T 0440/91 (Sels mucolytiques/Pharlyse) 22-03-1994

1. Le recours est recevable.

2. Les modifications apportées au texte tel que délivré correspondent aux dispositions de l'article 123, alinéas (2) et (3) CBE, car elles se fondent sur le texte de la demande telle que déposée, voir revendications 1, 3 et 15 et la description, page 1, lignes 4 et 5 (revendications 1 et 3 et page 2, ligne 3 du fascicule du brevet) et limitent la portée des revendications. Le libellé des revendications concernant les composés chimiques correspond maintenant à la rédaction visée dans l'article 54(5) CBE. Les modifications de la description ne concernent que l'adaptation nécessaire au libellé modifié des revendications.

3. La Chambre s'est assurée que l'objet de chacune des revendications 1 à 5 est nouveau. Notamment les compositions de la revendication 5 sont nouvelles, en tant que telles, par rapport aux shampoings décrits dans le document (1). La nouveauté de ces objets n'était pas contestée par la requérante. Il n'est donc pas nécessaire de donner des motifs détaillés.

4. Concernant l'activité inventive, il est d'abord nécessaire de déterminer quel est le problème technique qui doit être considéré.

4.1. La requérante ne plaide pas que l'invention ne soit pas exposée de façon suffisamment claire et complète, mais elle soutient que le propriétaire du brevet doit être restrictivement lié, dans le cadre de l'appréciation de l'activité inventive, par le problème technique indiqué dans la demande telle que déposée, parce que la règle 27(1)(d) CBE et l'article 123 (2) CBE offrent la possibilité de s'opposer à la prise en considération de données avantageuses produites ultérieurement et qui ne pouvaient se déduire de la demande telle que déposée.

La Chambre ne partage pas cette opinion. L'article 123(2) CBE spécifie qu'une demande de brevet ou un brevet ne peut être modifié de manière que son objet s'étende au-delà du contenu de la demande telle qu'elle a été déposée ; de telles modifications ne sont pas présentes en l'espèce. La règle 27 CBE ne conforte pas davantage l'opinion de la requérante, car, au delà de son caractère normatif, cette règle a pour effet d'exposer une disposition d'exécution de l'article 83 CBE, selon laquelle il est impératif, pour la divulgation de la demande, que le problème et la solution puisse se déduire de la description. Toutefois, cette exigence de divulgation de l'invention comme solution d'un problème technique n'exclut pas que des avantages additionnels, non indiqués dans la demande telle que déposée, mais concernant le même domaine d'utilisation qui s'y trouve cité, puissent être fournis ultérieurement, comme justification de la brevetabilité de l'invention dans le cadre de l'article 52(1) CBE, dès lors que ces avantages ne changent pas le caractère de l'invention. Ainsi, le caractère de l'invention n'est pas changé si le problème technique spécifié dans la demande telle que déposée est complété par de tels avantages, dès lors que l'homme du métier pouvait les prendre en considération, à cause de leur relation technique étroite avec le problème d'origine (voir aussi "Europäisches Patentübereinkommen, Münchner Gemeinschaftskommentar", à l'article 83, numéros en marge 40, 41 et 44). Les décisions antérieures invoquées par la requérante en faveur de sa position concernent précisément la situation où une telle relation technique n'existait pas. Ainsi, dans la décision T 386/89 du 24 mars 1992, point 4.2, la chambre avait constaté que la solution du problème technique dérivable de la demande telle que déposée n'avait aucune relation avec un effet technique ultérieurement apporté. Cet effet additionnel n'a donc pas été pris en considération. De façon similaire, dans la décision T 344/89 du 19 décembre 1991, point 5.3.1, la chambre avait refusé de tenir compte d'un effet technique apporté ultérieurement, parce que sa prise en considération aurait changé le caractère de l'invention en cause.

4.2. Dans le présent cas, le problème technique dérivable de la demande telle que déposée est l'amélioration de la solubilité dans l'eau de la N-acétyl-l-cystéine, un composé chimique ayant une activité thérapeutique connue. Selon le brevet attaqué, une solution connue dudit problème, mais apportant quelques désavantages, était la préparation des sels des métaux alcalins de cet acide (voir le fascicule du brevet attaqué, page 2, lignes 1 à 8). Le brevet attaqué propose donc, comme solution du problème de la mise en oeuvre d'autres compositions contenant la N-acétyl-l-cystéine qui sont également fortement soluble dans l'eau mais n'ont pas lesdits désavantages, les sels de la N-acétyl-l-cystéine produits par réaction avec certains acides aminés basiques. La non- évidence de cette solution a été mis en cause par la requérante. Pour cette raison, l'Intimée a ajouté quelques effets techniques additionnels, à savoir l'absence de bronchospasme et une plus forte activité mucolytique, grâce auxquels, selon elle, les sels du brevet attaqué se distinguent de façon non-évidente de la N-acétyl-l- cystéine. La chambre estime que le caractère de l'objet de la présente revendication 1, à savoir un groupe de sels de la N-acétyl-l-cystéine pour l'utilisation comme mucolytique ou comme antidote lors d'intoxication aiguë au paracétamol, n'est pas changé par l'indication ultérieure de quelques propriétés thérapeutiques plus spécifiques de ces composés, puisque la présence ou l'absence d'effets accessoires de composés thérapeutiquement actifs, tels que les sels selon la présente revendication 1, est en tout état de cause envisagée par l'homme du métier. En conséquence, la prise en considération de ces avantages additionnels pour l'appréciation de l'activité inventive et la reformulation du problème technique à cette fin, ne sont pas en contradiction avec les décisions antérieures invoquées par la requérante et mentionnées ci-dessus (voir en addition la décision T 1/80, JO OEB 1981, 206, point 6 des motifs et T 162/86 JO OEB 1988, 452, point 7 des motifs).

