T 0182/89 (Etendue de l'opposition) 14-12-1989
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Bayer
Naamloze Vennootschap
1. Pour établir l'insuffisance de l'exposé, il appartient à l'opposant de prouver, en pesant les probabilités, qu'un lecteur averti du brevet serait incapable d'exécuter l'invention à partir de ses connaissances générales communes. A cette fin, il ne suffit pas en principe d'affirmer simplement que l'un des exemples cités dans un brevet a été reproduit une fois "exactement comme décrit", sans pouvoir obtenir exactement les résultats revendiqués dans le brevet (Décisions T 292/85 (JO OEB 1989, 275) et 281/86 (JO OEB 1989, 202))
2.1. Les dispositions pertinentes de la CBE visent à ce que la division d'opposition statue normalement en même temps sur l'ensemble des motifs d'opposition invoqués et étayés (conformément à la règle 55 c) CBE) dans l'acte d'opposition, mais pas sur des motifs d'opposition potentiels qui n'ont pas été invoqués dans l'acte d'opposition.
2.2. Si un acte d'opposition contient des allégations relatives à des motifs d'opposition non étayés conformément à la règle 55 c) CBE, celles-ci doivent en principe être rejetées sur la même base que si elles étaient irrecevables aux termes de la règle 56 (1) CBE.
3. En principe, il convient de ne pas interpréter l'article 114 (1) CBE comme obligeant la division d'opposition ou une chambre de recours à vérifier s'il existe des éléments à l'appui de motifs d'opposition que l'opposant n'a pas correctement étayés, mais comme permettant à l'OEB d'examiner en détail les motifs d'opposition qui ont été à la fois invoqués et correctement étayés conformément à la règle 55 c) CBE.
Insuffisance de l'exposé alléguée mais non étayée
Etendue de la revendication contestée pour motiver l'absence d'activité inventive "
Brevet révoqué pour insuffisance de l'exposé
Insuffisance de l'exposé non établie
Charge de la preuve
Procédure d'oppo. aménagée en fonction de l'étendue de l'opposition
I. Le brevet européen n° 41 703 délivré à Sumitomo Naugatuck Co. Ltd le 8 mai 1985 comporte deux revendications. La revendication 1 est formulée comme suit :
"Un procédé pour la polymérisation en émulsion d'un -alkylstyrène représenté par la formule :
(FORMULE)
dans laquelle R1 est un groupe alkyle en C1 C3 et R2 est un atome d'hydrogène, un groupe alkyle en C1 C3 ou un groupe alkyle halognéné en C1 C3, et d'un nitrile insaturé copolymérisable avec celui-ci dans des proportions pondérales de 70:30 à 80:20 en présence d'un inducteur radicalaire, caractérisé en ce que la quantité de nitrile insaturé n'ayant pas réagi dans le système de réaction à la fin de l'introduction des monomères est de pas moins de 31 % en poids de la quantité totale des monomères n'ayant pas réagi dans le système."
La revendication 2, qui dépend de la revendication 1, contient d'autres précisions relatives au procédé de polymérisation.
II. Bayer AG et Naamloze Vennootschap DSM (respectivement opposants I et II) ont formé opposition, demandant la révocation du brevet dans sa totalité pour absence de nouveauté, d'activité inventive et insuffisance de l'exposé (article 100 a) et b) CBE).
Dans les déclarations faites conformément à la règle 55 c) CBE pour étayer les motifs susmentionnés, les documents suivants ont été cités à l'appui des allégations relatives à l'absence de nouveauté et d'activité inventive :
(1) DE-B-1 810 993
(2) P. Wittmer : Copolymerisation in Systemen mit einem Polymerisation-Depolymerisationsgleichgewicht (Makromolekulare Chemie 103 (1967) pages 188-213)
(3) FR-A-1 243 075
(4) EP-A-0 000 419
(5) US-A-3 991 136
(6) NL-A-7 112 599.
Cependant, en dépit des observations et des critiques que les deux opposants ont formulées au sujet du libellé et de l'étendue de la revendication 1 du brevet en ce qui concerne la description de l'invention, aucun des actes d'opposition ne mentionne de faits ou justifications à l'appui de l'allégation selon laquelle l'exposé de l'invention n'est pas assez clair pour permettre à l'homme du métier de l'exécuter.
