T 3118/19 11-05-2022

1. Admission des documents D12, D13 et du rapport d'essai

1.1 Les documents D12 et D13 ainsi que le rapport d'essai sont discutés en page 7 du mémoire de recours de la requérante II. Ces documents sont mentionnés en rapport à l'objection de manque de nouveauté fondée sur le document D4 contre la revendication 1 de la requête subsidiaire 1.

1.2 Il ressort du procès-verbal de la procédure orale devant la division d'opposition (second paragraphe, page 7) ainsi que des pages 6 et 7 du mémoire de recours de la requérante II que ces nouveaux moyens de preuve sont soumis en réaction à des arguments échangés lors de la procédure orale devant la division d'opposition, en particulier l'argument selon lequel le conditionnement thermique dans les exemples du tableau 1 de D4 n'avait pas été conduit en présence d'azote. Les documents D12 et D13 et le rapport d'essai fournis avec le mémoire de recours ont donc été soumis au plus tôt dans la procédure, avec le mémoire de recours de la requérante II.

1.3 L'admission de D12 et D13 ainsi que le rapport d'essai est soumis à la disposition de l'article 12(4) RPCR 2020 qui s'applique au cas présent. La chambre estime que la soumission de ces documents constitue une réaction adaptée à la discussion concernant l'activité inventive menée pendant la procédure orale devant la division d'opposition. La chambre considère approprié d'exercer son pouvoir d'appréciation selon l'article 12(4) RPCR 2020 en admettant les documents et le rapport d'essai dans la procédure.

2. Requête principale - Motif d'insuffisance de l'exposé

2.1 Une objection d'insuffisance de description avait été soulevée par l'opposante 2 pendant la procédure orale devant la division d'opposition mais la division d'opposition n'a pas admis ce nouveau motif d'opposition sous l'article 100b) CBE dans la procédure (décision contestée, section B.II).

2.2 Il n'apparaît pas du mémoire de recours de la requérante II que la décision de la division d'opposition de ne pas admettre le motif d'opposition sous l'article 100b) CBE soit contestée en recours, ce que la requérante II a confirmé lors de la procédure orale devant la chambre. La requérante II a cependant requis une nouvelle fois en page 4 de sa réponse au mémoire de recours de la requérante I l'introduction du motif d'opposition sous l'article 100b) CBE d'office dans la procédure.

2.3 Selon la décision G 10/91, de nouveaux motifs d'opposition ne peuvent être pris en considération au stade de la procédure de recours qu'avec le consentement de la titulaire du brevet (JO OEB 1993, 420, Dispositif, point 3). En l'occurrence, la titulaire ne donnant pas son consentement à l'introduction du motif d'opposition sous l'article 100b) CBE (section 3, pages 2 et 3 de la lettre du 28 août 2020), la chambre n'a pas la discrétion d'admettre le motif d'opposition d'office dans la procédure de recours et de ce fait le motif n'est pas dans la procédure.

3. Requête principale - Nouveauté vis-à-vis de D4

3.1 La division d'opposition a établi dans sa décision le manque de nouveauté de la revendication 1 de la requête principale vis-à-vis de D4 et en particulier de son exemple 10d du tableau 2 (premier paragraphe en page 7 de la décision contestée). La propriétaire ne dispute pas que l'exemple 10d de D4 divulgue l'ajout d'acide selon la revendication 1 de la requête principale en quantité d'au moins 4000 ppm dans un polyamide (paragraphe 92 de D4) ainsi qu'une augmentation de la recyclabilité de la polyamide de l'exemple 10d dans un procédé de frittage (voir stabilité de la viscosité dans le tableau 2), mais elle conteste cependant la décision sur deux points. Selon le premier point D4 ne décrirait pas d'incorporation de l'acide phosphoré dans le polyamide au sens de la revendication 1 de la requête principale. Selon le second point D4 ne décrirait pas de procédé dans lequel l'acide phosphoré serait ajouté afin d'améliorer la recyclabilité de la poudre.

