T 0654/14 (Verfahren zur Herstellung von Antikörperfragmenten/WACKER CHEMIE) 30-01-2019

Entscheidungsgründe

Zulassung (Berücksichtigung) eines Einwandes unter Artikel 123(2) EPÜ zum Beschwerdeverfahren (Artikel 12(4) VOBK)

1. Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Beschwerdebegründung vor, dass der Gegenstand des geänderten Anspruchs 1 über den Inhalt der ursprünglich eingereichten Anmeldung hinausgehe. Dieser Einwand ist somit gemäß Artikel 12(1) und (2) der VOBK grundsätzlich Bestandteil des Beschwerdeverfahrens. Allerdings hat die Kammer gemäß Artikel 12(4) VOBK ein Ermessen, Einwände, die bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht werden können, nicht zum Beschwerdeverfahren zuzulassen.

2. Anspruch 1 des zweiten Hilfsantrags unterscheidet sich von Anspruch 1 wie erteilt dadurch, dass der Gegenstand des erteilten Anspruchs 5 in den Anspruch aufgenommen wurde.

3. Der zweite Hilfsantrag wurde während der mündlichen Verhandlung vor der Einspruchsabteilung eingereicht (siehe Niederschrift der mündlichen Verhandlung, Seite 3, Absatz 7). Der angefochtenen Entscheidung ist zu entnehmen (siehe Punkt 30), dass die Einsprechende (Beschwerdeführerin) zu diesem Zeitpunkt keine Einwände unter Artikel 123(2) EPÜ gegen den geänderten Anspruch 1 vorgebracht hat.

4. Die Kammer stellt fest, dass der zweite Hilfsantrag von der Patentinhaberin erst zu einem sehr späten Zeitpunkt ins Einspruchsverfahren eingeführt wurde. Des Weiteren sind in der Eingabe der Beschwerdeführerin keine Hinweise dafür zu erkennen, dass der Einwand unter Artikel 123(2) EPÜ im Beschwerdeverfahren etwa aus missbräuchlichen Gründen erhoben worden wäre.

5. Der Einwand unter Artikel 123(2) EPÜ war daher im Beschwerdeverfahren zuzulassen.

Zweiter Hilfsantrag

Artikel 123(2) EPÜ - Anspruch 1

6. Die Beschwerdeführerin argumentierte, dass sich der Gegenstand von Anspruch 1 des zweiten Hilfsantrags von Anspruch 1 wie ursprünglich eingereicht durch die folgenden Merkmale i) bis v) unterscheide:

i) "dass die Mutation im lpp-Gen eine Substitution, eine Deletion oder eine Insertion eines oder mehrerer Nukleotide im lpp-Gen oder im Promotorbereich des lpp-Gens ist, welche dazu führt, dass das lpp-Gen nicht mehr oder nur noch vermindert exprimiert wird, oder die zu einer veränderten Aminosäuresequenz des Lpp-Proteins fuhrt, welche mit einer Verminderung der Funktionalität des Lpp-Proteins einhergeht"

ii) "dass die Fermentation in einem Fermenter mit einem Volumen von mehr als 5 l erfolgt und"

iii) "das heterologe Protein ein Antikörperfragment ist"

iv) "das heterologe Protein ein eukaryontisches Protein ist und aus mehr als 100 As besteht und"

v) "das Antikörperfragment in technischem Maßstab in einer extrazellulären Ausbeute von mehr als 1 g/1 hergestellt wird".

7. In diesem Zusammenhang ist zwischen den Parteien unstrittig, dass der Gegenstand der Ansprüche 2, 7 und 10 wie eingereicht als Basis für die oben genannten Merkmale i), ii) und v) in Anspruch 1 dient.

8. Die Beschwerdeführerin bestreitet jedoch, dass die Merkmalskombination aus "Antikörperfragment" (Merkmal iii)) und "aus mehr als 100 As" (Merkmal iv)) eine Basis in den ursprünglich eingereichten Ansprüchen oder den Absätze [0023], [0024], [0041], [0043] oder [0048] in der Patentanmeldung habe, insbesondere weil die Patentanmeldung weder das Merkmal "Antikörperfragment" als individualisiertes und bevorzugtes Merkmal, noch die neue Untergruppe von sekretierten Antikörperfragmenten mit mehr als 100 Aminosäuren Länge unmittelbar und eindeutig offenbare.