C'est ainsi que l'opposant I a critiqué l'absence de toute limitation de température dans la revendication, tandis que l'opposant II a suggéré que le libellé de la revendication 1 n'excluait pas un procédé en une étape, par lequel l'objet de l'invention, qui consiste à réduire la quantité de monomère résiduel n'ayant pas réagi, ne pouvait être atteint. Il a également indiqué que l'on ne voyait pas clairement à quel stade du procédé il faut que le pourcentage d'acrylonitrile soit de 31 % ou plus, afin de réduire le monomère résiduel et que, de ce fait, des caractéristiques essentielles de l'invention n'ont pas été mentionnées dans la revendication, de sorte que celle-ci n'est pas correctement étayée par la description.
III. Dans ses observations formulées en réponse aux deux actes d'opposition, le titulaire du brevet conteste les conclusions des opposants relatives à l'absence de nouveauté et d'activité inventive, ainsi que la nécessité d'autres limitations dans la revendication, dont les caractéristiques sont clairement exposées. En particulier, il exclut tout procédé en une étape, affirmant que la concentration d'acrylonitrile de 31 % au moins se rapporte à la concentration d'acrylonitrile n'ayant pas réagi par rapport à l'ensemble des monomères n'ayant pas réagi dans le système de réaction.
IV. Dans une notification en date du 10 juin 1987, la division d'opposition a rendu un avis préliminaire selon lequel la revendication 1 ne satisfait pas à l'exigence de nouveauté par rapport au document 4. D'autres observations ont également été déposées par les deux opposants concernant l'activité inventive et l'étendue de la revendication. Dans sa réponse datée du 8 décembre 1987, le titulaire du brevet explique en détail la nature de l'invention revendiquée et les différences alléguées notamment par rapport au document 4, et il conteste que les documents cités rendent évidente l'invention revendiquée.
V. Dans la citation à la procédure orale, en date du 21 juillet 1988, il est indiqué que la question de l'absence de nouveauté et d'activité inventive sera examinée lors de cette procédure.
VI. Par lettre datée du 8 septembre 1988, l'opposant I a déposé certains résultats de tests comparatifs. Les exemples 2 et 4 du brevet incriminé auraient été reproduits exactement comme décrits (tests A et C), mais aussi en modifiant légèrement les proportions des mélanges d'acrylonitrile et de méthylstyrène, de manière à rester juste en dehors de la revendication 1 (tests B et D). D'après les résultats obtenus, la conversion de la polymérisation serait analogue dans les quatre tests, et la condition stipulée dans la revendication 1, selon laquelle "la quantité de nitrile insaturé n'ayant pas réagi dans le système de réaction à la fin de l'introduction des monomères est de pas moins de 31 % en poids de la quantité totale des monomères n'ayant pas réagi dans le système", aurait été remplie dans le test A mais pas dans le test C (censé correspondre à l'exemple 4 du brevet).
De l'avis de l'opposant I, la conclusion à tirer de ces tests est qu'il n'existe aucun lien reconnaissable entre d'une part la teneur en méthylstyrène du polymère et la teneur en monomère n'ayant pas réagi et, d'autre part, la condition principale des revendications concernant la teneur en nitrile n'ayant pas réagi.
Dans sa réponse, le titulaire du brevet n'a pas été en mesure d'expliquer les résultats obtenus par l'opposant I, et il a douté que ces expériences aient été effectuées par un homme du métier suffisamment qualifié ; il a estimé qu'un homme du métier compétent devait parvenir aux résultats revendiqués à l'aide des moyens connus qui lui sont disponibles.
VII. Au cours de la procédure orale qui s'est tenue le 7 décembre 1988, les deux opposants ont convenu que les revendications étaient nouvelles. Toutes les parties se sont exprimées au sujet de la réalisation et de la faisabilité de l'invention compte tenu de l'étendue du procédé revendiqué et de son effet technique.
Une décision révoquant le brevet pour insuffisance de l'exposé (article 100b) CBE) a été prononcée à l'issue de cette procédure.
Cette décision, dans laquelle les revendications sont jugées nouvelles, a été motivée par écrit le 17 janvier 1989. La constatation d'insuffisance de l'exposé est fondée sur les résultats d'expériences menées par l'opposant I et dénommées test C dans sa lettre du 8 septembre 1988 (cf. point VI supra). Il est notamment indiqué que "les exemples doivent décrire les expériences de façon à ce que les résultats soient reproductibles.
Le résultat requis, comme l'a montré l'opposant I, n'étant pas obtenu tout au moins avec les données et informations fournies dans l'exemple 4, la division d'opposition est convaincue qu'il manque un élément essentiel dans ledit exemple et, par conséquent, dans la revendication 1 du brevet".