3.2 La revendication 1 de la requête principale définit trois méthodes d'incorporation de l'acide phosphoré dans le polyamide, par i) imprégnation du polyamide dans une dispersion aqueuse de l'acide, ii) par ajout d'acide en fin de synthèse du polyamide, iii) par ajout d'acide lors d'une quelconque étape d'un procédé de fabrication de poudre à partir dudit polyamide.

3.3 Le procédé décrit dans l'exemple 10d de D4 contient une étape d'ajout d'acide phosphoré dans une suspension de polyamide lors du séchage qui conduit à une poudre (paragraphe 92, lignes 1-6). L'ajout d'acide phosphoré dans cet exemple correspond à la fois au moins à chacune des méthodes i) et iii) telles que définies dans la revendication 1 de la requête principale.

3.4 L'incorporation de l'acide phosphoré n'est pas définie avec plus de détails dans la revendication 1 de la requête principale. La méthode i) mentionne une imprégnation, la méthode iii) mentionne un simple ajout au polyamide lors d'une quelconque étape d'un procédé de fabrication de poudre à partir dudit polyamide. La revendication 1 de la requête principale ne contient pas non plus une caractéristique permettant de distinguer sans ambiguïté le polyamide résultant d'un procédé d'incorporation selon i) ou iii) d'un polyamide décrite dans l'exemple 10d de D4. Il n'a pas non plus été montré qu'il existait une définition reconnue dans l'art antérieur du terme "incorporation" qui permettrait d'établir une distinction entre l'ajout de l'acide au polyamide de l'exemple 10d de D4 et l'incorporation de la revendication 1 de la requête principale. Le premier point n'est donc pas convaincant et ne peux pas établir une différence entre le procédé de la revendication 1 et la divulgation de l'exemple 10d de D4.

3.5 Le second argument de la propriétaire concerne l'augmentation de la recyclabilité. La propriétaire considère que l'augmentation de la recyclabilité résultant de l'ajout d'acide est une caractéristique de la revendication 1 de la requête principale. Cet argument n'est pas non plus convaincant en vue de la jurisprudence des Chambres de recours qui établi que les critères énoncés dans les décisions G 2/88 et G 6/88 (JO OEB 1990, 93 et 114) ne peuvent être appliqués qu'aux revendications portant sur l'utilisation d'une substance en vue d'obtenir un effet, et non aux revendications relatives à un procédé de fabrication d'un produit caractérisé par les étapes du procédé (Jurisprudence des Chambres de recours, 9ième Edition, Juillet 2019, I.C.8.1.3a and b).

3.6 La titulaire estime que la situation dans le cas présent serait analogue au cas de la décision T 39/14 dans lequel la nouveauté d'une revendication de procédé pour améliorer les propriétés d'une composition avait été reconnue au motif que l'amélioration observée découlait de la présence de l'additif dans la formulation.

3.7 Il est cependant clair des points 3.1.2, 3.1.3 et 3.1.4 de la décision T 39/14 que la nouveauté découlait dans ce cas précis du lien implicite qui était établi dans la revendication entre la présence d'une "quantité efficace" d'additif et l'amélioration des propriétés. L'augmentation de la recyclabilité mentionnée dans le procédé du cas présent n'est cependant pas liée à l'ajout de l'acide ni à son type d'incorporation dans le polyamide dans l'énoncé de la revendication 1 de la requête principale. Le but de l'incorporation de l'acide dans le cas présent n'est donc pas une caractéristique permettant de distinguer le procédé de la revendication 1 de la requête principale d'un procédé dans lequel un acide aurait été ajouté au polyamide dans un autre but, comme ceci est décrit dans D4 puisque l'acide présent dans la composition l'est en tant que catalyseur (Tableau 2). Le procédé selon la revendication 1 de la requête principale ne peut donc pas se distinguer du procédé de l'exemple 10d de D4.

