T 2165/18 (Indice de fiabilité/COYOTE) 14-04-2021

1. Date d'accessibilité au public du manuel d'utilisation E1/E18

1.1 La décision contestée a conclu que la revendication 1 du brevet tel que délivré manque de nouveauté eu égard au manuel d'utilisation E1/E18.

1.2 Le manuel d'utilisation E1/E18 est un document sans date, divulgué sur internet (http://www.janserwis.pl/upload/instrukcje/instrukcjaobslugiyanosik.pdf). Selon la jurisprudence des Chambres de recours, le standard de preuve adéquat pour les divulgations internet est l'appréciation de la balance des probabilités (voir La Jurisprudence des Chambres de recours, 9ème édition, I.C.3.2.3 c)). Les Chambres de recours ont accepté la fiabilité des dates provenant des éditeurs ou des archives de bonne réputation et de confiance, y compris notamment www.archive.org, dans plusieurs décisions. Toutefois, la requérante avait noté à juste titre déjà lors de la procédure d'opposition (voir la lettre du 10 octobre 2016, page 9) que E1 a été enregistré par www.archive.org une seule fois, à savoir le 21 février 2016, c'est-à-dire après la date de priorité du brevet en litige (25 novembre 2009). Avec sa réponse à l'avis préliminaire de la Chambre, l'intimée a déposé E32, l'attestation sur l'honneur de deux associés de JANSERWIS S.C., que le manuel d'utilisation a été téléchargé à cette adresse en avril 2009. Cependant, JANSERWIS S.C. n'étant pas connu comme un éditeur ou une archive de bonne réputation, la force probante de cette attestation n'est pas suffisante.

1.3 Afin d'étayer la date d'accessibilité au public du manuel d'utilisation de E1/E18 avant la date de priorité, l'intimée a invoqué l'usage antérieur du produit Yanosik-R mentionné dans ce manuel. L'intimée a indiqué à juste titre que le dispositif Yanosik-R est un produit de consommation de masse et a fait référence à la jurisprudence correspondante, notamment T 55/01.

1.4 L'affaire T 55/01 avait pour objet l'accessibilité au public d'un manuel d'utilisation pour une antenne satellite destinée à certaines marques de téléviseurs. La Chambre compétente a fait observer que les téléviseurs sont des produits de consommation de masse qui sont rapidement écoulés sur le marché et, tenant compte de ce que les événements survenant sur un marché de consommation de masse, tels que l'apparition de nouveaux modèles de téléviseurs, sont facilement accessibles à tous, a indiqué que le standard de preuve adéquat est l'appréciation de la balance des probabilités plutôt que celui de la preuve au-delà de toute doute raisonnable (ce dernier ayant été appliqué par la division d'opposition dans la décision contestée).

1.5 La Chambre convient que cette jurisprudence est applicable dans la présente affaire mais l'analogie s'arrête là. Dans l'affaire T 55/01, le manuel d'utilisation mentionnait deux fois qu'il reflétait la situation de mars 1991 et portait un Druckvermerk dont les quatre derniers chiffres 9104 indiquaient une date d'impression (avril 1991) qui n'était pas évidente à identifier comme telle à première vue. Dans ces circonstances, la Chambre compétente n'a vu aucune raison de douter de l'explication donnée dans la déclaration d'un témoin quant à la signification de ces chiffres et a accepté avril 1991 comme la date d'impression du manuel d'utilisation. Dans la présente affaire, le manuel d'utilisation E1/E18 n'est pourvu ni d'une date d'impression ni d'un autre chiffre qui aurait permis d'indiquer cette date d'impression. Toutefois, la division d'opposition a été convaincue par les déclarations et le témoignage d'un revendeur du produit Yanosik-R et co-auteur de son manuel d'utilisation, M. Szymon Król, que le manuel d'utilisation E1/E18 était accessible au public avant la date de priorité du brevet en litige.