Quant à l'activité inventive, il est dit dans la décision "qu'en l'état des choses, il est inutile de l'examiner comme motif".
VIII. Un recours a été formé le 14 mars 1989, dont la taxe a été payée le même jour. Dans le mémoire exposant les motifs du recours, produit le 17 mai 1989, le requérant indique notamment qu'il n'est pas du tout d'accord avec le point de vue de la division d'opposition qui, sans motif valable, a simplement admis que les résultats du test C de l'opposant I rendaient nuls les résultats figurant dans les exemples du brevet. En outre, le requérant a exposé les raisons pour lesquelles les résultats des expériences menées par l'opposant I devaient être considérés comme invraisemblables.
Dans sa réponse, l'opposant I/intimé I a fourni d'autres résultats d'expériences concernant une autre reproduction alléguée de l'exemple 4 du brevet. Il ressort de ces résultats que la quantité de nitrile n'ayant pas réagi dans le système de réaction est de 24 % seulement, alors que dans la revendication 1, elle doit être de 31 % au moins.
IX. Au cours de la procédure orale qui s'est tenue le 14 décembre 1989, un compte rendu d'expériences a été déposé au nom du requérant. Celui-ci y confirme essentiellement les arguments figurant dans les motifs du recours. En réponse, l'intimé I a reconnu que les résultats d'expériences présentés par lui au cours de la procédure devant la division d'opposition visaient principalement à critiquer la formulation et l'étendue des revendications, afin d'étayer son allégation d'absence d'activité inventive. Dans ces conditions, les trois parties à la procédure de recours ont demandé le renvoi de l'affaire pour examen devant la division d'opposition, afin que celle-ci statue sur l'absence d'activité inventive. La décision rendue par la Chambre est allée dans le même sens.
1. Le recours répond aux conditions énoncées aux articles 106, 107 et 108 et à la règle 64 CBE ; il est donc recevable.
2. Insuffisance de l'exposé
Il ne fait pas de doute qu'aucun des intimés n'a, au cours de la procédure devant la division d'opposition, soutenu expressément que le brevet devait être tenu pour nul faute d'un exposé suffisant. Certes, les actes d'opposition contenaient des allégations formelles répondant à l'article 100b) CBE, mais les justifications invoquées à l'appui de ce motif tendaient à mettre en cause la faisabilité de l'invention revendiquée relativement à son étendue, et, de ce fait, se rapportaient clairement à l'absence d'activité inventive. Aucun intimé n'a avancé de justifications laissant entendre qu'un lecteur averti du brevet ne serait pas en mesure d'exécuter l'invention revendiquée sous quelque mode de réalisation que ce soit. Au contraire, les résultats d'expériences menées par l'intimé I et figurant dans sa lettre du 8 septembre 1988 montrent que la reproduction de l'exemple 2 du brevet a donné des résultats conformes à l'invention revendiquée.
Selon la jurisprudence établie des chambres de recours, une invention est exposée de manière suffisante aux fins des articles 83 et 100b) CBE, s'il est indiqué clairement au moins un mode de réalisation permettant à l'homme du métier d'exécuter l'invention - cf. par exemple la décision T 292/85 (JO OEB 1989, 275). De plus, en ce qui concerne l'absence de reproductibilité suggérée dans la décision incriminée, il est indiqué dans la décision T 281/86 (JO OEB 1989, 202) qu'"aucune disposition de l'article 83 CBE ne prescrit qu'un exemple de procédé spécifiquement décrit doit être exactement reproductible... Dans la mesure où la description du procédé est suffisamment claire et complète, c'est-à-dire où le procédé revendiqué peut être mis en oeuvre au prix d'un effort raisonnable par l'homme du métier, et compte tenu également des connaissances générales communes, aucune insuffisance ne peut être dénoncée à cet égard".
