente für Erfindungen erteilt werden, die gewerblich anwendbar sind, vorausgesetzt, sie sind neu und beruhen auf einer erfinderischen Tätigkeit. Die Ausnahme lehnt sich an Artikel 2 b) des Straßburger Patentübereinkommens vom 27. November 1963 an. Den vorbereitenden Dokumenten sind keine klärenden Hinweise darauf zu entnehmen, wie der Begriff "im wesentlichen biologisch" auszulegen ist. Man darf in diesem Zusammenhang nicht vergessen, daß bei der Abfassung dieser Ausnahme noch nicht abzusehen war, welche Entwicklung die Biotechnologie eines Tages nehmen würde.
6. Wie alle Ausnahmen von allgemeinen Regeln dieser Art muß der Ausschluß von "im wesentlichen biologischen" Verfahren zur Erzeugung von Pflanzen (oder Tieren) eng ausgelegt werden. Dies wird dadurch noch unterstrichen, daß der Ausschluß, wie ebenfalls in Artikel 53 b) EPU angegeben, nicht für mikrobiologische Verfahren oder deren Erzeugnisse gilt. Die Kammer vertritt den Standpunkt, daß die Frage, ob ein (nichtmikrobiologisches) Verfahren als "im wesentlichen biologisch" im Sinne des Artikels 53 b) EPU anzusehen ist, ausgehend vom Wesen der Erfindung unter Berücksichtigung des Gesamtanteils der menschlichen Mitwirkung und deren Auswirkung auf das erzielte Ergebnis beurteilt werden muß. Nach Auffassung der Kammer ist die Notwendigkeit menschlicher Mitwirkung allein noch kein hinreichendes Kriterium dafür, daß das Verfahren kein "im wesentlichen biologisches" ist. Menschliches Eingreifen kann auch nur bedeuten, daß das Verfahren kein "rein biologisches" ist, ohne daß der Beitrag des Menschen dabei über ein unbedeutendes Maß hinausginge. Auch geht es nicht lediglich um die Frage, ob diese Mitwirkung quantitativer oder qualitativer Art ist.
7. Hauptziel der Erfindung ist es, erhöhte Erträge von Hybriden und Hybridsamen von höchster Reinheit rasch zu erzeugen und damit ein Verfahren zur kommerziellen Massenproduktion bereitzustellen. Bei den beanspruchten Verfahren (Ansprüche 1 bis 19) werden Elternpflanzen mit den gewünschten Eigenschaften ausgewählt, versuchsweise gekreuzt, gekennzeichnet und aufbewahrt. Die aus den Kreuzungen hervorgegangenen Hybriden werden dann nach den gewünschten Eigenschaften und nach ihrer phänotypischen Einheitlichkeit bewertet; anschließend wird das Elternpaar ausgewählt, das die gewünschten Hybriden liefert. Zumindest die heterozygote Elternpflanze wird durch Klonen vermehrt; das Kreuzen des Elternpflanzenpaares wird so oft wiederholt, wie dies zur Erzeugung der Hybriden in der gewünschten Menge erforderlich ist. Dieses Verfahren bietet einen wiederholbaren, raschen Weg zur Entwicklung der gewünschten neuen Pflanzenhybriden und einen hohen Samenertrag, und zwar unabhängig davon, ob die Elterpflanzen homozygot waren.