1.6 En revanche, comme indiqué à juste titre par la requérante, le rôle d'un témoin est en principe de corroborer les faits allégués et non de combler les lacunes dans ces faits, ici l'absence complète d'une date dans le manuel d'utilisation E1/E18.

1.7 En ce qui concerne l'usage antérieur public du produit Yanosik-R, la Chambre est convaincue par le moyen de preuve E6 qu'une certaine version de ce produit avait été distribuée sur le marché en avril 2009. Pour un produit de consommation de masse, il n'est pas nécessaire de prouver qu'une vente a eu lieu (comme l'intimée l'a établi par le moyen de preuve E19), puisque la simple distribution du produit sur le marché le rend accessible au public (voir T 55/01, point 4.1 des motifs). Le lancement du produit sur le marché est aussi attesté par les vidéos YouTube E4 et E5, téléchargées en avril/mai 2009. La Chambre ne voit aucune raison de douter de la fiabilité des dates de téléchargement indiquées par YouTube. Néanmoins, tous ces moyens de preuve servent à étayer la date de lancement d'une certaine version du produit Yanosik-R sur le marché et non pas à établir la date d'impression ou la date d'accessibilité au public du manuel d'utilisation E1/E18. Il en va de même de l'argument de l'intimée selon lequel les vendeurs des produits Yanosik-R étaient tenus par la loi de les distribuer avec un manuel d'utilisation dans l'emballage. Il ne découle pas de cette obligation juridique que le manuel d'utilisation qui accompagnait la version du produit Yanosik-R à son lancement sur le marché en avril 2009 était nécessairement exactement celui sous E1/E18. En effet, celui-ci n'indique pas la version du Yanosik-R avec laquelle il a été distribué. Cette information est d'une importance capitale pour une solution basée sur un logiciel, surtout quand ce logiciel peut être mis à jour à tout moment comme dans le cas du Yanosik-R (voir E1, page 7, "Software updates"). Ces lacunes de E1/E18 quant à sa date de publication ou à la version du Yanosik-R avec laquelle il a été distribué ne peuvent pas être comblées seulement par les déclarations d'un témoin.

1.8 L'intimée a considéré qu'il n'y avait aucune preuve que la version du produit Yanosik-R vendue en avril 2009 avait des caractéristiques différentes de celle décrite dans le manuel d'utilisation E1/E18, et que la requérante n'avait pas présenté une autre version du manuel d'utilisation distribuée avec Yanosik-R. Toutefois, la Chambre estime qu'il n'y a pas lieu d'exiger de la requérante la production d'une telle preuve. La charge de la preuve incombe plutôt à l'intimée qui allègue que le manuel d'utilisation distribué en avril 2009 était identique à E1/E18. En l'absence d'une copie du manuel d'utilisation distribué en avril 2009, il est peu probable qu'un témoin, même s'il en a été l'auteur, puisse reconnaître ce texte en totalité après 9 ans. La requérante ne remet pas en question la crédibilité de M. Król mais la fiabilité d'une telle reconnaissance. Il va de soi qu'un témoin crédible peut se tromper de bonne foi.

1.9 L'intimée a fait référence aux décisions T 1798/14, T 2565/11 et T 918/11 pour faire valoir que le témoignage d'un seul témoin peut être suffisant comme preuve d'un usage antérieur et qu'un témoin peut aussi combler certaines lacunes dans les faits allégués. La Chambre ne voit aucune contradiction entre cette jurisprudence et sa propre position. En particulier, les doutes de la Chambre dans la présente affaire ne sont pas dus au nombre des témoins mais à l'ampleur des lacunes que le témoin est censé combler. Bien que les explications d'une seule personne puissent combler une éventuelle lacune dans des preuves documentaires de façon convaincante dans certains cas, comme notamment dans celui de l'affaire T 55/01 citée ci-dessus, pour un cas qui repose uniquement sur la reconnaissance d'un texte dans son entièreté après 9 ans, la force probante de ce type de preuve n'est pas suffisante.