3.8 Par conséquent le procédé de la revendication 1 de la requête principale manque de nouveauté vis-à-vis de D4.

4. Requête subsidiaire 1 - Modifications

4.1 L'objection de la requérante II sous l'article 123(2) CBE contre la revendication 1 de la requête subsidiaire 1 concerne l'étape d'incorporation de l'acide dans le polyamide. Cette étape était définie dans la revendication 4 telle que déposée à l'origine par incorporation de l'acide "lors de la synthèse du polyamide, notamment en début ou en fin de synthèse". L'absence de l'expression "lors de la synthèse du polyamide" dans la définition de ladite étape dans la revendication 1 de la requête subsidiaire 1 constituerait selon la requérante II une extension de l'objet de la revendication 4 déposée à l'origine. En l'occurrence, la requérante II en déduit que l'étape d'incorporation de l'acide dans le polyamide pourrait être mise en ½uvre après la synthèse du polyamide, ce qui n'était pas le cas dans la revendication 4 telle que déposée.

4.2 La chambre ne peut pas suivre cette interprétation de la caractéristique modifiée par la requérante II. La formulation de l'étape d'incorporation de l'acide dans la revendication 1 de la requête subsidiaire 1 précise que cette étape était réalisée par ajout d'acide "en fin de synthèse" du polyamide ce qui implique sans aucun doute que l'ajout d'acide s'opère toujours lors de la synthèse du polyamide et non après celle-ci. Dans ces circonstances, la modification opérée dans la revendication 1 de la requête subsidiaire 1 satisfait aux conditions de l'article 123(2) CBE.

5. Requête subsidiaire 1 - Nouveauté

5.1 D4

5.1.1 La Grande Chambre de recours a décidé dans les décisions G 2/88 et G 6/88 (supra) que dans le cas d'une revendication portant sur une nouvelle utilisation d'un composé connu, cette nouvelle utilisation pouvait correspondre à l'obtention d'un effet technique qui venait d'être découvert et qui était décrit dans le brevet. Il convenait alors de considérer l'obtention de cet effet technique comme une caractéristique technique fonctionnelle de la revendication (par exemple l'obtention de cet effet technique dans un contexte particulier). Si cette caractéristique technique fonctionnelle n'avait pas été rendue accessible au public antérieurement par les moyens indiqués à l'article 54(2) CBE, l'invention revendiquée était nouvelle, bien qu'en soi cet effet technique avait déjà pu être obtenu intrinsèquement au cours de la mise en ½uvre de ce qui avait été précédemment rendu accessible au public (Jurisprudence des Chambres de recours, 9ième Edition, Juillet 2019, I.C.8.1.1).

5.1.2 La revendication 1 de la requête subsidiaire 1 concerne l'utilisation d'au moins 4000 ppm d'au moins un acide dans un polyamide, pour augmenter la recyclabilité du polyamide dans un procédé de frittage. L'énoncé de la revendication 1 de la requête subsidiaire 1 établi explicitement un lien de causalité entre l'utilisation de l'acide et l'augmentation de recyclabilité du polyamide contenant l'acide. L'enseignement des décisions G 2/88 et G 6/88 (supra) s'appliquent au cas présent et l'augmentation de la recyclabilité du polyamide comme effet de l'utilisation de l'acide constitue une limitation de l'objet défini dans la revendication 1 de la requête subsidiaire 1.

5.1.3 D4 concerne l'augmentation de la recyclabilité de polyamides (paragraphes 12, 17, 18, 23 et exemple 10d) mais cet effet est réalisé dans D4 par l'utilisation de polyamides régulés, c'est-à-dire des polyamides ayant un excès de groupes carboxyliques (paragraphes 23 et 27).

5.1.4 Les procédés décrits dans les exemples 10b-d de D4 mentionnent bien l'ajout d'acide orthophosphorique (acide phosphorique) et hypophosphoreux dans un polyamide (en quantité de 6000 ppm selon le mémoire de recours de la requérante II, tableau de la page 4). D4 ne décrit cependant pas que l'incorporation d'acide était réalisée afin d'augmenter la recyclabilité de polyamides. En effet, le document D4 ne mentionne aucun lien de causalité entre l'utilisation de l'acide et l'augmentation de recyclabilité du polyamide contenant l'acide.

