b) L'approche "Comvik" 

L'approche Comvik a été appliquée dans la décision T 641/00 (JO 2003, 352). Il s'agit d'une application classique de l'approche problème-solution, qui consiste à déterminer les différences par rapport à l'état de la technique le plus proche et dans laquelle seules celles qui contribuent au caractère technique sont prises en compte pour apprécier l'activité inventive. Il est clairement établi que les éléments non techniques ne contribuent pas à l'activité inventive. Ce principe de base est énoncé dans la décision T 641/00 (cf. T 1463/11 et T 630/11).

Cette décision définit une approche visant à garantir que les questions non techniques n'influencent pas la décision relative à l'activité inventive. Cette approche consiste à inclure les éléments non techniques dans l'énoncé du problème technique auquel l'homme du métier cherche une solution. Le plus souvent, cela prend la forme d'exigences non techniques (T 630/11).

L'approche Comvik peut être indiquée lorsque la partie technique est plus importante et/ou lorsqu'il existe un état de la technique pertinent. Elle a comme avantage que toute caractéristique non technique connue dudit état de la technique n'apparaîtra pas comme différence et n'aura pas besoin d'être prise en considération au cours des étapes ultérieures. L'étape consistant à apprécier si la caractéristique en question apporte une contribution technique n'est alors plus nécessaire. En outre, cette approche est moins abstraite puisque les caractéristiques revendiquées peuvent être analysées par rapport à un état de la technique concret (voir T 756/06 et T 928/03). Ainsi, lors de l'évaluation de l'activité inventive de l'objet d'une telle revendication, toutes les caractéristiques présentant un caractère technique sont prises en compte tandis que celles qui ne font pas partie d'une solution technique à un problème technique sont laissées de côté (T 641/00, JO 2003, 352 ; T 1344/09, T 1543/06). La chambre a énoncé que "...lorsqu'une caractéristique ne peut être considérée comme contribuant à la solution d'un problème technique donné en produisant un effet technique, elle n'a aucune importance pour l'appréciation de l'activité inventive."

Dans l'affaire T 1461/12, la chambre a indiqué que le requérant avait contesté le fait que l'appréciation de l'activité inventive fondée sur la décision T 641/00 comportait une référence à l'art. 52(2) et (3) CBE, et de ce fait combinait les exigences des art. 52 et 56 CBE soi-disant d'une manière inappropriée. À cet égard, la chambre a souligné que l'approche "fondée sur la contribution" était généralement comprise comme un test visant à déterminer si la différence entre l'invention revendiquée et l'état de la technique réside exclusivement dans un domaine exclu de la brevetabilité en vertu de l'art. 52(2) CBE et, dans l'affirmative, à conclure que l'invention revendiquée dans son ensemble enfreint l'art. 52(2) et (3) CBE. Autrement dit, selon l'approche fondée sur la contribution, la conformité d'une invention aux exigences de l'art. 52 (2) et (3) CBE est déterminée exclusivement compte tenu de sa contribution à l'état de la technique. Cette approche a été abandonnée dans la décision T 1173/97 (JO 1999, 609, point 8 des motifs ; voir également G 3/08 date: 2010-05-12, JO 2011, 10, point 10.6 des motifs) où il a été constaté que la conformité avec l'art. 52 (2) et (3) CBE pouvait être établie par des caractéristiques déjà connues dans l'état de la technique. L'approche fondée sur la décision T 641/00 (l'approche Comvik) se rapporte à la question de savoir si une invention comprenant des caractéristiques techniques et non techniques implique une activité inventive par rapport à l'état de la technique. Il va sans dire qu'une activité inventive vis-à-vis de l'état de la technique dépend de la "contribution" de l'invention revendiquée par rapport à l'état de la technique. Il est nécessaire de déterminer cette contribution dans toute méthode d'évaluation de l'activité inventive, y compris celle suivie dans la décision T 641/00, bien que cela ne corresponde pas à l'approche "fondée sur la contribution".