1.10 Ce problème n'est pas résolu par les nouveaux documents E33 à E37 présentés par l'intimée. Ces attestations sur l'honneur de personnes différentes étayent qu'une certaine version du produit Yanosik-R était sur le marché avant la date de priorité du brevet en litige et que cette version était accompagné d'un manuel d'utilisation. Celles-ci ne sont pas contestées. Cependant, quant à la question cruciale de la version du texte de ce manuel d'utilisation, ces attestations soit font référence à divers liens dont aucun n'a été archivé avant la date de priorité du brevet en litige, soit incluent en annexe le manuel d'utilisation sous E1/E18 comme exemple des manuels d'utilisation qui accompagnaient le produit, e.g. E33 sur lequel l'intimée a en particulier attiré l'attention. Néanmoins, la Chambre partage l'avis de la requérante qu'il est assez clair dans l'échange d'e-mails annexé à E33 ("Appendix 1"), que le Yanosik-R était un produit en cours de développement (voir l'e-mail du 8 mai 2009 qui fait référence à la version "alpha").Il n'est pas clair que le manuel d'utilisation qui accompagnait la version "alpha" du Yanosik-R était celui sous E1/E18. Le signataire de l'attestation n'allègue pas avoir gardé la copie du manuel d'utilisation de la version "alpha", mais atteste que des manuels d'utilisation tel que celui sous E1/E18 étaient généralement disponibles à l'époque ("user manuals describing the operation of the devices, as set out in Appendix 3 hereto, were generally available").

L'intimée a fait valoir que le signataire de E33 avait conclu le 30 octobre 2009 un contrat de coopération avec la société Neptis Sp. z o.o., annexé à E33 et qu'une bonne gestion documentaire impose de conserver un tel instrument légal avec tous les documents pertinents qui s'y rapportent, y compris le manuel d'utilisation du produit qui est l'objet du contrat. La Chambre n'est pas convaincue par cet argument. Comme indiqué à juste titre par la requérante, l'objet de ce contrat est la diffusion de matériel de publicité, quant auquel le texte d'un manuel d'utilisation ne serait pas pertinent.

1.11 Par conséquent, la date d'accessibilité au public du manuel d'utilisation E1/E18 n'a pas été établie. Il en découle que E1/E18 ne peut pas être considéré comme appartenant à l'état de la technique au sens de l'article 54(2) CBE. La décision contestée doit donc être annulée et le brevet maintenu tel que délivré.

2. Requête subsidiaire de l'intimée en renvoi à la division d'opposition

2.1 L'intimée requiert à titre subsidiaire le renvoi de la cause à la division d'opposition aux fins de prise en compte par celle-ci d'éléments de preuve additionnels constitués par de nouveaux documents E32 à E37 déposés devant la Chambre.

2.2 Toutefois, la Chambre a déjà examiné la cause en prenant notamment en compte les nouveaux documents E32 à E37. Ainsi, la requête en renvoi à la division d'opposition équivaut à une requête en réouverture de la procédure d'opposition après la décision de la Chambre. Ceci est contraire à la nature de la procédure de recours dans laquelle la Chambre prend la décision finale sur les questions de fond (article 111(2) CBE).

2.3 Par conséquent, la requête subsidiaire de l'intimée en renvoi à la division d'opposition est sans fondement.

3. Requête subsidiaire de l'intimée en saisine de la Grande Chambre de recours

3.1 L'intimée justifie la nécessité d'une saisine de la Grande Chambre de recours par son impression que la position prise par la Chambre dans la présente affaire sur la force probante des témoignage est en contradiction avec les décisions T 1798/14, T 918/11 et T 2565/11. Comme indiqué plus haut (voir 1.9), une telle contradiction n'existe pas. Dès lors, la requête subsidiaire de l'intimée en saisine de la Grande Chambre de recours est également sans fondement.