T 1060/03 23-08-2006

Entscheidungsgründe

1. Die Beschwerde ist zulässig.

2. Da die Patentinhaberin die einzige Beschwerdeführerin ist, sind die in der angefochtene Entscheidung aufrechterhaltenen Ansprüche gemäß dem damaligen Hilfsantrag 3 (Abschnitt II (7), oben) nicht Gegenstand dieses Beschwerdeverfahrens.

Hauptantrag

3. Die Änderungen des Anspruchswortlauts

Der Hauptantrag (Abschnitte IV (1) und II (5) in Verbindung mit Abschnitt II (4), oben) unterscheidet sich von der erteilten Fassung (Abschnitt I, oben) sachlich nur durch die zusätzlichen hier in Anführungszeichen gesetzte Merkmale "In Wasser reemulgierbares" Dispersionspulver, welches "... und ein Schutzkolloid" enthält, in Anspruch 1 und durch den Verweis in Anspruch 10 auf Anspruch 1 statt auf Anspruch 9.

3.1 Anspruch 1

3.1.1 Die Kammer sieht keinen Grund von der in diesem Beschwerdeverfahren nicht bestrittenen Beurteilung der Frage in der angefochtenen Entscheidung abzuweichen, dass die Bedingungen von Artikel 123 (2) EPÜ durch Anspruch 1 erfüllt werden (Nr. II.3.2 der Gründe). In Übereinstimmung mit der dort dargelegten Interpretation ist die Formulierung auf Seite 1, Zeilen 11 bis 15 nach Ansicht der Kammer nicht im Sinne boolescher Logik zu verstehen, dass nämlich beide Substanzklassen (Emulgatoren und Schutzkolloide) im Dispersionspulver vorhanden sein müssen, sondern gibt nur wieder, dass Dispersionspulver dann gut in Wasser reemulgierbar sind, wenn sie eine oder mehrere derartiger Substanzen (im Sinne von "und/oder") enthalten, zumal diese Ansicht auch durch die Beispiele des Streitpatents gestützt wird.

Folglich sieht die Kammer die Bedingung von Artikel 123 (2) EPÜ als erfüllt an.

3.1.2 Außerdem stellen die Charakterisierung des Dispersions pulvers als in Wasser reemulgierbar und das zusätzliche Merkmal, welches die Anwesenheit von Schutzkolloid verlangt, eindeutig keine Erweiterungen, sondern vielmehr Beschränkungen im Vergleich zur erteilten Fassung des Anspruchs dar. Daher wird durch Anspruch 1 auch nicht gegen Artikel 123 (3) EPÜ verstoßen.

3.2 Anspruch 10

3.2.1 Die Herstellung des Dispersionspulvers gemäß Anspruch 1 konnte laut Seite 7, vorletzter Absatz alternativ nach zwei Vorgehensweisen erfolgen. Die erste der beiden Alternativen fand ihren Niederschlag in der Formulierung des Verfahrensanspruchs 9. Die zweite fand sich im Anspruch 10 wieder. Allerdings stand die Formulierung des eingereichten und erteilten Anspruchs 10 zu Seite 7 dadurch im Widerspruch, dass dieser Anspruch nicht als Alternative zu Anspruch 9, sondern als davon abhängiger Anspruch formuliert worden war, der somit auf die Ausgestaltung des Verfahrens von Anspruch 9 gerichtet war. Dieser Widerspruch ist durch die Umformulierung des Anspruchs beseitigt worden. Eine Verletzung von Artikel 123 (2) EPÜ liegt im Hinblick auf die Formulierung in der zitierten Stelle der ursprünglichen Beschreibung daher nicht vor.

3.2.2 Gegenstand der erteilten Fassung des Streitpatents war ein Dispersionspulver gemäß der Definition im damaligen Anspruch 1 (Abschnitt I, oben), das nach den Verfahrensweisen, die in den Ansprüchen 9 und 10 definiert und in Absatz [0024] beschrieben wurden, herstellbar war. Da aber Anspruch 1 den beanspruchten Gegenstand ohne Einschränkungen hinsichtlich seiner Herstellung definierte und die Verfahrensvarianten der Ansprüche 9 und 10 nur zur Herstellung dieses Produktes dienten, folgt, dass der Schutzbereich des Streitpatents eindeutig durch die im Produktanspruch 1 definierten Grenzen bestimmt wurde.