9. Ansprüche 4 und 7 der Patentanmeldung lauten wie folgt:

"4. Verfahren nach Anspruch 1, 2 oder 3, dadurch gekennzeichnet, dass das heterologe Protein ein eukaryontisches Protein ist" (Hervorhebung hinzugefügt).

"7. Verfahren nach Anspruch 4, 5 oder 6, dadurch gekennzeichnet, dass ein Antikörperfragment in technischem Maßstab in einer extrazellulären Ausbeute von mehr als 1 g/l hergestellt wird" (Hervorhebung hinzugefügt).

10. Der Gegenstand von Anspruch 7 in Verbindung mit Anspruch 4 der Patentanmeldung ist somit auf ein Verfahren gerichtet, das Antikörperfragmente als heterologe und eukaryontische Proteine in einer Konzentration von mehr als 1 g/l herstellt. Da die Antikörperfragmente zudem in Anspruch 7 individuell beansprucht sind, stellen sie eine bevorzugte Ausführungsform des herzustellenden heterologen eukaryontischen Proteins dar.

11. Zudem lautet Absatz [0041] der Patentanmeldung wie folgt: "Bevorzugt sind heterologe, besonders bevorzugt eukaryontische Proteine, die eine oder mehrere Disulfid-Brücken enthalten oder heterologe, besonders bevorzugt eukaryontische Proteine, die in ihrer funktionellen Form als Di- oder Multimere vorliegen. Beispiele für eukaryontische Proteine sind Antikörper und deren Fragmente, Cytokine, Wachstumsfaktoren, Proteinkinasen sowie Proteinhormone" (Hervorhebung hinzugefügt).

12. Der Fachmann kann diesem Absatz als Ganzes entnehmen, dass zu den bevorzugten heterologen Proteinen diejenigen gehören, die mindestes eine Disulfid-Brücke enthalten oder als Di- oder Multimere vorliegen, einschließlich aller nachfolgend aufgezählten Proteine, wie z.B. Antikörper und deren Fragmente, also Antikörperfragmente. Dies stellt auch keinen Widerspruch dar, da dem Fachmann das Vorhandensein von Disulfid-Brücken Bindungen in Antikörperfragmenten bzw. ihr Vorliegen als Di- oder Multimere aus seinem allgemeinen Fachwissen bekannt sind. Die Argumentation der Beschwerdeführerin ist daher soweit nicht überzeugend.

13. Darüber hinaus offenbart die Patentanmeldung bezüglich der Länge der mit dem erfindungsgemäßen Verfahren hergestellten heterologen, eukaryontischen Proteine in den Absätzen [0023] und [0024] folgendes:

"Diese Aufgabe wird gelöst durch ein Verfahren, bei dem ein E. coli-Stamm welcher eine Mutation im lpp-Gen oder im Promotorbereich des lpp-Gens aufweist und ein Gen kodierend für ein heterologes Protein, welches mit einer Signalsequenz kodierend für ein Signalpeptid funktionell verknüpft ist, enthält, in technischem Maßstab in dem Fermentationsmedium fermentiert wird, wobei der E. coli-Stamm das heterologe Protein in das Fermentationsmedium ausscheidet und das Protein vom Fermentationsmedium abgetrennt wird dadurch gekennzeichnet, dass das heterologe Protein aus mehr als 70 Aminosäuren besteht.

Vorzugsweise besteht das heterologe Protein aus mehr als 100 Aminosäuren" (Hervorhebung hinzugefügt).

