T 0020/83 (Benzothiopyranderivate) 17-03-1983

Entscheidungsgründe

1. Die Beschwerde entspricht den Artikeln 106 bis 108 und Regel 64 EPÜ; sie ist daher zulässig.

2. Die Zulässigkeit der geltenden Anspruchsfassung, die in der Entscheidung ohne Hinweis auf die Fundstellen in der Erstoffenbarung durch die Vorinstanz festgestellt wird, erscheint der Kammer in mehrerer Hinsicht fraglich ...

3. Die Prüfungsabteilung hat den Gegenstand des Anspruchs im Hinblick auf den Stand der Technik, wie er sich aus den Entgegenhaltungen 1 und 2 ergibt, als naheliegend beurteilt und seine Patentierung vom Glaubhaftmachen einer überraschenden antiallergischen Wirkung abhängig gemacht, die nach ihrer Auffassung nicht gegeben ist. Die Kammer hingegen bewertet den Anmeldungsgegenstand nach Anspruch 1 bereits als qualitativ überraschend, so daß die Frage der überraschenden quantitativen Überlegenheit dahinstehen kann...

4. Wie im angefochtenen Beschluß zutreffend festgestellt wird, sind in der nächstliegenden Entgegenhaltung 1 antiallergisch wirksame 2-Aminothiochromone beschrieben, die auch das Grundgerüst für die anmeldungsgemäßen Verbindungen nach Anspruch 1 bilden, soweit dort 4-Oxo-4H-1-benzothiopyrane beansprucht werden (vgl. hierzu auch Formel Ib auf S. 10 der Beschreibung). Die bekannten Verbindungen enthalten in 2-Stellung eine Aminogruppe, in 3-Stellung einen Cyan- oder Carboxamidorest, Reste also, die in den beanspruchten Verbindungen überhaupt nicht vorkommen. Diese beiden Positionen können anmeldungsgemäß unsubstituiert oder durch bestimmte Reste mit der für R1 und R1 angegebenen Bedeutung substituiert sein. Zudem enthält der dem Thiopyranring anellierte Benzolring (Ph) anmeldungsgemäß den Rest R-CO-NH-, der wiederum den bekannten Verbindungen fremd ist.

Entgegenhaltung 2 betrifft antiallergische Thiophene, Benzothiophene oder Thiophene mit einem in 4.5-Stellung angegliederten carbocyclischen oder N oder S enthaltenden gesättigten Rest. Gemeinsames Merkmal all dieser bekannten Verbindungen ist die in 2-Stellung durch die ggf. veresterte Oxaminsäuregruppe substituierte Thiophengrundstruktur. Hiervon unterscheiden sich die beanspruchten Verbindungen vor allem durch ein anderes Grundgerüst. Der Anmeldungsgegenstand ist daher neu.

5. Für die Bewertung der erfinderischen Tätigkeit chemischer Stoffe werden - wie hier - häufig deren überraschende Eigenschaften herangezogen. Nach herrschender Meinung werden diese Eigenschaften im wesentlichen von der Struktur der Stoffe geprägt. Die Struktur setzt sich nach dem üblichen Sprachgebrauch zusammen aus charakteristischen Strukturelementen, der Grundstruktur und der Art und Stellung von Substituenten. Da wissenschaftlich gesicherte Zusammenhänge zwischen Struktur und Eigenschaften chemischer Stoffe eher die Ausnahme sind, ist man bei Prognosen über die Eigenschaften solcher Stoffe im Hinblick auf deren Struktur regelmäßig auf Empirie und Analogieschlüsse angewiesen. Wie weit solche Analogieschlüsse zulässig sind, hängt in erster Linie vom Umfang der Kenntnisse und dem speziellen Sachgebiet ab. Fachmännische Prognosen müssen im allgemeinen dort ihr Ende finden, wo Stoffe auf ihre Eigenschaften hin zu beurteilen sind, die durch Austausch sämtlicher Strukturelemente aus Verbindungen des Standes der Technik mit gleicher Wirkungsrichtung gedanklich synthetisiert wurden. Ein solcher Fall liegt hier vor.

6. Die Anmelderin hat sich die Aufgabe gestellt, weitere antiallergische Verbindungen bereitzustellen. Diese Aufgabe wird durch die Schaffung der im Anspruch 1 strukturell näher definierten Verbindungen gelöst. Diese Verbindungen kommen im wesentlichen gedanklich in 3 Schritten dadurch zustande, daß man aus den antiallergischen Thiophenoxaminsäurederivaten nach Entgegenhaltung 2 den neben anderen Substituenten vorhandenen Oxaminsäuresubstituierten herausgreift (Schritt 1) und diesen mit dem 4-Oxo-benzothiopyrangrundgerüst der antiallergischen Verbindungen aus Entgegenhaltung 1 kombiniert (Schritt 2) und speziell an den anellierten Benzolring anfügt (Schritt 3).