La chambre a fait observer qu'une activité inventive ne pouvait être reconnue que pour une invention apportant une contribution technique à l'état de la technique (cf. notamment T 38/86, JO 1990, 384 ; T 1173/97 ; T 1784/06), à savoir une contribution dans un domaine technique. Par ailleurs, la jurisprudence des chambres de recours a développé le principe selon lequel les objets exclus de la brevetabilité par le biais d'exemples à l'art. 52(2) et (3) CBE concernent des domaines considérés comme non techniques (voir T 931/95, JO 2001, 441 ; T 1173/97). Par conséquent, s'il est exact que, selon un usage établi, l'activité inventive au titre de l'art. 56 CBE est appréciée en faisant référence à l'art. 52 CBE, cela ne signifie pas pour autant que l'évaluation de ces deux exigences soit combinée (voir sur ce point T 1784/06, point 2.2 des motifs). Contrairement à l'argument du requérant, le respect des exigences énoncées aux art. 52 et 56 CBE doit toujours être évalué séparément.

Dans l'affaire T 528/07, l'invention – un système informatique – consistait en une combinaison de caractéristiques techniques et non techniques. La chambre a déclaré que pour examiner ce type d'objet, elle appliquait normalement "l'approche Comvik" (cf. T 641/00). Le requérant avait toutefois fait valoir que l'art. 52(1) CBE avait été aligné sur l'art. 27(1) ADPIC et qu'il devait donc être interprété à la lumière de l'objet et de la finalité de l'Accord sur les ADPIC, ce qui nécessitait de modifier l'approche Comvik. La chambre a estimé qu'en vertu de l'art. 27(1) ADPIC, un brevet n'est délivré que si l'invention est nouvelle et si elle implique une activité inventive. Or, les ADPIC ne stipulent pas comment appliquer ces exigences. Les États parties aux ADPIC sont libres d'adopter différentes normes pour chaque critère de brevetabilité, tel que l'activité inventive. L'approche Comvik est l'un des aspects de la norme appliquée par l'OEB.

Dans l'affaire T 531/03, la chambre a déclaré qu'il ne serait pas conforme à la Convention, lors de l'appréciation de l'activité inventive, de prendre en compte de la même manière la contribution d'aspects techniques et non techniques puisque la présence d'une activité inventive serait, dans une telle approche, attribuée à des caractéristiques que la Convention définit comme n'étant pas une invention.

Dans l'affaire T 912/05, la chambre a noté que, selon les principes énoncés dans la décision T 641/00 (JO 2003, 352) et confirmés dans la décision T 258/03 (JO 2004, 575), il convient, pour toute invention au sens de l'art. 52(1) CBE, d'apprécier l''activité inventive en ne tenant compte que des caractéristiques qui contribuent à son caractère technique, les caractéristiques qui n'apportent pas une telle contribution ne pouvant étayer l'existence d'une activité inventive. Bien que souscrivant à la jurisprudence mentionnée ci-dessus, la chambre a constaté qu'en l'espèce, il n'était pas nécessaire de chercher à distinguer les caractéristiques essentiellement liées à une activité économique, qui n'étaient donc pas pertinentes pour la résolution d'un problème technique, des caractéristiques essentiellement techniques qui, en tant que telles, devaient être prises en compte pour l'appréciation de l'activité inventive. Elle a conclu que l'activité inventive d'un procédé lié à une activité économique pouvait être appréciée sans qu'une distinction claire soit établie au préalable entre les caractéristiques commerciales et les caractéristiques techniques.

Dans l'affaire T 756/06, la chambre a relevé qu'une autre approche est également suivie de manière générale par les chambres de recours (cf. aussi T 1344/09). Selon l'approche suivie dans la décision T 931/95 (JO 2001, 441), on procède à une première analyse de la nature technique des caractéristiques de la revendication avant d'examiner l'activité inventive de ces seules caractéristiques. Cette approche est habituellement utilisée pour des inventions qui sont essentiellement des méthodes dans le domaine des activités économiques mises en œuvre sur des matériels informatiques plus ou moins bien connus.