J 0005/81 (Publication d'une demande de brevet européen) 09-12-1981

1. Le recours répond aux conditions énoncées aux articles 106, 107 et 108 et à la règle 64 de la CBE; il est donc recevable. Bien que la demande ait été publiée entre temps le recours subsiste au sens de l'article 107, 1ère phrase, de la CBE (cf. en particulier le texte français).

2. Dans la décision attaquée, la Section de dépôt déduit de la règle 48 de la CBE que l'OEB est tenu de publier une demande qui a été retirée après le jour où les préparatifs techniques entrepris en vue de sa publication ont été réputés achevés. Or, cette règle prévoit seulement que la demande n'est pas publiée lorsqu'elle est devenue caduque avant la date à laquelle les préparatifs techniques sont réputés achevés; elle donne donc l'assurance au demandeur que le retrait de sa demande avant cette date de référence fait également obstacle à la publication. On ne saurait cependant en déduire a contrario que les demandes retirées après la date de référence doivent être nécessairement publiées. Un raisonnement de ce genre ne se justifierait que si la règle 48 (2) de la CBE laissait entendre que la conséquence juridique, c'est-à-dire la non-publication, ne peut se produire que lorsque la demande est devenue caduque avant la fin des préparatifs techniques (voir, à ce propos, par exemple, Larenz, "Methodenlehre der Rechtswissenschaft", 1979, 376). Or, ni l'article 93 en liaison avec la règle 48 (2) de la CBE, ni l'article 21.1) et 5) du PCT sur lequel a été calquée cette disposition, ne permettent d'aboutir à une telle conclusion. La règle 48.6 du PCT prévoit expressément que les demandes réputées retirées ne seront pas publiées, dans la mesure où il est encore possible d'empêcher leur publication.

3. L'obligation qu'aurait l'OEB de publier les demandes de brevet devenues caduques après la fin des préparatifs techniques est infirmée également par des considérations d'ordre général. En effet, le contenu d'une demande de brevet européen publiée est compris dans l'état de la technique aux termes de l'article 54 (3) de la CBE et ce, avec effet rétroactif à compter de la date du dépôt ou de la priorité, par rapport au contenu des demandes qui ont été déposées après la date du dépôt ou de la priorité revendiquée, mais avant la publication de ladite demande. Cela devrait, toutefois, s'appliquer uniquement au cas où ces "demandes antérieures" sont encore existantes au moment de la publication. A cela s'ajoute que la demande de brevet européen publiée peut, conformément à l'article 139 (1) de la CBE, avoir les mêmes effets du point de vue des droits antérieurs au niveau national; il est donc de l'intérêt général de limiter autant que possible le nombre des droits antérieurs non authentiques. Il convient en outre d'éviter autant que faire se peut les difficultés pouvant en résulter pour le Registre européen des brevets (article 127 de la CBE) et pour l'inspection publique (article 128 de la CBE).

4. Il n'est, toutefois, pas possible d'accorder à la requérante que le demandeur a le droit d'empêcher la publication de sa demande jusqu'au dernier jour du délai de 18 mois prévu à l'article 93 de la CBE. L'article 93 de la CBE, tout comme l'article 21 du PCT en ce qui concerne les demandes internationales, énonce le principe de la publication de toutes les demandes dès que possible après l'expiration du délai de 18 mois. La Convention reconnaît donc au public le droit d'obtenir des informations, une fois cette période écoulée, sur la totalité des demandes de brevet en instance. L'organisation des préparatifs d'impression et d'expédition de toutes les demandes à publier ne permet pas, sans que soient occasionnées des dépenses hors de proportion, d'exclure de la publication des demandes devenues caduques au dernier moment. Le demandeur doit s'accommoder, le cas échéant, de ce fait, d'autant qu'il est assuré de ne voir jamais publier une demande retirée avant la fin des préparatifs techniques.

La Convention sur le brevet européen ne contient aucune disposition pouvant s'interpréter comme laissant le demandeur entièrement libre de décider de la publication de sa demande jusqu'à l'expiration du délai de 18 mois. La confidentialité absolue revendiquée par la requérante jusqu'à cette date, avec exclusion d'une publication ultérieure, n'a aucun fondement dans la Convention. L'article 128 de la CBE (inspection publique) visant le caractère confidentiel de la demande fixe comme dernier délai pour le traitement confidentiel la publication de la demande et non pas l'expiration du délai de 18 mois.