4.3. Il résulte de ce qui précède que le problème technique relatif à l'appréciation de l'activité inventive de l'objet de la présente revendication 1 ne consiste pas seulement dans la mise en oeuvre des compositions contenant la N-acétyl-l-cystéine qui ont une plus forte solubilité dans l'eau par rapport à la N-acétyl-l-cystéine et évitent en même temps les inconvénients apportés par la présence d'ions de métaux alcalins. Il consiste en outre à l'amélioration des propriétés thérapeutiques, en l'espèce la réduction de la provocation de bronchospasme et l'amélioration de l'activité mucolytique.

4.4. Le brevet attaqué se propose de résoudre ce problème par les sels indiqués dans la présente revendication 1.

4.5. Se fondant sur les expériences décrites dans le document A11 et le sur contenu des documents A3 et A5, la requérante a contesté que les sels revendiqués aient une plus forte solubilité que la N-acétyl-l-cystéine. Selon les documents A3 et A5 la solubilité de la N-acétyl-l- cystéine dans l'eau fait 1 g par 5 ml, donc 20 % p/v. La température à laquelle se rapporte cette valeur de solubilité n'est pas indiquée. Selon le document A 11 la solubilité à 25 C du lysinate de la N-acétyl-l-cystéine, calculé sur la base de N-acétyl-l-cystéine dissous, fait 37. % p/v (rapport molaire 1 : 1). Lorsqu'on augmente la lysine, dans un rapport molaire N-acétyl-l-cystéine/lysine de 1 : 2, la solubilité est 25 % p/v et diminue à des valeurs entre 19 et 13 % p/v lorsque le rapport molaire est choisi entre 1 : 3 et 1 : 5. Pour l'argininate de la N-acétyl-l-cystéine la solubilité fait 21 % p/v pour un rapport molaire de 1 : 1 et diminue à des valeurs entre 13 et 4 % p/v pour les autres rapports molaires. Selon un calcul fait sur la base du poid de sel dissous, la solubilité du lysinate de la N-acétyl-l-cystéine est entre 70. et 25 % p/v, selon le rapport molaire, et celle de l'argininate de la N-acétyl-l-cystéine est entre 48 et 9. % p/v.

Or, selon une édition ultérieure de la pharmacopée A3 cité par la requérante, à savoir le document B16, ainsi qu'une autre pharmacopée citée par l'Intimée (document B18) la solubilité de la N-acétyl-l-cystéine ne fait que 1 g dans 8. ml d'eau, donc 12,5 % p/v. En l'absence d'une comparaison directe, qui devrait avoir été faite par la requérante sur laquelle reste la charge de preuve, la Chambre accepte comme base de comparaison la valeur de solubilité de 12,5 % p/v exposée par l'Intimée.

Sur cette base, on peut constater que le lysinate de la N- acétyl-l-cystéine, dans tous rapports molaires N-acétyl-l- cystéine/lysine revendiqués, a une solubilité dans l'eau plus forte que la N-acétyl-l-cystéine. Pour l'argininate, seuls certains rapports molaires son problématiques. Cependant dans la gamme des rapports molaires indiquée comme préférée dans le fascicule du brevet (voir page 3 ligne 10), l'argininate de la N-acétyl-l-cystéine aussi est plus fortement soluble que la N-acétyl-l-cystéine. Il est clair que dans un cas tel que celui de l'espèce, où une gamme de rapports molaires est indiquée pour un groupe de sels, les solubilités des compositions individuelles ne peuvent pas être exactement identiques et que l'un ou l'autre peut ne pas avoir une solubilité suffisante dans tous les rapports molaires possibles. L'homme du métier sait donc bien que les limites des rapports molaires indiqués dans la description et la revendication 3 ne sont que des limites approximatives dans lesquelles la grande majorité des rapports molaires appartient à des sels plus fortement solubles dans l'eau que la N-acétyl-l-cystéine et dans lesquelles on peut, lorsqu'on a choisi un rapport molaire pour lequel, exceptionnellement, la solubilité est trop faible, facilement trouver un rapport molaire plus convenable. Pour cette raison la Chambre considère que cette partie du problème technique exposé ci-dessus est effectivement résolue.