14. Wie oben festgestellt, sind Antikörperfragmente, die mit dem erfindungsgemäßen Verfahren hergestellt werden, in der Patentanmeldung als individualisierte und bevorzugte heterologe eukaryontische Proteine benannt. Darüber hinaus bestehen heterologe eukaryontische Proteine bevorzugt aus mehr als 100 Aminosäuren (As) (siehe Punkt 13 oben). Daher ist die Kammer der Überzeugung, dass der Fachmann der Patentanmeldung als Ganzes die Kombination aus Antikörperfragment bestehend aus mehr als 100 Aminosäuren im beanspruchten Verfahren unmittelbar und eindeutig entnimmt.

15. Der Gegenstand von Anspruch 1 und somit der zweite Hilfsantrag verstößt daher nicht gegen Artikel 123(2) EPÜ.

Artikel 84 EPÜ - Anspruch 1

16. Die Beschwerdeführerin argumentierte, dass der geänderte Anspruch 1 nicht der wörtlichen Kombination der erteilten Ansprüche 1 und 5 entspreche und somit eine Überprüfung des Gegenstands von Anspruch 1 auf Klarheit (Artikel 84 EPÜ) gemäß der Entscheidung G 3/14 zulässig sei.

17. Artikel 84 EPÜ stellt keinen Einspruchsgrund dar. Die Große Beschwerdekammer (GBK) hielt in der Entscheidung G 3/14 fest, dass bei der Prüfung nach Artikel 101(3) EPÜ, ob ein Patent in der geänderten Fassung den Erfordernissen des EPÜ genügt, Ansprüche eines Patents nur auf die Erfordernisse des Artikels 84 EPÜ geprüft werden, sofern und dann auch nur soweit diese Änderung zu einem Verstoß gegen Artikel 84 EPÜ führt. G 3/14 stellt fest, dass von der Überprüfung unter Artikel 84 EPÜ solche geänderten Ansprüche auszunehmen sind, die aus der Übernahme von vollständigen abhängigen Ansprüchen wie erteilt in einen erteilten unabhängigen Anspruch bestehen, weil dieser Typ von Änderung einer Streichung des ursprünglich unabhängigen Anspruchs gleichkommt (siehe G 3/14, ABl. 2015, 102, Entscheidungsformel und Punkt 80 der Entscheidungsgründe, sowie Rechtsprechung der Beschwerdekammern des Europäisches Patentamts, 8. Auflage, 2016, (nachfolgend "Rechtsprechung"), II.A.1.4, IV.D.4.2.2).

18. Der geänderte Anspruch 1 ist das Resultat der vollständigen Übernahme der erteilten abhängigen Ansprüche 5 und 7 in den unabhängigen erteilten Anspruch 1. Der einzige Unterschied zwischen dem Wortlaut von Anspruch 5 wie erteilt und Anspruch 1 des zweiten Hilfsantrages besteht darin, dass der Begriff "ein Antiköperfragment" durch "das Antiköperfragment" ausgetauscht wurde. In anderen Worten, ein unbestimmter Artikel durch einen bestimmten Artikel. Die Kammer erachtet diese Änderung des Artikels als eine semantische Anpassung an den vorausgehenden Begriff "ein Antiköperfragment", der bereits den unbestimmten Artikel enthält und sich im ersten Drittel des kennzeichnenden Teils von Anspruch 1 befindet.

19. Da sich durch diese semantische Anpassung der vollständige Wortlaut des abhängigen Anspruchs 5 wie erteilt nicht ändert, kann das beanstandete Merkmal in Anspruch 1 bezüglich der Erfordernisse des Artikels 84 EPÜ nicht überprüft werden.

Artikel 83 EPÜ - Anspruch 1

20. Es war zwischen den Parteien unstrittig, dass die Frage unter Artikel 83 zu prüfen ist, ob das funktionelle Merkmal in Anspruch 1, nämlich die Herstellung eines Antikörperfragments "in einer extrazellulären Ausbeute von mehr als 1 g/l", durch das beanspruchte Verfahren über seine gesamte Breite ohne unzumutbaren Aufwand für den Fachmann zu erzielen ist.

21. Es ist in der Rechtsprechung etabliert, dass im Allgemeinen Einsprechende die Beweislast in Bezug auf unzureichende Offenbarung tragen. In der Regel ist ein in diesem Zusammenhang erhobener Einwand nur dann erfolgreich, wenn ernsthafte, durch nachprüfbare Fakten erhärtete Zweifel bestehen (siehe Rechtsprechung, II.C.8).