Wie in der Entscheidung G 2/88 (ABl. EPA 1990, 93; Nr. 5 der Entscheidungsgründe) dargelegt wurde, gewährt ein Patent, in dem ein Gegenstand per se beansprucht wird, für diesen Gegenstand absoluten Schutz. Daher kann die im Hinblick auf die Erfordernisse von Artikel 123 (3) EPÜ zu stellende Frage, ob die obige Änderung in Anspruch 10 eine Erweiterung dieses durch den Produktanspruch definierten Schutzumfanges bedeuten kann, eindeutig verneint werden, d.h. auch Artikel 123 (3) EPÜ wird durch die Änderung in Anspruch 10 nicht verletzt.

3.3 Der Anspruchssatz gemäß Hauptantrag ist daher unter Artikel 123 EPÜ nicht zu beanstanden.

3.4 Artikel 84 EPÜ

Auch hinsichtlich des in Nr. 8 der angefochtenen Entscheidung gegebenen Befundes über den Einwand mangelnder Klarheit sieht die Kammer aus den dort genannten Gründen keinen Grund, von der Entscheidung der Einspruchsabteilung abzuweichen.

4. Aufgabe und Lösung

Das Streitpatent betrifft ein in Wasser reemulgierbares Dispersionspulver. Eine wesentliche Eigenschaft eines solchen Dispersionspulvers ist seine Reemulgierbarkeit. Dabei soll das Pulver beim Verrühren mit Wasser wieder weitgehend in Originalteilchen in etwa mit der Partikel größe der Ausgangsdispersion von beispielsweise 0,1 bis 5 µm zerfallen ([0002]; Seite 1, Absatz 2). Außerdem wird im Streitpatent die Problematik der Selbsterwärmung und ­entzündung bei der Lagerung angesprochen ([0006]).

4.1 Während in der angefochtene Entscheidung festgestellt wurde (Abschnitt III (3), oben), dass keine der Literaturstellen D1 bis D8 als nächstliegender Stand der Technik angesehen werden könnte, da nirgends in Wasser reemulgierbare Dispersionspulver beschrieben würden, war die Druckschrift D9 vorher im Bescheid vom 7. März 2002 (Nr. 4.3; Abschnitt II (1), oben) als möglicher nächstliegender Stand der Technik bezeichnet worden. Sie beschreibt redispergierbare Pulver, die neben reaktiven organischen, gegebenenfalls polymeren, Silicium-Verbindungen in flüssigem oder festem Zustand (D9: Seite 4, letzter Absatz bis Seite 7, Absatz 1, z.B. Seite 5, vorletzter Absatz) auch wasserlösliches Polymer enthalten.

Als wasserlösliche Polymere werden in D9 eine Reihe von Substanzen aufgezählt (Seite 3, letzter Absatz bis Seite 4, Absatz 3), darunter auch Polyvinylalkohole bestimmter Hydrolysegrade. Allerdings wird in D9 die Gefahr der Selbstentzündung überhaupt nicht angesprochen.

Auch aus den Absätzen [0001] bis [0004] des Streitpatents, in denen in Wasser reemulgierbare Dispersionspulver beschrieben werden, die in der angefochtene Entscheidung als nächstliegender Stand der Technik gesehen wurden, kann nicht entnommen werden, dass der Problematik der Selbsterwärmung und ­entzündung bei den bekannten Dispersionspulvern auf der Basis wässriger Kunststoffdispersionen bis dahin schon Beachtung geschenkt worden wäre. Beide Offenbarungen können in dieser Beziehung daher als gleichwertig betrachtet werden.

Deshalb sieht die Kammer keine Notwendigkeit, von der in der angefochtenen Entscheidung getroffenen Entscheidung hinsichtlich des nächstliegenden Standes der Technik abzuweichen (angefochtene Entscheidung: Seite 6, erster Absatz).