Cela suffit en soi pour annuler la constatation de la division d'opposition selon laquelle l'exposé est insuffisant. Cependant, pour établir l'insuffisance de l'exposé, il appartient en tout état de cause à l'opposant de prouver, en pesant les probabilités (c'est-à-dire en déterminant ce qui est plus probable de s'être produit que de ne pas s'être produit, cf. décision T 381/87, JO OEB 1990, 213) qu'un lecteur averti du brevet ne serait pas en mesure, à partir de ses connaissances générales communes, d'exécuter l'invention. Il est certain que la simple déclaration d'un opposant, selon laquelle un exemple d'un brevet a été reproduit une fois "exactement comme décrit" sans obtenir exactement les résultats décrits et revendiqués dans le brevet, ne suffit pas en principe à prouver cela. Si un acte d'opposition n'invoquait, comme seul motif d'opposition, qu'un exposé insuffisant aux termes de l'article 100b) CBE, et contenait uniquement une telle déclaration, en guise de "faits et justifications" à l'appui de ce motif, la Chambre estimerait qu'il y aurait de bonnes raisons de rejeter une telle opposition pour irrecevabilité, puisqu'elle ne contient pas de faits et justifications suffisants, susceptibles de fournir des raisons juridiques et de fait pour révoquer le brevet, même s'ils étaient prouvés ultérieurement.
Aussi la Chambre est-elle d'avis que, pour les motifs susmentionnés, les expériences menées par l'opposant I dans la présente espèce ne suffisent pas à fonder une insuffisance de l'exposé aux termes de l'article 100b) CBE, même si tel avait été leur but. C'est donc sur cette base que la décision de la division d'opposition aurait été annulée, que l'annulation ait ou non été requise par les parties, comme indiqué au point VIII supra.
3. Questions de procédure
3.1. Dans la présente affaire, la Chambre ne voit pas pourquoi la division d'opposition n'a pas, lors de la procédure orale, statué sur la question de l'activité inventive, bien que celle-ci ait été le seul motif sur lequel les deux opposants entendaient réellement se fonder. Si, dans certains cas, il est bon que la division d'opposition ne statue que sur un motif d'opposition invoqué parmi d'autres, et que dans sa décision, elle passe sous silence ces autres motifs, la Chambre estime, au regard des circonstances énoncées plus haut, que tel n'est manifestement pas le cas en l'espèce. De fait, il est expressément indiqué dans la citation à la procédure orale devant la division d'opposition en date du 21 juillet 1988 que la procédure orale portera sur les principaux motifs d'opposition, à savoir l'absence de nouveauté et d'activité inventive, mais il n'est pas mentionné que l'insuffisance de l'exposé doit être examinée.
En omettant de statuer sur la question de l'activité inventive, on a perdu en l'espèce un an au moins sur la durée totale de la procédure d'opposition (bien que la Chambre de recours ait examiné le recours et rendu sa décision peu après que celui-ci eut été formé). C'est ainsi que les "Principes généraux" de "La procédure d'opposition à l'OEB" (JO OEB 1989, 417) tels qu'énoncés au point 2 du texte la concernant ne semblent pas avoir été appliqués en l'espèce ("L'OEB s'efforce, tant dans l'intérêt du public que celui des parties à la procédure d'opposition, d'établir le plus rapidement possible si le brevet délivré peut ou non être maintenu au vu des moyens invoqués par l'opposant. Il faut pour cela une procédure rapide et rationalisée...") (c'est la Chambre qui souligne). Ces "Principes généraux", que la Chambre de recours a déjà repris à son compte - cf. décision T 295/87 (JO OEB 1990, 470), reflètent clairement l'intention qui est à la base des dispositions pertinentes de la procédure d'opposition, notamment des articles 100 et 102 ainsi que des règles 55 à 58 CBE. Cette intention de la CBE n'est pas réalisée si, comme en l'espèce, la division d'opposition statue uniquement sur un motif d'opposition qui n'est pas correctement étayé par les opposants au sens de la règle 55c) CBE, sans statuer sur les motifs d'opposition étayés conformément à ladite règle.
3.2. Dans ce contexte, la Chambre met en doute la justesse de l'interprétation de la CBE, donnée dans la décision T 493/88, JO OEB 1991, 380, selon laquelle une division d'opposition doit statuer non seulement sur les motifs d'opposition qui sont invoqués par l'opposant dans l'acte d'opposition et font l'objet de la déclaration visée à la règle 55c) CBE et jointe à cet acte, mais aussi sur tous les motifs d'opposition énoncés à l'article 100a) b) et c), que ceux-ci aient été ou non invoqués dans la déclaration faite par l'opposant au titre de la règle 55c) CBE. Une telle interprétation est peut-être plausible de prime abord en considérant isolément les dispositions des articles 101 et 102
CBE, mais si celles-ci sont replacées dans un contexte plus large, la justesse de cette interprétation en devient plus contestable. En particulier, elle obligerait la division d'opposition à réexaminer et à trancher des questions qui auraient déjà dû être étudiées par la division d'examen avant la délivrance, même si celles-ci n'ont été ni invoquées ni étayées dans l'acte d'opposition, conformément à la règle 55c) CBE. Une telle démarche semble contraire aux intérêts légitimes du titulaire du brevet ainsi qu'à l'explication de la CBE donnée par la Grande chambre de recours dans sa décision G 1/84 (JO OEB 1985, 304), point 9, où il est précisé que "la procédure d'opposition n'a pas été conçue comme un prolongement de la procédure d'examen, et qu'elle ne doit pas être détournée à cette fin".