22. In Bezug auf Artikel 83 EPÜ ist im vorliegenden Fall zu prüfen, ob die Patentanmeldung den Fachmann in die Lage versetzt, das beanspruchte Verfahren ohne unverhältnismäßigen Aufwand oder erfinderisches Zutun über die gesamte Breite auszuführen. Verfahren, welche die im Anspruch genannte Ausbeute nicht erzielen, fallen nicht in den durch den Anspruch definierten Schutzbereich.

23. Es ist zwischen den Parteien unstrittig, dass Beispiel 6 der Patentanmeldung die Herstellung eines bestimmten Typs von Antikörperfragment in drei verschiedenen E. coli lpp Mutanten offenbart. Die Ausbeute der Fragmente im Kulturüberstand schwankt zwischen 1 und 1,5 g/l (siehe Tabelle 3). Somit beschreibt die Patentanmeldung dem Fachmann ein Verfahren, das es ermöglicht, Antikörperfragmente mit der im Anspruch angegebenen Ausbeute herzustellen.

24. Weitere Signalpeptide, die für die Sekretion von Antikörperfragmenten in E. coli lpp Mutanten geeignet sind, beschreibt die Patentanmeldung in den Absätzen [0050] und [0053], und in Anspruch 8. Ferner beschreibt die Patentanmeldung in den Absätzen [0026] bis [0037] geeignete lpp Mutanten oder Verfahren zu ihrer Herstellung.

25. Die Beschwerdeführerin argumentierte, dass das in der Patentanmeldung in Beispiel 6 offenbarte Verfahren nur die Verwendung eines Cyclodextrin-Glycosyltransferase (CGTase) Signalpeptids beschreibe, mit dessen Hilfe sich die im Anspruch geforderte Ausbeute erzielen lasse. Das Verfahren in Anspruch 1 sei jedoch nicht auf das CGTase Signalpeptid beschränkt und die mit diesem Signalpeptid erzielten Ausbeuten ließen sich nicht auf andere Signalpeptide übertragen. Dies ergebe sich aus den in den Entgegenhaltungen OD5 (siehe Tabelle 3) und OD8 (siehe Abbildung 5) beschriebenen starken Schwankungen in der Ausbeute von sekretierten Proteinen in Abhängigkeit der verwendeten Signalpeptide. Damit könne der Fachmann geeignete Signalpeptide nur mit unzumutbarem Aufwand finden, da aus dem Stand der Technik zahlreiche Signalpeptide bekannt seien, die alle individuell auf ihre Eignung zu testen seien.

26. Die Argumentation der Beschwerdeführerin ist nicht überzeugend. Zum einen hat die Beschwerdeführerin keine Beweismittel dafür vorgelegt, dass andere Signalpeptide als die der CGTase nicht dazu geeignet wären, die im beanspruchten Verfahren geforderte Ausbeute von mehr als 1 g/l zu erzielen. Zum anderen sind die in den Entgegenhaltungen OD5 (siehe Tabelle 3) und OD8 (Abbildung 5, Bahnen 3 und 5 im Vergleich zu Bahnen 7 und 9) beschriebenen Schwankungen der Sekretion des humanen sekretorischen Trypsin-Inhibitors aus dem Pankreas (PSTI) bzw. von Interferon alpha2b in Abhängigkeit der verwendeten Signalpeptide relativ und werden in Verfahren beobachtet, die sich vom beanspruchten Verfahren mindestes in der Art des sekretierten Proteins und der verwendeten Fermentergröße unterscheiden. Diese Schwankungen sind somit kein Beleg dafür, dass sich mit Hilfe von Signalpeptiden im Allgemeinen im beanspruchten Verfahren Antikörperfragmente nicht mit der geforderten Ausbeute herstellen lassen.