4.2 Wie in der angefochtenen Entscheidung kann die zu lösende technische Aufgabe in der Bereitstellung von in Wasser reemulgierbaren Dispersionspulvern mit erhöhter Selbstentzündungstemperatur (bzw. reduzierter Selbst erwärmung; vgl. [0006]) gesehen werden, für die im Streitpatent als Maß die bei der Lagerung einer Probe in einem Probenbehälter aus Stahldrahtnetz unter erhöhter Temperatur von 150ºC gemessene Maximal-Temperatur im Inneren der Probe verwendet wurde (vgl. [0010], [0035] und [0036]). Die Aussagekraft dieser Methode ist von keiner Seite je in Frage gestellt worden.

4.3 Diese Aufgabe wird nach dem Streitpatent durch den in Anspruch 1 definierten Gegenstand gelöst. Auch die im Streitpatent enthaltenen Beispiele zeigen bei Zusatz eines Antioxidans eine deutliche Reduzierung bis hin zur völligen Verhinderung des Temperaturanstiegs über die Starttemperatur von 150ºC hinaus. Dies wird überdies bestätigt durch die Ergebnisse im "Bericht 2" (Abschnitt IV (3), oben), in dem zudem auch die Reemulgierbarkeit der Dispersionspulver gemäß Beispiel 1 des Streitpatent im Unterschied zu dem bekannten MBS-Schlagzähmodifier demonstriert wurde.

4.4 Die Kammer sieht daher die gestellte Aufgabe als glaubhaft gelöst an.

5. Neuheit

Im Hinblick auf den ursprünglichen Neuheitseinwand auf der Basis der Druckschriften D1, D2 und D3 sieht die Kammer keinen Grund, von der angegriffenen Entscheidung abzuweichen, da, wie dort richtig festgestellt wurde, keine dieser Druckschriften Dispersionspulver beschreibt, die in Wasser reemulgierbar sind (Nr. II.5.1. der Begründung). Anspruch 1 erfüllt die Erfordernisse von Artikel 54 EPÜ.

6. Erfinderische Tätigkeit

Es bleibt zu entscheiden, ob sich die gefundene Lösung für den Fachmann in naheliegender Weise aus dem im Einspruchsverfahren zitierten Stand der Technik ergibt.

6.1 Wie schon in Abschnitt 4.1, oben, angesprochen, erwähnen weder D9 noch der in der Beschreibungseinleitung in Betracht gezogene Stand der Technik (vgl. die allgemeinen Hinweise auf bekannte Dispersionspulver in den Absätzen [0001] bis [0004]) in irgendeiner Weise die Problematik der Selbsterwärmung/-entzündung von Dispersionspulver. Daraus kann demzufolge auch keinerlei Anregung zur Lösung der relevanten technischen Aufgabe entnommen werden. Auch findet sich dort, auch unabhängig von dieser Problematik, nirgends ein Hinweis auf einen Zusatz von Antioxidantien, d.h. die im Streitpatent gefundene Lösung; auch nicht in den Beispielen von D9.

6.2 Was nun die Druckschriften D1 bis D3 angeht, so hat die Einspruchsabteilung - auch seither unwidersprochen - festgestellt, dass darin keine in Wasser dispergierbaren Dispersionspulver offenbart worden sind.

6.2.1 D1 erwähnt zwar für die Aufarbeitung von Pfropf polymerisaten, die als Schlagzähmodifier für thermoplastisch zu verarbeitende Vinylchlorid-Polymerisate (also PVC) dienen sollen, neben der Koagulation, auch die Sprühtrocknung, gegebenenfalls zusammen mit dem Latex des schlagzäh auszurüstenden PVC (D1: Seite 8; maschinenschriftliche Nummerierung). Hieraus lässt sich aber keinesfalls ableiten, dass das Pfropfpolymer danach reemulgierbar gewesen wäre. Zudem kann aus der Tatsache, dass auf Seite 9, Absatz 3, im Rahmen einer Aufzählung unterschiedlicher Additive auch Antioxidantien erwähnt werden, nicht auf die vorliegende Problematik geschlossen werden, denn diese Additive werden durchweg nur im Zusammenhang mit der Herstellung der dort beanspruchten PVC-Formmassen durch Compoundierung von PVC mit allen Additiven genannt, einschließlich des Pfropfpolymers als Schlagzähmodifier (D1: Seite 8, ab Zeile 5 und Seite 9, bis Zeile 24).