5.1.5 La requérante II a invoqué une comparaison des exemples 2 et 10d de D4 qui sur la base des viscosités relatives montrerait à la personne du métier que la recyclabilité de polyamide contenant un acide phosphoré (exemple 10d) était supérieure à celle du même polyamide ne contenant pas d'acide phosphoré (exemple 2). La requérante II a aussi avancé une comparaison basée sur une reproduction du polyamide de l'exemple 10d de D4 et d'un polyamide équivalent ne contenant pas d'acide phosphoré (exemple 10e) dont les viscosités relatives ont été mesurées dans les mêmes conditions de conditionnement thermique (Rapport d'essai présenté dans le tableau en page 7 du mémoire de recours de la requérante II).

5.1.6 La chambre estime qu'il n'y a aucune divulgation même implicite dans les exemples de D4 d'un lien de causalité entre l'utilisation de l'acide et l'augmentation de recyclabilité du polyamide contenant l'acide. Il apparaît en effet que le protocole de conditionnement thermique appliqué au polyamide avant la mesure de viscosité dans le tableau 1 (chauffage en armoire de séchage à 160°C pendant 1, 4 et 8h, paragraphe 83 et tableau 1) est différent de celui du tableau 2 (conservation du polyamide à 165°C sous flux d'azote dans un ballon rotatif pendant 24h, paragraphe 92). La comparaison des viscosités relatives des polyamides des exemples 2 et 10d est par conséquent peu pertinente car les différences entre les exemples 2 et 10d ne permettent pas de conclure que l'augmentation de recyclabilité alléguée était causalement liée à l'utilisation de l'acide phosphoré dans le polyamide et non au protocole de conditionnement thermique du polyamide.

5.1.7 Quand à l'exemple 10e cité par la requérante II, il convient de noter que celui-ci ne fait pas partie du contenu de l'art antérieur D4 et que cet exemple a été produit à une date ultérieure, dans le rapport d'essai en page 7 du mémoire de recours de la requérante II. Cet exemple n'est pas état de la technique au sens de l'article 54(2) CBE et l'enseignement tiré de la comparaison produite dans le rapport d'essai ne peut par conséquent pas représenter ce qui était déductible du document D4.

5.1.8 L'utilisation d'un acide telle que définie dans la revendication 1 de la requête subsidiaire 1 afin d'augmenter la recyclabilité de polyamides n'est par conséquent pas décrite dans D4. La revendication 1 de la requête subsidiaire 1 est par conséquent nouvelle par rapport à D4.

5.2 D1, D3/D3a, D7, D10 et D11

5.2.1 La requérante II a par ailleurs considéré que les documents D1, D3, D7, D10 et D11 anticipaient l'objet de la revendication 1 de la requête subsidiaire 1.

5.2.2 D1 décrit un procédé de préparation de poudres de polyamide comprenant 2 à 40% d'au moins un produit choisi parmi les phosphinates organiques d'un métal et des polyphosphates d'ammonium ayant une fonction d'ignifugeant dans D1 (page 3, lignes 6-16 et revendication 1).

5.2.3 D3 (Exemple 1, paragraphe 20 et Table 1 dans la traduction D3a) décrit un procédé de préparation de poudre de polyamide contenant 5000 ppm d'acide phosphorique.

5.2.4 D7 décrit la formation de poudres polyamides basées sur le polyamide commercial VESTOSINT X-1546 pour des applications de frittage (paragraphe 65) alléguée contenir un acide phosphoré.

5.2.5 D10 décrit la préparation de polyamides contenant un plastifiant pouvant être un ester phosphorique (page 2, quatrième paragraphe et page 4, premier paragraphe).

5.2.6 L'exemple 1 de D11 (page 9) décrit la préparation d'une composition polyamide dans laquelle un polyamide est mis en présence d'acide phosphorique en quantité de 19900 ppm (1,99 % en poids).

5.2.7 Bien que D1, D3, D7, D10 et D11 décrivent tous la présence d'acide phosphoré dans des compositions de polyamides, aucun de ces documents ne décrit l'utilisation de l'acide afin d'améliorer la recyclabilité des polyamides dans un procédé de frittage. Cette caractéristique étant essentielle dans la revendication 1 de la requête subsidiaire 1, la chambre en conclu qu'aucun des documents D1, D3, D7, D10 et D11 n'anticipe l'objet de la revendication 1 de la requête subsidiaire 1.