27. Ohne überprüfbare Fakten, welche die Argumentation der Beschwerdeführerin stützen würden, kann die Argumentation der Beschwerdeführerin nicht überzeugen, dass sich Signalpeptide und lpp Mutanten im Allgemeinen nicht dafür eignen, die in Anspruch 1 aufgestellten Bedingungen bei der Herstellung von sekretierten Antikörperfragmenten zu erfüllen.

28. Dies gilt auch für ihre Argumentation, dass aus den Eingaben der Beschwerdegegnerin selbst bereits hervorgehe, dass sich sehr hohe Ausbeuten nur durch die Kombination von lpp Mutanten mit bestimmten Signalpeptiden ergebe. Diese Eingaben lassen den Umkehrschluss nicht zu, dass Signalpeptide im Allgemeinen nicht dazu geeignet wären, die im Anspruch aufgestellten Bedingungen zu erfüllen.

29. Die Beschwerdeführerin verwies zur Stützung ihres Einwands auch auf die Entscheidung T 809/07 vom 15 April 2010. In dieser Entscheidung war die zuständige Kammer mit der Sachlage konfrontiert, dass das Patent neben dem Ausführungsbeispiel für den Fachmann keinen Hinweis enthielt, wie er oder sie außerhalb dieses Beispiels ohne unzumutbaren Forschungsaufwand das im Anspruch zwingend vorgesehene Ziel erreichen konnte (siehe Leitsatz).

30. Wie oben bereits dargelegt, enthält im vorliegenden Fall die Patentanmeldung ausreichende Hinweise für den Fachmann, wie die geforderte Ausbeute an Antikörperfragmenten über die gesamte Breite des Anspruchs zu erreichen ist. Der vorliegende Fall unterscheidet sich somit grundlegend von dem in der Entscheidung T 809/07 beschriebenen (siehe Punkt 3.2 der Entscheidungsgründe) und kann daher die Einwände der Beschwerdeführerin nicht stützen.

31. Anspruch 1 und somit der zweite Hilfsantrag erfüllen die Erfordernisse von Artikel 83 EPÜ.

Artikel 56 EPÜ - Anspruch 1

Nächstliegender Stand der Technik

32. Es ist unstrittig, dass das in der Entgegenhaltung OD5 beschriebene Verfahren den nächstliegenden Stand der Technik für das Verfahren gemäß Anspruch 1 darstellt. Ausgehend von der Lehre dieser Entgegenhaltung besteht das der Erfindung zugrunde liegende technische Problem in der Bereitstellung eines fermentativen Verfahrens zur Herstellung von Antikörperfragmenten mit höherer Ausbeute.

33. Zur Lösung dieses Problems schlägt das Patent das Verfahren gemäß Anspruch 1 vor.

34. Wie in Beispiel 6 der Patentschrift gezeigt, wird dieses Problem durch ein Verfahren mit den Merkmalen des Anspruchs 1 gelöst.

Offensichtlichkeit

35. Die zu beantwortende Frage ist somit, ob der Fachmann ausgehend vom dem in Entgegenhaltung OD5 beschriebenen Verfahren entweder direkt oder durch Kombination mit der Lehre aus den Entgegenhaltungen OD7 oder OD14 in naheliegender Weise zur beanspruchten Lösung gelangt wäre.

36. Die Beschwerdeführerin argumentierte, dass die Entgegenhaltung OD5 alleine dem Fachmann zeige, wie sich durch einfaches Durchprobieren bekannter Induktoren und Fermentergrössen ("try and see" Ansatz), das Herstellungsverfahren von sekretierten heterologen relativ großen und komplexen Proteinen, wie z. B. von Antikörperfragmenten, in lpp Mutanten so optimieren ließe, um in naheliegender Weise zu der geforderten Ausbeute von mehr als 1 g/l zu kommen.