Diese Druckschrift kann daher zur Lösung der relevanten Aufgabe auch nichts beitragen.

6.2.2 Druckschrift D2 beschreibt MBS-Schlagzähmodifier, die durch Zusatz von Antioxidantien der allgemeinen Strukturformel

FORMEL

(mit folgenden Bedeutungen: R1 und R2 = C1-4-Alkyl; R3 und R4 = H, C1-4-Alkyl oder 4'-hydroxy-2'-R2-5'-R1-phenyl) (D2: Anspruch 1), insbesondere zusammen mit Thiodipropionat-Synergisten (D2: Seite 4, Zeile 32 bis Seite 5, Zeile 6 in Verbindung mit Seite 2, Zeilen 6/7) stabilisiert sind, um den thermischen oxidativen Abbau des MBS-Polymers während der Isolation und Trocknung zu vermindern, vor allem das Risiko von Verfärbungen und die Brandgefahr insbesondere im Trockner (D2: Seite 1). Darüber hinaus wird in Beispiel 1 die Langzeitstabilität einer solchen Schlagzähmodifier-Zusammensetzung angesprochen, die aus einer wässrigen Emulsion von MBS-Polymer, der die oben angesprochene Antioxidans/?Synergist-Kombination sowie Ölsäure und Natriumhydroxid zugesetzt worden waren, durch Sprühtrocknung erhalten worden ist. Dazu wurde die Zeit bis zur Entzündung einer pulverförmigen Probe gemessen, die in einer Aluminiumpfanne in einem auf 160ºC erhitzten Zwangsumluftofen ("forced air oven") platziert worden war.

Nach Ansicht der Kammer ist diese Messung jedoch nicht mit der Bestimmung der Maximaltemperatur gemäß [0036] vergleichbar und ermöglicht daher auch keine Aussage zur Selbsterwärmung eines Pulvers bei seiner Lagerung, d.h. insbesondere im Inneren der Probe, und eine dadurch möglicherweise verursachte Selbstentzündung.

Diese Einschätzung wird auch durch den "Bericht 2" (Abschnitt IV (3), oben) bestätigt, in dem einerseits ein kommerzieller MBS-Schlagzähmodifier der Anmelderin von D2 (Paraloid® EXL 2600; Abschnitt II (2) c), oben) mit jeweils 0,2%, bezogen auf die Masse des Pulvers, verschiedener Antioxidantien und andererseits Proben des Dispersionspulvers gemäß Streitpatent/?Beispiel 1 mit den gleichen Mengen derselben Antioxidantien unter gleichen Bedingungen dem Erhitzungstest gemäß Absatz [0036] unterworfen wurden. Die Proben gemäß Streitpatent zeigten bei Lagerung bei 150ºC nahezu keine Erwärmung im Inneren der Probe (alle lagen im Bereich von 155 bis 161ºC; mit Ausnahme der Nullprobe ohne Antioxidans: 378ºC). Dies stand im klarem Gegensatz zu den Vergleichsproben, deren innere Temperatur nach etwa 6h bis 10h durchweg auf Werte von 372 bis 378ºC anstieg, wie die Tabelle und das Diagramm des Versuchsberichts zeigen. Zur Verdeutlichung sei im einzelnen nur auf die beiden Proben mit dem speziellen Antioxidans gemäß Beispiel 1 von D2 verwiesen (1,1,3-Tris(2'-methyl-4'-hydroxy-5'-tert-butylphenyl)butan). Dabei erwärmte sich die MBS-Probe von 150ºC auf 378ºC, die Probe gemäß Beispiel 1 des Streitpatents hingegen nur auf 156ºC.

Wie schon erwähnt (Abschnitt 4.3, oben), ließ sich das bei diesen Versuchen verwendete MBS-Pulver außerdem im Gegensatz zum Dispersionspulver gemäß Beispiel 1 des Streitpatents in Wasser nicht reemulgieren.

