1.1 Généralités
1.1.1 Demande antérieure en instance
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Une demande divisionnaire ne peut être déposée que si la demande initiale est toujours en instance. Il est renvoyé à ce propos aux observations formulées dans les décisions G 1/09 et J 18/09 concernant la définition d'une demande en instance. Lorsqu'une demande est déposée en tant que demande divisionnaire sur la base d'une demande qui est déjà elle-même une demande divisionnaire, il suffit que cette dernière soit en instance à la date de dépôt de la seconde demande divisionnaire.
Une demande est en instance jusqu'à (mais non y compris) la date à laquelle la mention de la délivrance du brevet européen est publiée au Bulletin européen des brevets (JO OEB 2002, 112). La règle 134 ne s'applique pas dans ce cas. Il n'est pas possible de déposer valablement une demande divisionnaire lorsque la demande initiale a été définitivement rejetée ou retirée, ou qu'elle est réputée retirée (cf. également les paragraphes ci-dessous).
Lorsqu'une demande est réputée retirée en raison de l'inobservation d'un délai (par ex. si la taxe de dépôt (art. 78(2)) ou la taxe annuelle (art. 86(1)) n'ont pas été payées dans les délais, si la taxe de délivrance et de publication ou les taxes de revendication n'ont pas été acquittées en temps utile, ou encore si la traduction des revendications (règle 71(7)) n'a pas été produite en temps voulu), la demande cesse d'être en instance à l'expiration du délai non observé.
Si une taxe annuelle n'a pas été acquittée à sa date d'échéance (règle 51(1)), la demande est en instance jusqu'au dernier jour du délai de six mois prévu pour le paiement de la taxe annuelle majorée d'une surtaxe (règle 51(2), première phrase) et une demande divisionnaire peut encore être déposée au cours de cette période, même si, en définitive, les taxes ne sont pas acquittées. La fiction du retrait de la demande prend effet à l'expiration du délai de six mois (règle 51(2), deuxième phrase).
Dès lors que la demande est réputée retirée, une demande divisionnaire ne peut être valablement déposée que s'il est ultérieurement remédié à la perte de droit notifiée conformément à la règle 112(1). En pareil cas, la demande est réputée avoir été tout le temps en instance.
En fonction du délai non observé, le demandeur peut, pour remédier à la perte de droit, déposer une requête admissible en poursuite de la procédure (cf. E‑VIII, 2) ou, le cas échéant, une requête en restitutio in integrum (cf. E‑VIII, 3). En outre, si le demandeur estime que les conclusions formulées dans la constatation de la perte d'un droit ne sont pas fondées, il peut aussi requérir une décision au titre de la règle 112(2) (cf. E‑VIII, 1.9.3). Si le service compétent de l'OEB partage son point de vue ou s'il rend une décision défavorable qui est annulée ultérieurement au stade du recours, la perte du droit est réputée ne jamais s'être produite et la demande est réputée avoir été tout le temps en instance (cf. J 4/11, point 22 des motifs). Il en va de même lorsque une décision de chambre de recours est annulée par une requête en révision à laquelle il est fait droit et que la procédure de recours est rouverte conformément à l'art. 112bis(5), de sorte que la décision rendue au titre de la règle 112(2) est infirmée.
Lorsqu'une demande a été rejetée et qu'aucun recours n'a été formé, la demande demeure en instance au sens de la règle 36(1) jusqu'à l'expiration du délai de recours (art. 108) et il est possible de déposer valablement une demande divisionnaire jusqu'à l'expiration de ce délai (cf. G 1/09). Si le demandeur forme valablement un recours, mais omet de produire le mémoire exposant les motifs du recours, la demande rejetée est en instance jusqu'à l'expiration du délai prévu à l'art. 108 pour déposer le mémoire exposant les motifs du recours (cf. J 23/13). Si le mémoire exposant les motifs du recours est déposé en temps voulu, la décision de rejet ne peut prendre effet qu'au terme de la procédure de recours. Étant donné que les dispositions relatives au dépôt de demandes divisionnaires sont également applicables dans la procédure de recours (règle 100(1)), il est encore possible de déposer une demande divisionnaire pendant la procédure de recours. Si la procédure de recours est rouverte au titre de l'art. 112bis(5), la demande est réputée avoir été tout le temps en instance.
Si la demande initiale est retirée par le demandeur, une demande divisionnaire peut être déposée jusqu'à (c'est-à-dire y compris à) la date à laquelle la déclaration de retrait est reçue par l'OEB.
Il n'est pas possible de déposer de demandes divisionnaires lorsque la procédure est suspendue conformément à la règle 14(1) (cf. A‑IV, 2.2).La règle 14(1) a le caractère de lex specialis quant au droit de déposer une demande divisionnaire relative à une demande antérieure encore en instance conformément à la règle 36(1) (cf. J 20/05 et G 1/09, point 3.2.5 des motifs).
Dans le cas d'une prétendue demande divisionnaire déposée alors que la demande initiale n'est pas en instance, l'OEB émettra une notification au titre de la règle 112(1) (cf. A‑IV, 1.1). Le fait pour la demande antérieure d'être en instance ne correspond pas à un délai procédural dont l'inobservation conduirait à la perte d'un droit, mais reflète une condition de fond pour le dépôt d'une demande divisionnaire (cf. G 1/09, point 3.2.3 des motifs). C'est pourquoi les dispositions relatives à la restitutio in integrum et à la poursuite de la procédure ne s'appliquent pas au dépôt de demandes divisionnaires (cf. J 10/01, point 15 des motifs).