37. Entgegenhaltung OD5 beschreibt in Beispiel 3 fermentative Verfahren zur Herstellung von rekombinantem humanem PSTI mittels der E. coli lpp Mutante JE5505, das in den Kulturüberstand sekretiert wird (siehe S. 9, Zeile 31 und folgende). Die Verfahren werden entweder im Schüttelkolben durchgeführt, d.h. in einem relativ kleinen Volumen (siehe Seite 9, Zeilen 36 bis 37), oder in einem Fermenter, der 2 Liter Kulturmedium enthält (siehe Seite 12, Zeilen 10, 11). Um die Expression des PSTI-Proteins in den lpp Mutanten zu induzieren, wird den Schüttelkolben entweder der Induktor 3-Indolacrylsäure (siehe S. 9, Zeile 42), oder Isopropyl beta-D-thiogalaktopyranoside (IPTG) (siehe S. 9, Zeile 56) zugesetzt. Für die Kultur im Fermenter beschreibt Entgegenhaltung OD5 allerdings nur Versuche mit dem Induktor 3-Indolacrylsäure (siehe S. 12, Zeilen 13 und 14).

37.1 In den Schüttelkolben betrug die Ausbeute von PSTI im Überstand je nach Induktor entweder 5.9 myg/ml (3-Indolacrylsäure) oder 31 myg/ml (IPTG), also 5.9 mg/l bzw. 31 mg/l (siehe Tabelle 1), d.h. sie unterscheidet sich in Abhängigkeit vom verwendeten Induktor/Expressionskonstrukt ca. um den Faktor 5.

37.2 Im Fermenter betrug die Ausbeute von PSTI im Überstand 28 myg/ml (3-Indolacrylsäure) (siehe S. 12, Zeile 19), d.h. 28 mg/l, und steigt somit im Vergleich zur Kultivierung der Zellen im Schüttelkolben bei Verwendung des gleichen Induktors ebenfalls um ca. den Faktor 5 (ausgehend von 5.9 mg/l, siehe oben).

37.3 Nach Meinung der Kammer würde der Fachmann der Angabe von 2 Liter Kulturmedium in Entgegenhaltung OD5 entnehmen, dass das Volumen des Fermenters diesen Wert übersteigt, da das Fermentervolumen in der Regel über dem des Mediums liegt (siehe z.B. Entgegenhaltung OD10, S. 127, Punkt 3.6). Darüber hinaus würde der Fachmann den Versuchen mit unterschiedlichen Induktoren/Expressionskonstrukten und Kultivierungen entnehmen, dass sich durch die Auswahl des Induktors und der Kultivierung im Fermenter die Ausbeute an sekretiertem PSTI steigern lässt. Obwohl Entgegenhaltung OD5 keine Experimente im Fermenter mit IPTG offenbart, hätte der Fachmann in Anbetracht der Daten für IPTG in der Schüttelkolbenkultur die Erwartung, dass sich die Sekretion von PSTI auf eine Ausbeute von ca. 5 x 28 mg/l, d.h. auf maximal 140 mg/l, erhöhen ließe.

37.4 Nach Auffassung der Kammer hätte der Fachmann jedoch ausgehend von Entgegenhaltung OD5 keine angemessene Erfolgserwartung, dass sich die hoch gerechnete Maximalausbeute von 140 mg/l PSTI weiter erhöhen lässt, bzw. dass sich diese Ausbeute auch mit anderen heterologen Proteinen, insbesondere Antikörper-fragmenten, erreichen ließe. Die Entgegenhaltung enthält dafür keine Hinweise, da neben PSTI keine weiteren Proteine erwähnt sind, die durch eine rekombinante Expression in E. coli lpp Mutanten hergestellt werden können, insbesondere keine Antikörperfragmente. Des Weiteren unterscheiden sich diese beiden Proteine voneinander durch ihre Größe (56 Aminosäuren vis-à-vis mehr als 100 Aminosäuren) und durch die Komplexität ihrer Struktur (Monomer versus Dimer/Multimer). Noch gibt es Hinweise in der Entgegenhaltung OD5, dass sich die Ausbeute an sekretiertem PSTI durch eine Erhöhung des Fermentervolumens beliebig weiter steigern lässt, geschweige denn auf mehr als 1 g/l, noch dass lpp Mutanten in Fermentern jeglicher Größe kultiviert werden können.