En outre, si une telle interprétation était correcte, les conditions de la règle 55c) CBE et l'examen de la recevabilité selon la règle 56(1) CBE au regard des conditions de la règle 55c) CBE perdraient toute signification. (Si cette partie de la CBE avait eu pour objet d'instituer une procédure conforme à une telle interprétation, la règle 55c) CBE aurait été rédigée simplement de manière à ce qu'un motif d'opposition au moins doive être invoqué et étayé par des faits et justifications). Qui plus est, la charge de travail de la division d'opposition dans son ensemble ainsi que des chambres de recours s'en trouverait considérablement accrue, de sorte que l'objectif de l'OEB, énoncé dans les "Principes généraux" de la division d'opposition, serait encore plus difficile à atteindre.
3.3. De l'avis de la Chambre, il serait éminemment souhaitable que la Grande Chambre de recours examine et tranche cette question d'interprétation dans un proche avenir. Dans la présente espèce, la Chambre n'a pas eu accès à la décision T 493/88 avant la fin de la procédure orale, au cours de laquelle la présente décision a été prononcée. En tout état de cause, même si elle avait eu connaissance de la décision T 493/88 au cours de la procédure orale portant sur la présente affaire, il n'aurait pas été correct qu'elle inflige aux parties un retard supplémentaire, pendant l'examen par la Grande Chambre de recours d'une question qui lui est soumise au titre de l'article 112 CBE.
3.4. Selon la Chambre, il ressort des dispositions pertinentes de la CBE que sa finalité sous-jacente est conforme aux "Principes généraux" susmentionnés, et exige de la division d'opposition qu'elle statue normalement en même temps sur tous les motifs d'opposition invoqués et étayés conformément à la règle 55c) CBE (le cas échéant, en usant des pouvoirs que lui confère l'article 114(1) CBE), mais pas sur des motifs d'opposition ne figurant pas dans l'acte d'opposition.
Si, comme en l'espèce, un motif d'opposition est invoqué dans l'acte d'opposition mais n'est pas, en tant que tel, correctement étayé comme l'exige la règle 55c) CBE dans le délai d'opposition de neuf mois (au sens où l'opposition serait rejetée pour irrecevabilité en vertu de la règle 56(1) CBE, si ce motif d'opposition était le seul à être invoqué dans l'acte d'opposition), ledit motif d'opposition doit être rejeté sur la même base que s'il était irrecevable aux termes de la règle 56(1) CBE (cf. par exemple point 2 supra).
Si cette ligne de conduite n'est pas suivie, il peut facilement y avoir abus de procédure, en ce sens qu'un opposant peut invoquer plus d'un motif d'opposition dans son acte d'opposition, mais n'en étayer qu'un seul dans ledit acte ; puis, à un stade ultérieur de la procédure d'opposition, il peut présenter des faits et justifications à l'appui d'autres motifs d'opposition invoqués, occasionnant un retard et un surcroît de coûts. De l'avis de la Chambre, cela n'est pas admissible, car la règle 55c) CBE ensemble la règle 56(1) CBE demande expressément que tout motif d'opposition invoqué dans l'acte d'opposition soit étayé par des "faits et justifications" dans le délai d'opposition de neuf mois : quant à l'acte d'opposition (du moins dans la mesure où les dispositions de la règle 55c) CBE n'ont pas été observées), il doit être rejeté pour irrecevabilité si cela n'a pas été fait. Il y a lieu de ne pas interpréter l'article 114(1) CBE comme obligeant la division d'opposition ou une chambre de recours à vérifier s'il existe des éléments à l'appui de motifs d'opposition n'ayant pas été correctement étayés par un opposant, mais comme permettant à l'OEB d'examiner en détail les motifs d'opposition qui ont été à la fois invoqués et correctement étayés conformément à la règle 55c) CBE.
(...)
DISPOSITIF
Par ces motifs, il est statué comme suit :
1. La décision de la division d'opposition est annulée.
2. L'affaire est renvoyée devant la division d'opposition, afin qu'elle statue sur l'absence d'activité inventive.