6. Requête subsidiaire 1 - Activité inventive

6.1 Deux objections de manque d'activité inventive ont été formulées par la requérante II dans son mémoire de recours, l'une en partant de D4 en tant qu'art antérieur le plus proche (page 13), l'autre en partant de D6 (page 14). L'objection basée sur le document D6 a été abandonnée explicitement lors de la procédure orale devant la chambre.

6.2 La revendication 1 de la requête subsidiaire 1 diffère de l'exemple 10d choisi comme point de départ dans D4 en ce que l'augmentation de la recyclabilité des polyamides résulte de l'utilisation d'un acide, l'acide étant choisi parmi l'acide hypophosphoreux H3PO2, l'acide phosphoreux H3PO3, l'acide phosphorique H3PO4, l'acide pyrophosphorique H4P2O7, les phosphates de métal, les phosphites de métal, les hypophosphites de métal, les esters et les anhydrides phosphoriques et phosphoreux, et leurs mélanges. L'augmentation de la recyclabilité des polyamides dans D4 résulte de l'utilisation de polyamides régulés (paragraphe 18), c'est-à-dire de polyamides auxquels un agent régulateur tel qu'un acide carboxylique organique a été incorporé afin d'obtenir un polyamide ayant un excès de groupes terminaux carboxyliques (paragraphes 13 et 14).

6.3 Les requérantes I et II ont toutes deux formulées le problème résolu dans le brevet par rapport à D4 comme la mise à disposition d'une autre méthode conduisant à l'augmentation de la recyclabilité de polyamides dans un procédé de frittage. La chambre confirme cette formulation du problème technique.

6.4 La requérante II a considéré que la solution de la revendication 1 de la requête subsidiaire 1 était évidente seulement en considérant l'enseignement de D4.

6.5 Comme déjà établi dans l'analyse de la nouveauté (point 3.1) il n'y a pourtant dans D4 pas d'enseignement explicite liant l'utilisation d'acide phosphoré et l'augmentation de la recyclabilité de polyamides. Cet enseignement n'est pas non plus implicite dans D4 puisque l'augmentation de la recyclabilité mise en évidence par la stabilité de la viscosité relative des compositions polyamides après un conditionnement thermique de 24h dans les exemples du tableau 2 (exemples 10b et 10c avec un polyamide non régulé comparés à l'exemple 10d avec un polyamide régulé) découle de l'utilisation de polyamide régulé et non de l'utilisation d'acide phosphoré.

6.6 Par ailleurs, la comparaison de l'exemple 10a (polyamide non régulé et sans acide phosphoré) avec les exemples 10b et 10c (polyamide non régulé et avec acide phosphoré) dans le tableau 2 montre que les variations des viscosités relatives de ces compositions après 24h de conditionnement thermique sont très similaires (variation de 1.67 à 2.87 dans l'exemple 10a; 1.60 à 3.02 dans l'exemple 10b et 1.60 à 2.77 dans l'exemple 10c). Les différences dans les valeurs de la viscosité relative des compositions après conditionnement thermique n'est pas non plus significative. La comparaison de ces exemples ne permet pas de conclure que D4 enseignait que l'incorporation d'acide phosphoré dans un polyamide conduisait à l'augmentation de sa recyclabilité.

6.7 D4 ne rend donc pas évidente la solution au problème technique décrite dans la revendication 1 de la requête subsidiaire 1. L'objet de la revendication 1 de la requête subsidiaire 1 est donc inventif en partant de D4 en tant que document représentant l'art antérieur le plus proche.

7. La chambre étant arrivée à la conclusion que l'objet de la requête principale manquait de nouveauté par rapport à D4 et que la requête subsidiaire 1 satisfait aux conditions de la CBE, qui correspond à la conclusion de la décision attaquée, les deux recours doivent être rejetés.