37.5 In diesem Zusammenhang erwähnt Entgegenhaltung OD8, dass "By contrast with other "leaky" E. coli strains described in the literature, WCM105 is robust for large-scale fermentation" (siehe S. 2, mittlere Spalte, Zeilen 1-4). In anderen Worten, sogenannte "leaky" Stämme von E. coli die eine durchlässige äußere Zellmembran besitzen, sind mit Ausnahme von WCM105 nicht für eine groß-technische fermentative Herstellung von Proteinen geeignet, da ihnen die notwendige Robustheit/Stabilität für dieses Verfahren fehlt. Es ist unbestritten, dass lpp Mutanten zur Gruppe der "leaky" Mutanten gehören. Nach Auffassung der Kammer wäre der Fachmann somit skeptisch, ob sich lpp Mutanten für die Herstellung von heterologen Proteinen im groß-technischen Maßstab (in großen Fermentern) eignen.

38. Daher gibt die Lehre von Entgegenhaltung OD5 alleine dem Fachmann keinen Hinweis, dass sich das beschriebene Verfahren zur Herstellung von Antikörperfragmenten mit einer Ausbeute von mehr als 1 g/l eignet.

39. Entgegenhaltung OD7 offenbart, analog zu Entgegenhaltung OD5, die Sekretion von PSTI in den Überstand einer lpp Mutante von E. coli. Die maximal erzielte Ausbeute im Fermenter bei Kontrolle von Temperatur, pH und Sauerstoffgehalt beträgt 50 myg/ml (d.h. 50 mg/l) (siehe Zusammenfassung, S. 298, Spalte 1, Absatz 1). Die Entgegenhaltung erwähnt zusätzlich ein Fusionsprotein (Interferon-gamma-PSTI), das rekombinant in E. coli exprimiert wurde, allerdings mit geringerer Ausbeute (200 myg in 200 ml, d.h. 1 myg/ml oder 1 mg/l) (siehe S. 299, Spalte 1, Absatz 3). Entgegenhaltung OD7 erwähnt in diesem Zusammenhang weder, ob es sich bei den E. coli Zellen um lpp Mutanten handelt, noch ob die Kulturbedingungen mit den in Entgegenhaltung OD5 beschriebenen vergleichbar sind. Nach Auffassung der Kammer kann der Fachmann daher den Angaben in dieser Entgegenhaltung nicht entnehmen, warum die Ausbeute für das Fusionsprotein im Vergleich zu PSTI geringer ist, insbesondere nicht, ob die unterschiedliche Größe der beiden Proteine für diesen Effekt verantwortlich ist.

39.1 Entgegenhaltung OD7 offenbart als Schlussfolgerung folgendes: "E. coli JE5505 should be a useful host strain for the secretion of recombinant proteins" (siehe Seite 299, Spalte 1, Absatz 2). In anderen Worten, dass diese spezielle lpp Mutante ein geeigneter Wirt für die Sekretion von rekombinanten Proteinen im Allgemeinen sein sollte.

39.2 Jedoch erwähnt Entgegenhaltung OD7 weder Antikörperfragmente oder Erträge, die über 50 mg/l hinausgehen, noch die Größe des verwendeten Fermenters. Es ergeben sich aus Entgegenhaltung OD7 auch keine Hinweise, ob die Konzentration an sekretierten Proteinen über 50 mg/l gesteigert werden kann, da die Kultivierungsbedingungen im Fermenter bereits optimiert wurden. Auch lassen sich der Entgegenhaltung OD7 keine Hinweise dafür entnehmen, dass lpp Mutanten für die Kultivierung in Fermentern geeignet sind, die eine Größe von 5 Litern übersteigen, so dass eine Ausbeute von mehr als 1 g/l erreicht werden kann.

39.3 Daher ergibt sich das beanspruchte Verfahren für den Fachmann auch nicht in naheliegender Weise aus der Kombination der Lehren der Entgegenhaltungen OD5 und OD7.