Bei Berücksichtigung dieser Tatsachen und auch der Versuchsergebnisse ist für die Kammer nicht erkennbar, in welcher Weise diese Druckschrift zur Lösung der relevanten Aufgabe beitragen sollte.

6.2.3 In D3 werden Stabilisator-Zusammensetzungen aus (a) sterisch gehindertem Phenol, (b) sterisch weniger gehindertem Phenol und (c) organischem Phosphit beschrieben, die einer Reihe von Polymeren wie MBS-, Acrylat-Butadien-Styrol-, Acrylnitril-Butydien-Styrol-, Styrol-Butadien-Styrol- und Styrol-Isopren-Styrol-Block-Copolymeren und "acrylic impact modifier"-(AIMS)-Polymeren zugesetzt werden können, um damit polymere Additive mit überraschender Beständigkeit gegen thermischen Abbau und Oxidation bereitzustellen (D3: Anspruch 1 und Seite 2, Zeilen 22 bis 25). Diese können in verschiedenartige Polymere, z.B. in Polycarbonate, eingemischt werden, um die physikalischen und mechanischen Eigenschaften (z.B. Schlagzähigkeit) und die Widerstandsfähigkeit der daraus hergestellten Formkörper gegen Oxidation zu verbessern (D3: Seite 4, Zeilen 36/37, Seite 5, Zeilen 12 bis 30, insbesondere Zeilen 23 bis 25; Seite 7, Zeilen 14 bis 17).

Beispielhaft wird dann die Herstellung eines MBS- und eines AIMS-Polymeradditivs beschrieben, in dem zunächst eine wässrige Dispersion aus einer der oben allgemein beschriebenen Phenol-Phenol-Phosphit-Zusammensetzung und der jeweiligen wässrigen emulgator-stabilisierten Polymer-Emulsion (plus Dinatriumsalz von EDTA) hergestellt wurde, die dann sprühgetrocknet wurde. Von Redispergierbarkeit des sprühgetrockneten polymeren Additivs bzw. von einer Zugabe eines Schutzkolloids zu diesem Additiv ist in D3 nirgends die Rede.

6.2.4 Aus diesem Grund ist der Versuchsbericht D3-Vgl. der Einsprechenden (Abschnitt II (2) a), oben), wie schon in der angefochtene Entscheidung festgestellt, nicht überzeugend, da dort anders als in D3 der Dispersion in der Sprühtrocknungs-Stufe ein Schutzkolloid zugesetzt worden war. Auch die Überprüfung der in der angefochtenen Entscheidung im Zusammenhang mit der Diskussion über die Bedeutung des in D3 verwendeten Begriffs "conventional spray drying" und der in Beispiel 1 von D2 genannten Druckschrift US-A-3 985 704 durch die Kammer bestätigte die in Abschnitt III (2) (oben) referierte Darlegung der Patentinhaberin, dass für die konventionelle Sprühtrocknung kein Schutzkolloid notwendig und dort auch überhaupt nicht erwähnt ist. So werden in dieser Druckschrift als inerte teilchenförmige Materialien mit Ausnahme von "carbon black" und Polymethylmethacrylat nur anorganische Substanzen als Sprühhilfsmittel aufgezählt, insbesondere "fumed silica" (US-A-: Spalte 1, Zeile 65 bis Spalte 2, Zeile 11).

Zu dem Versuchsbericht D3-Vgl. ist zudem anzumerken, dass darin auch keinerlei Angaben hinsichtlich Selbsterwärmung und Selbstentzündung gemacht wurden.

6.2.5 Zusammenfassend ist daher auch für D3 festzustellen, dass auch diese Druckschrift keine Anregung für die Lösung der dem Streitpatent zugrundeliegende technische Aufgabe gibt.

6.3 Zu den (äußerst umfangreichen) zitierten Literatur stellen D4 bis D6, die die allgemeine Lehre zu Antioxidantien darstellen, enthält die angefochtene Entscheidung als wesentliche Feststellung die Aussage, dass keine die Verwendung dieser Substanzen lehrt, um die Selbstentzündung von Dispersionspulvern zu verhindern. Sie lehren vielmehr nur, "daß Antioxidantien die durch thermooxidativen Abbau verursachte Verfärbung und den Verlust an physikalischen Eigenschaften verringern" (Nr. II.6.1). Diesen Feststellungen ist nie widersprochen worden. Dementsprechend hat die Beschwerdeführerin dann in der Beschwerdebegründung dargelegt, dass diese Dokumente keine Anregung zur Lösung der relevanten technischen Aufgabe geben könnten (Brückenabsatz der Seiten 2/3).