5. Cette prétention de la requérante ne s'appuie pas davantage sur les considérations générales par elle exposées. En ce qui concerne la divulgation sans contrepartie d'un enseignement technique, l'article 67 de la CBE associe, il est vrai, une protection provisoire à la publication visée à l'article 93 de la CBE, mais seulement dans certaines conditions. Toutefois, conformément à l'article 67 (4) de la CBE, cette protection provisoire est elle-même supprimée rétroactivement dans le cas où l'on n'aboutit pas à la délivrance du brevet européen. Or, toutes les procédures de délivrance de brevets prévoyant la publication de la demande antérieurement à la délivrance du brevet recèlent un danger: celui de s'achever par cette publication et non par la délivrance du brevet. Le demandeur qui s'engage dans une procédure de ce type doit donc en accepter par avance le risque.

6. L'argumentation développée par la requérante et qui se fonde sur l'article 4 C.4) de la Convention de Paris n'est pas pertinente non plus. Dans sa décision J 15/80 (J.O. n° 7/1981, p.213, 216), la Chambre de recours juridique a établi que l'OEB n'est pas directement lié par l'article 4 de la Convention de Paris. En outre, la disposition évoquée ne s'applique qu'aux "deuxièmes instances". En effet, elle impose à celles-ci l'obligation de reconnaître une priorité lorsqu'une demande antérieure, non publiée, a été retirée auprès d'une "première instance" et qu'une nouvelle demande ayant le même contenu a été déposée. La Convention d'union ne fait pas obligation aux "premières instances" de permettre qu'un tel état de fait se prolonge 18 mois durant.

7. Enfin, la Chambre ne saurait suivre la requérante dans son affirmation qu'il y a "divergence", au sens de l'article 164 (2) de la CBE, entre la règle 48 (1) du règlement d'exécution et le texte de la Convention. L'éventualité théorique d'un abus de pouvoir par le Président de l'OEB ne suffit pas à invalider la disposition d'exécution qui lui confère ce pouvoir.

8. Il résulte de ce qui précède que la détermination d'une date à laquelle les préparatifs techniques sont réputés achevés conformément à la règle 48 (1) de la CBE permet au demandeur de disposer d'un délai minimum au cours duquel il peut, en retirant la demande, faire obstacle à sa publication. Cette faculté ne lui est plus accordée lorsque le retrait de la demande intervient après la date de référence. Au plan juridique, l'OEB a le droit d'empêcher la publication, mais l'usage de ce droit est laissé à son appréciation. Or, apprécier ne signifie pas décider arbitrairement d'intervenir, mais subordonner cette intervention à l'état d'avancement du processus de publication et au fait que les coûts impliqués restent encore dans les limites du raisonnable.

9. La Section de dépôt a motivé son refus d'empêcher la publication par le seul argument qu'elle serait juridiquement tenue de procéder à cette publication. Une telle obligation ne découlant pas du texte de la règle 48 de la CBE et la Section de dépôt ne s'étant pas prononcée sur la question de savoir si l'arrêt de la publication était encore possible en l'espèce, la décision attaquée doit être annulée.

10. Pour qu'il y ait remboursement de la taxe de recours conformément à la règle 67 de la CBE, il faut qu'il y ait vice substantiel de procédure. Or, le fait que la Section de dépôt n'a pas tenu compte de ce principe fondamental qu'est l'effet suspensif du recours conformément à l'article 106 (1), deuxième phrase de la CBE constitue un tel vice. Si c'est uniquement pour des raisons de droit qu'elle a cru ne pas devoir empêcher la publication et non par suite de circonstances matérielles non évoquées, elle aurait dû retarder cette publication jusqu'à ce qu'il ait été statué sur le recours. Le remboursement est également équitable. On ne saurait purement et simplement exclure qu'il ait été encore possible d'empêcher la publication. La requérante aurait alors, par le biais de son recours, obtenu en fin de compte l'arrêt de la publication. Il convient par ailleurs de reconnaître les efforts méritoires déployés par la requérante afin de voir élucider ces questions de droit, alors que sa demande était déjà publiée. Les conditions motivant le remboursement de la taxe de recours sont donc réunies.

11. La requérante a demandé que la Grande Chambre de recours soit saisie et statue sur la question de savoir si le déposant a le droit, jusqu'à la fin des 18 mois, de disposer librement de sa demande également en ce qui concerne la publication de celle-ci. Cette question peut être considérée comme une question de droit d'importance fondamentale. En conséquence et conformément à l'article 112 (1) a) de la CBE, il y a lieu d'examiner si la Grande Chambre de recours doit être également saisie d'office. Un renvoi devant la Grande Chambre de recours ne semble toutefois pas se justifier. En effet, la Chambre de recours estime être en mesure de trancher elle-même cette question, le texte de la Convention ne laissant subsister aucune équivoque en la matière. Au demeurant, la doctrine et les jurisprudences nationales ne fournissent, à la connaissance de la Chambre, aucune interprétation permettant de remettre en cause son propre point de vue.