Bereits die Überlegungen zu den ersten beiden Teilschritten lagen aus fachmännischer Sicht nicht nahe. Beiden Entgegenhaltungen ist nämlich zu entnehmen, daß für die antiallergischen Eigenschaften der Stoffe das Zusammenwirken all ihrer Strukturelemente notwendig ist, d. h. entweder die Kombination der 4-Oxo-benzothiopyrangrundstruktur mit dem Aminorest und dem Cyan- oder Carbamidsubstituenten oder die Kombination der Thiophengrundstruktur mit der Oxaminsäuregruppe und dem Cyanrest. Allein die Idee, die Grundstruktur in beiden Kombinationen auszutauschen, mag bereits erfinderisch sein, denn sie setzt die Kenntnis von der Gleichwirkung der Amino- und Oxaminsäuregruppe voraus. Dem braucht indes nicht nachgegangen zu werden, weil für Schritt 1 und 2 die überraschende, erst anmeldungsgemäß vermittelte Erkenntnis hinzukommt, daß die nach dem Stande der Technik als wesentliches Strukturelement angesehene Cyangruppe entbehrlich wird. Die Prüfungsabteilung hat zum Gegenbeweis die Entgegenhaltung 3 angeführt [Negwer: Organisch-Chemische Arzneimittel und ihre Synonyma, Vol. I, Berlin 1978, 354, 364], und sich dort auf die Verbindung Nr. 2017, 2018, 1955 u. 1957 bezogen. Bei diesen Stoffen handelt es sich um Appetitzügler aus der Phenäthylaminreihe, deren Stickstoffatom durch die Reste 3-Chlorpropyl-, 2-Hydroxypropyl, Äthyl- und 2-Cyanäthyl substituiert ist. Damit sollte offenbar gezeigt werden, daß die appetitzügelnde Wirkung der Phenäthylamine nicht abhängt von der An- oder Abwesenheit des Cyanrestes. Diese auf einem strukturell u. wirkungsmäßig eng begrenzten Fachgebiet gewonnene Erkenntnis hätte ein Fachmann nicht auf das diesbezüglich weitab liegende Gebiet antiallergischer 4-Oxobenzothiopyrane übertragen; er hätte vielmehr der Aussage nach Entgegenhaltung 1 vertraut, wonach der Cyanrest im Zusammenhang mit der zuletzt genannten Grundstruktur ein wichtiges Strukturelement für die antiallergische Wirksamkeit ist. Schließlich lagen auch Überlegungen, wie sie der gedankliche Schritt 3 erfordert, d. h. die Verschiebung des Oxaminsäurerestes vom heterocyclischen zum carbocyclischen Teil des Grundgerüstes, nicht nahe, denn beiden Entgegenhaltungen ist zu entnehmen, daß der Amino- bzw. Oxaminsäurerest die 2-Stellung zum heterocyclisch gebundenen Schwefelatom einnehmen muß.

7. Diese Überlegungen gelten in noch stärkerem Maße für die 2-Oxo-benzothiopyrane nach Anspruch 1 .... weil für eine derartig modifizierte Grundstruktur jedes strukturelle Vorbild fehlte...

8. Hinter der von der Prüfüngsabteilung aufgeworfenen Frage, ob für die Stoffe nach Anspruch 1 die Voraussetzungen der erfinderischen Tätigkeit wenigstens in repräsentativer Weise über den ganzen Bereich vorliegen müssen, verbirgt sich nach Auffassung der Kammer die Forderung nach Glaubhaftmachung der behaupteten Wirkung. Artikel 96(2) EPÜ schreibt vor, daß die Prüfungsabteilung dem Anmelder sämtliche Patentierungshindernisse mitteilt. Ein solches Patentierungshindernis kann darin bestehen, daß die Patentabteilung aufgrund eigener Sachkunde zu der Überzeugung gelangt, daß Angaben oder Behauptungen der Anmelderin, die für die Patentierung wesentlich sind, z. B. Angaben über die patentbegründende Wirksamkeit, objektiv nicht oder nicht im behaupteten Umfang zutreffen. Werden solche objektiv erforderlichen Angaben nicht glaubhaft gemacht, so kann die Anmeldung nach Artikel 97(1) EPÜ zurückgewiesen werden.

Wie unter 6 bereits ausgeführt, hat sich die Anmelderin im vorliegenden Fall die Aufgabe gestellt, weitere Antiallergika bereitzustellen, und diese Aufgabe durch die Schaffung der anspruchsgemäß näher bezeichneten Oxo-benzothiopyrane gelöst. Die Kammer hat keinen Zweifel daran, daß dies Aufgabe tatsächlich gelöst wird. Auch die weitab liegenden Entgegenhaltungen 3 und 4 [Medizin und Chemie, Leverkusen-Weinheim/Bergstr. 1963, 296-314], geben keine Veranlassung zu solchem Zweifel. Einer eigenen Glaubhaftmachung der antiallergischen Wirksamkeit bedarf es daher hier nicht.

9. Nach alledem tragen die Zurückweisungsgründe die angefochtene Entscheidung nicht. Indes ist die Erteilung des nachgesuchten Patents derzeit nicht moglich, weil derzeit weder gewährbare Patentansprüche vorliegen, noch die Prüfung erstinstanzlich abgeschlossen ist...