In diesem Zusammenhang muss auch auf die in der angefochtenen Entscheidung erwähnten Aussagen beider Parteien hingewiesen werden, einerseits, dass Selbsterwärmung und -entzündung nur eine spezielle Art von Oxidation darstellten (Einsprechende), und andererseits, dass nicht jede Oxidation zu einer Selbsterwärmung führe und auch die Zusammensetzung des Polymeren, die Anwesenheit von Additiven und die Morphologie die Neigung zur Selbsterwärmung beeinflussen würden (Abschnitt III (5), oben). Das letztgenannte Argument der Beschwerdeführerin wird insbesondere auch durch die Ergebnisse im Bericht 2 unterstützt und bestätigt. Daher kann auch aus der (von der Beschwerde führerin eingeräumten) Kenntnis, dass das Problem der Selbsterwärmung oder -entzündung ein wohlbekanntes Problem bei organischen Materialien sei, und auch dem Hinweis in Tabelle 9 von D4 (Seite 107), wo im Zusammenhang mit Lagerung von Stabilisierung durch Antioxidans die Rede ist, nicht abgeleitet werden, dass es nahegelegen habe, die hier zugrundeliegende Aufgabe in der in Anspruch 1 definierten Art und Weise zu lösen.

Die Kammer sieht daher keine Möglichkeit, die am Ende des ersten Absatzes dieses Abschnittes dargelegte Auffassung der Beschwerdeführerin zu widerlegen.

6.4 Weder D7 noch D8 behandeln auch nur im Entferntesten reemulgierbare Dispersionspulver, ganz zu schweigen das Problem der Selbsterhitzung und Selbstentzündung solcher Pulver. Auch sie können folglich nichts zur Lösung der vorliegenden Aufgabe beitragen.

6.5 Diese Beurteilung trifft, wie schon in Abschnitt 4.1, oben, ausgeführt wurde, auch auf D9 zu, obgleich darin reemulgierbare Pulver beschrieben werden. Die Druckschrift verweist zwar auf eine Anzahl verschiedener möglicher Zusatzstoffe (ab Seite 7, letzter Absatz), jedoch nicht auf Antioxidantien. Auch ist das Problem der möglichen Selbsterwärmung und Selbstentzündung nirgends auch nur andeutungsweise angesprochen.

6.6 Auf der Grundlage dieser Sachlage insgesamt ist die Kammer zu der Schlussfolgerung gekommen, dass die Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit des damalige Hilfsantrages 1, der dem jetzigen Hauptantrag entsprach, durch die Einspruchsabteilung nicht aufrechterhalten werden kann.

Vielmehr ist die Kammer zu der Auffassung gelangt, dass der Gegenstand von Anspruch 1 des nunmehr vorliegenden Hauptantrags auch auf erfinderischer Tätigkeit beruht.

6.7 Auch die Ausführungsformen der Ansprüche 2 bis 8 und die Gegenstände der beiden Verfahrensansprüche werden durch die oben getroffenen Feststellungen zu Neuheit und erfinderischer Tätigkeit getragen.

7. Zum Einwand der Einsprechenden unter Artikel 100 b) EPÜ, der während der mündlichen Verhandlung vor der Einspruchsabteilung erhoben wurde (Abschnitt II (8), oben), kann die Kammer keinen Grund sehen, von der angefochtene Entscheidung abzuweichen, insbesondere auch im Hinblick auf den Versuchsbericht D3-Vgl. (Abschnitt II (2) a), oben), mit dem gezeigt worden ist, dass der Fachmann mit den Maßnahmen vertraut war, die der Herstellung in Wasser reemulgierbarer Dispersionspulver dienen.

8. Unter diesen Umständen erübrigt sich auch, dass sich die Kammer noch mit den weiteren gestellten Anträgen befasst.