La Chambre estime encore qu'une réponse à la question de savoir si la présence d'ions de métaux alcalins cause ou non des inconvénients ne contribuerait pas significativement à établir l'activité inventive, parce qu'il est clair qu'un homme du métier qui se propose d'éviter les inconvénients résultant éventuellement de la présence d'ions de métaux alcalins peut facilement choisir un autre cation convenable, sans faire preuve d'activité inventive. Pour cette raison il n'est pas nécessaire d'analyser cette question plus amplement. Par ailleurs, dès lors que l'existence du problème tel qu'exposé dans le fascicule du brevet est admise, il n'est pas contestable que la partie de ce problème dont il vient d'être traité est également résolue, parce que les sels selon la revendication 1 ne contiennent pas d'ions de métaux alcalins.

Les documents B8, B13 et B14 contiennent des donnés qui montrent que le lysinate de la N-acétyl-l-cystéine provoque moins de bronchospasme et a une plus forte activité mucolytique que la N-acétyl-l-cystéine. En outre, la requérante n'a pas contesté la présence de ces propriétés. La Chambre considère donc que le problème technique additionnel exposé ci-dessus est également effectivement résolu.

4.6. Il reste à savoir si la solution du problème technique exposé au point 4.4 supra découle ou non de manière évidente de l'état de la technique antérieure.

Le seul document concernant cette question qui ait été invoqué par la requérante est le document A14. On peut déduire de ce document que l'inhalation de la N-acétyl-l- cystéine cause de très fortes toux et l'irritation des poumons, donc du bronchospasme. Pour éviter ces inconvénients le document propose d'utiliser le sel d'ammonium de la N-acétyl-l-cystéine comme poudre sèche (voir page 1, lignes 57 à 60 et page 2, lignes 73 à 81). Ce document ne contient aucune information ni sur la solubilité de ce sel dans l'eau, ni sur la possibilité de remplacer l'ion d'ammonium par d'autres cations afin de maintenir un niveau d'irritation raisonnable lorsque le sel est appliqué par voie d'inhalation directe dans les poumons. L'allégation de la requérante, selon laquelle le fait que le remplacement de l'ion d'ammonium dans ce sel par un ion d'ammonium substitué par un substituant quelconque, serait sans influence sur les propriétés thérapeutiques ou la solubilité dans l'eau appartiendrait aux connaissances de base de l'homme du métier, apparaît, en l'absence de preuve établissant que l'homme du métier possède de telles connaissances de base, comme le résultat d'une analyse ex post facto, qui ne saurait être admise. La Chambre retient en conséquence que l'homme du métier ne pouvait pas déduire la solution du présent problème technique de l'enseignement de ce document.

4.7. Pour les motifs exposés ci-dessus les exigences de l'article 100 a) CBE ne s'opposent pas à la maintenance du brevet attaqué sur la base de la présente revendication 1. Les mêmes motifs s'appliquent aux revendications 2 à 4 qui ne concernent que des modes particuliers de réalisation de l'objet de la revendication 1.

5. La revendication 5 concerne des compositions pharmaceutiques comprenant, comme principe actif, au moins un sel selon la revendication 1, associé à au moins un excipient approprié et/ou à au moins un autre agent thérapeutique. En théorie, ces compositions peuvent comporter des ions de métaux alcalins dans l'excipient, mais il faut observer que l'homme du métier ne saurait considérer un excipient comportant des ions de métaux alcalins comme un "excipient approprié" selon cette revendication, au vu du problème technique exposé dans la description. Sur la base de cette interprétation de la portée de la revendication 5, les considérations concernant la brevetabilité des sels selon la revendication 1 sont donc également applicables aux compositions pharmaceutiques les contenant.

La requérante a par ailleurs allégué que l'amélioration de la solubilité dans l'eau est sans importance pour des compositions pharmaceutiques telles que des capsules ou des granules déstinées à être administrées par voie orale et qui sont couvertes, selon le fascicule du brevet, page 3, ligne 65 à page 4, ligne 3, par la revendication 5. En conséquence, selon elle, l'objet de cette revendication n'implique pas d'activité inventive. La Chambre, qui constate que la requérante n'a apporté aucun élément de preuve à l'appui de cette allégation, ne saurait retenir la conclusion qu'en a tiré la requérante. Elle considère au contraire que l'objet de la revendication 5 implique une activité inventive car un ensemble revendiqué, en l'espèce des compositions pharmaceutiques, contenant au moins un élément inventif, en l'espèce un sel selon la revendication 1, tire logiquement sa propre activité inventive de celle dudit élément.

6. La requérante n'a pas contesté que la description soit correctement adaptée au libellé des présentes revendications. Par conséquent, le brevet peut être maintenu comme sollicité par l'Intimée.