8. Bei näherer Betrachtung der beanspruchten Verfahren zeigt sich, daß ihr Kern in der besonderen Kombination bestimmter Schritte liegt, die die Verwendung eines heterozygoten Elternteils ermöglicht und gleichzeitig eine wiederholbare, rasche Entwicklung der ausgewählten, gewünschten Hybridpflanzen und -samen gewährleistet. Die Abfolge der einzelnen Vorgänge insgesamt kommt weder in der Natur vor noch entspricht sie den klassischen Züchtungsverfahren. In der Natur werden Kreuzungs- und Auswahlvorgänge durch verschiedene komplexe und unvorhersehbare Umstände beeinflußt. Es ist daher höchst unwahrscheinlich, daß die gewünschte identische Wiederholung einer bestimmten Kreuzung, die unter kontrollierten Bedingungen zu einer ausgewählten ersten Tochtergeneration führt, jemals in der Natur vorkommt. Ein Hauptgrund für die Unzuverlässigkeit von Kreuzungsergebnissen liegt in der sogenannten Diploidie, d. h. dem Umstand, daß bei höheren Organismen wie Pflanzen jedes Gen zweimal vorhanden ist. Ein bestimmtes Merkmal, das durch dieses Gen repräsentiert wird, kann bei einer Pflanze in homozygoter Form vorliegen, d. h., daß die beiden Gene für dieses Merkmal identisch sind. Sind die beiden Gene unterschiedlich, so ist die Pflanze hinsichtlich dieses Gens heterozygot. In der Natur liegt deshalb eine Mischung aus homozygoten und heterozygoten Merkmalen vor. Bei in der Natur auftretenden Kreuzungen kommt es zu einer willkürlichen Aufspaltung dieser Gene. Zu den Hauptaufgaben aller Züchtungsverfahren gehören daher die Feststellung, ob eine bestimmte Pflanze homo- oder heterozygot ist, und die Erzeugung homozygoter Pflanzen. Diese sind für das betreffende Merkmal reinerbig, wenn sie untereinander oder mit einer ähnlichen homozygoten Pflanze gekreuzt werden. Nur wenn Homozygotie vorliegt, kann eine bestimmte Generation als Kreuzungsergebnis wiederholt reproduziert werden. Mit der Homozygotie sind jedoch viele Nachteile verbunden, z. B. geringere Vitalität und damit geringere Saaterträge.
9. Die nötige grundlegende Änderung des Charakters eines bekannten Pflanzenzüchtungsverfahrens kann entweder über seine Merkmale, d. h. seine Bestandteile, oder - bei mehrstufigen Verfahren - über die besondere Abfolge der Verfahrensschritte herbeigeführt werden. In einigen Fällen zeigt sich die Wirkung im Ergebnis. Im vorliegenden Fall, bei dem es um ein mehrstufiges Verfahren geht, kann jeder einzelne Verfahrensschritt als solcher als im wissenschaftlichen Sinne biologisch bezeichnet werden. Anders als bei dem herkömmlichen Verfahren, bei dem zunächst eine einzelne neue Kreuzung hergestellt und anschließend versucht wird, das Einzelergebnis zu vermehren, ergibt die unter Nummer 8 dargestellte besondere Anordnung der Schritte ein Verfahren mit umgekehrter Reihenfolge: Die Elternpflanzen werden durch Klonen vermehrt und die geklonten, also abgeleiteten Parentallinien dann in großem Maßstab in einem wiederholbaren Vorgang gekreuzt, um die gewünschte Hybridpopulation zu erzielen. Diese Anordnung von Schritten ist für die Erfindung ausschlaggebend und erlaubt die gewünschte Steuerung des Ergebnisses, obwohl mindestens ein Elternteil heterozygot ist. Aus dem Sachverhalt der vorliegenden Beschwerdesache geht eindeutig hervor, daß die beanspruchten Verfahren zur Erzeugung von Hybridpflanzen eine wesentliche Änderung der bekannten klassischen biologischen Zuchtverfahren mit sich bringen; der mit dem hier vorliegenden Erzeugnis verbundene hohe Wirkungsgrad und der hohe Ertrag weisen einen bedeutenden technologischen Charakter auf.
10. In Anbetracht dessen können die beanspruchten Verfahren nicht als "im wesentlichen biologisch" im Sinne des Artikels 53 b) EPU angesehen werden. Infolgedessen trifft der dort vorgesehene Ausschluß von der Patentierbarkeit im vorliegenden Fall nicht auf die Verfahren nach den derzeitigen Ansprüchen 1, 8 und 13 zu.
Erzeugnisansprüche (Art. 53 b) EPU)
"Pflanzensorten"
11. Bei den Erzeugnisansprüchen 20 bis 25 stellt sich die Frage, ob deren Gegenstand hinsichtlich der beanspruchten Pflanzen unmittelbar oder hinsichtlich der beanspruchten Hybridsamen implizit gegen Artikel 53 b) EPU verstößt, ob also, anders ausgedrückt, die Erzeugnisse als "Pflanzensorten" im Sinne dieser Bestimmung anzusehen und damit von der Patentierbarkeit ausgeschlossen sind.
12. Der Begriff "Sorte" ist im Europäischen Patentübereinkommen nirgendwo definiert. Auch gibt es hierfür - anders als für "Art" und "Gattung" - keine allgemein anerkannte taxonomische Definition.