40. Entgegenhaltung OD14 beschreibt unter anderem die rekombinante Herstellung von Antikörperfragmenten in E. coli (siehe Zusammenfassung, S. 205, letzter Absatz bis S. 206, dritter Absatz). Eine optimierte Fermentation erlaubt eine Ausbeute von bis zu 561 mg/l Antikörperfragment im Kulturüberstand eines 14 Liter Fermenters (siehe S. 209, Absatz 3 und Tabelle I). Die Entgegenhaltung enthält allerdings keine Informationen darüber, welche E. coli Stämme für die rekombinante Herstellung der Antikörperfragmente verwendet wurden, insbesondere nicht, ob es sich um lpp Mutanten handelte. Dies wurde von der Beschwerdeführerin auch nicht behauptet. Es enthält auch keine Hinweise die darauf hindeuten, dass für das Verfahren "leaky" Stämme verwendet wurden, oder dass sich "leaky" Stämme für ein Verfahren in größeren Fermentern eignen, bzw., dass sich durch ihre Verwendung die Ausbeute von Antikörperfragmenten auf mehr als 1 g/l erhöhen ließe.

41. Die Beschwerdeführerin argumentierte darüber hinaus, dass der Fachmann durch einen "try and see" Ansatz, also durch einfaches "Durchprobieren", in naheliegender Weise zum beanspruchten Verfahren gelangt wäre.

42. Die Kammer kann sich dieser Auffassung nicht anschließen. Nach etablierter Rechtsprechung kann eine Maßnahme als naheliegend angesehen werden, wenn der Fachmann sie in der Erwartung einer gewissen Verbesserung oder eines Vorteils vorgenommen hätte. In diesem Zusammenhang muss das Ergebnis der Maßnahme für den Fachmann nicht klar oder mit Sicherheit vorhersehbar sein, damit die Maßnahme nahegelegt ist. Es genügt, wenn der Fachmann ausgehend vom vorhandenen Wissen eine angemessene Erfolgserwartung hatte, oder falls es keine Gründe zur Skepsis gab und er keine besonderen Erwartungen hatte, es einfach aufs "Durchprobieren" (sogenannter "try and see" Ansatz) hätte ankommen lassen. Dieses "Durchprobieren" kann jedoch nicht mit dem Fehlen einer vernünftigen Erfolgserwartung gleichgesetzt werden (siehe Rechtsprechung, I.D.7.1, I.D.7.2, Seiten 212 ff.).

43. Keine der oben genannten Entgegenhaltungen OD5, OD7 und OD14 zeigt, dass rekombinante Proteine in solchen Mengen sekretiert werden können, dass die Konzentration im Kulturmedium über der in Entgegenhaltung OD14 angegebenen maximalen Konzentration von 561 mg/l liegt. Dieser Wert liegt immer noch ca. um den Faktor 2 unter der in Anspruch 1 geforderten Konzentration von mehr als 1 g/l. Dies bedeutet, dass es in diesen Entgegenhaltungen keine Hinweise dafür gibt, dass der Fachmann durch einfaches Durchprobieren der dort genannten Kultivierungsparameter die im Anspruch 1 geforderte Ausbeute an Antikörperfragment erzielen könnte. Mit anderen Worten, der Fachmann hatte im vorliegenden Fall ausgehend vom nächstliegenden Stand der Technik entweder alleine oder in Kombination mit der Lehre aus einer der beiden anderen Entgegenhaltungen keine vernünftige Erfolgserwartung, die in Anspruch 1 geforderte Ausbeute zu erzielen. Dementsprechend hätte sie oder er auch keine Veranlassung gehabt, dieses Ziel durch ein bloßes Durchprobieren (try and see) der Fermentationsparameter zu erreichen. Darüber hinaus wäre der Fachmann durch die in Entgegenhaltung OD8 gemachte Aussage, dass sich sogenannte "leaky" Mutanten nicht für eine groß-technische Kultivierung eignen, skeptisch gewesen, ob sich lpp Mutanten für eine Kultivierung in Fermentern mit mehr als 5 Liter Volumen überhaupt eignen.

44. Das Verfahren nach Anspruch 1 ist somit durch die Lehren der verfügbaren Entgegenhaltungen nicht nahegelegt. Damit erfüllt der zweite Hilfsantrag die Erfordernisse von Artikel 56 EPÜ.