Was die ausdrückliche Ausnahme der Pflanzensorten von der Patentierbarkeit anbelangt, so macht die Vorgeschichte des Artikels 53 b) EPU deutlich, daß Pflanzensorten hauptsächlich deshalb vom Patentschutz nach dem EPU ausgeschlossen wurden, weil einige Unterzeichnerstaaten auf nationaler und internationaler Ebene (UPOV-Ubereinkommen) einen besonderen Rechtsschutz für Pflanzenzüchtungen entwickelt hatten und der Meinung waren, daß diese besondere Schutzform den Interessen der Pflanzenzüchter eher entsprach.
13. In der oben genannten Entscheidung der Technischen Beschwerdekammer (siehe Nr. IV b)) hatte die Kammer den Begriff "Pflanzensorten" in Artikel 53 b) EPU anhand der entsprechenden Bestimmungen des UPOV-Ubereinkommens analysiert. Sie gelangte zu der Schlußfolgerung, daß unter "Pflanzensorten" eine Vielzahl von Pflanzen zu verstehen ist, die in ihren Merkmalen weitgehend gleich sind ("Homogenität") und nach jeder Vermehrung oder jedem Vermehrungszyklus innerhalb bestimmter Toleranzgrenzen gleichbleiben ("Stabilität") (siehe Nr. 2 der Entscheidungsgründe). Somit wäre das Vorliegen der beiden Merkmale "Homogenität" und "Stabilität" eine Voraussetzung für eine "Pflanzensorte". Die Kammer sieht keinen Grund, im vorliegenden Fall von dieser Auffassung abzuweichen.
14. Untersucht man den Gegenstand der Erzeugnisansprüche 20 bis 25, der durch allgemeine Verfahren gekennzeichnet ist, bei denen mindestens eine der als Ausgangspunkt für sämtliche Verfahren verwendeten Elternpflanzen hinsichtlich eines bestimmten Merkmals heterozygot und damit keinesfalls reinerbig ist, so zeigt sich, daß die beanspruchten Hybridsamen und -pflanzen als Generationspopulation insgesamt im Sinne der obigen Definition nicht stabil sind und deshalb nicht als "Sorte" angesehen werden können. Wie die Beschwerdeführerin während des gesamten Verfahrens immer wieder betont hat, wird keine Stabilität im Sinne der oben genannten Definition angestrebt, geschweige denn garantiert. Die Erfindung beruht im Gegenteil darauf, daß für die weitere Vermehrung durch Klonen wiederholt auf die Elternpflanzen zurückgegangen wird, weil die Hybriden, die aus der Kreuzung der Elternpflanzen, von denen eine heterozygot ist, hervorgehen, keine Pflanzen ergeben, die bei einer weiteren geschlechtlichen Vermehrung hinsichtlich bestimmter gewünschter Merkmale beständig sind. Selbst wenn die gesamte aus den Kreuzungen der ausgewählten geklonten Elternpflanzen hervorgegangene Hybridgeneration einzelne Pflanzenindividuen aufwiese, die bei weiterer Kreuzung und Vermehrung hinsichtlich eines bestimmten Merkmals beständig wären, würde auch dies die festgestellte Instabilität der Population als Ganzes nicht widerlegen. Außerdem sind diese einzelnen Pflanzenindividuen nicht als im Gegenstand des Erzeugnisanspruches enthalten anzusehen. Die Kammer ist deshalb der Auffassung, daß die vorliegenden Hybridsamen und die daraus gezogenen Pflanzen nicht als Pflanzensorten im Sinne des Artikels 53 b) EPU bezeichnet werden können, da es der Generationspopulation insgesamt in dem einen oder anderen Merkmal an Stabilität fehlt. Der Patentierungsausschluß in diesem Artikel trifft daher auf den Gegenstand der neuen Ansprüche 20 bis 25 nicht zu.
ENTSCHEIDUNGSFORMEL
Aus diesen Gründen wird entschieden:
1. Die angefochtene Entscheidung wird aufgehoben.
2. Die Sache wird zur weiteren Entscheidung auf der Grundlage der in der mündlichen Verhandlung eingereichten Ansprüche 1 bis 25 an die Prüfungsabteilung zurückverwiesen.