T 1715/07 01-07-2010

Motifs de la décision

1. Le recours est recevable.

2. Recevabilité des requêtes de l'intimée (titulaire)

2.1 La requérante a opposé que toutes les requêtes de l'intimée ayant été déposées après l'expiration du délai mentionné dans la notification de la chambre, ces requêtes étaient de fait irrecevables.

2.2 L'objection soulevée par la requérante est donc liée à la recevabilité du dépôt de revendications modifiées lors de la procédure de recours. Or, le traitement de la modification des moyens invoqués par une partie fait l'objet de l'Art. 13 du règlement de procédure des chambres de recours (RPCR) de l'OEB. L'Art. 13 (1) RPCR établit ainsi que l'admission et l´examen de toute modification présentée par une partie après que celle-ci a déposé son mémoire exposant les motifs du recours ou sa réponse sont laissés à l'appréciation de la chambre. La chambre exerce alors son pouvoir d'appréciation en tenant compte, entre autres, de la complexité du nouvel objet, de l'état de la procédure et du principe de l'économie de la procédure. De plus, l'Art. 13 (3) RPCR spécifie que les modifications demandées après que la date de la procédure orale a été fixée ne seront pas admises si elles soulèvent des questions que la chambre ou l'autre/les autres parties ne peuvent raisonnablement traiter sans que la procédure orale soit renvoyée.

Lorsqu'une chambre de recours exerce son pouvoir d'appréciation pour savoir si elle doit admettre des requêtes déposées tardivement par la titulaire, ici l'intimée, il est de jurisprudence constante que la chambre doit évaluer s'il existe ou non une justification adéquate pour leur production tardive et si les revendications modifiées figurant dans ces requêtes sont clairement admissibles ou non (T 153/85, JO OEB 1988, 1). Il convient également de considérer si les requêtes modifiées présentées tardivement ont été déposées pour tenter de répondre sérieusement aux objections soulevées (T 95/83, JO OEB 1985, 75: dernière phrase du point 8 des motifs). Ces critères sont donc évalués ci-après.

2.3 Dépôt tardif

Dans le cas présent, il est établi que la requête principale et les requêtes subsidiaires 1 à 6 de l'intimée ont toutes été déposées moins d'un mois avant la date prévue pour la procédure orale, c'est-à-dire après le dépôt de sa réponse au mémoire de recours. L'admission de chacune de ces requêtes dans la procédure relève donc du pouvoir d'appréciation de la chambre conformément à l'Art. 13 (1) RCPB.

La chambre remarque en premier lieu que depuis le début de la procédure de recours l'intimée a constamment tardé à fournir ses réponses. Après avoir dûment reçu le mémoire de recours de la requérante, l'intimée a décidé de ne pas répondre dans le délai de 4 mois à compter de la notification de ce mémoire, qui lui avait été imparti par l'OEB pour une réponse éventuelle (cf. notification de l'OEB datée du 23 novembre 2007). Ce n'est qu'après avoir été à nouveau contacté par les services du greffe de l'OEB que l'intimée a présenté sa réponse au mémoire de recours, soit après une période de plus de deux ans après réception dudit mémoire. La requérante n'a alors pas jugé utile de déposer de requête(s) modifiée(s).

L'intimée s'est comportée de manière similaire en ce qui concerne la notification établie par la chambre conformément à l'Art. 15 (1) RPCR et comprenant l'opinion préliminaire de la chambre sur certaines questions de procédure et de fond concernant le brevet en litige. Dans cette notification, la chambre avait notamment expliqué en détails les raisons pour lesquelles elle considérait que la seule requête de l'intimée alors en instance ne satisfaisait pas aux exigences de la CBE. La chambre avait par ailleurs indiqué clairement dans sa notification que les requêtes déposées pendant la procédure d'opposition ne faisaient en l'état pas partie de la procédure de recours et avait explicitement invité les parties au présent recours à présenter toute réponse jugée nécessaire, y compris de nouveaux jeux de revendications, au plus tard un mois avant la procédure orale. L'intimée n'a cependant pas jugé utile de respecter ces consignes: elle n'a pas répondu à cette notification et n'a en particulier pas contesté les objections identifiées par la chambre dans le délai qui lui avait été imparti.

Il ressort donc de cet état des faits que l'intimée aurait effectivement eu l'occasion de présenter ses requêtes modifiées bien plus avant dans la présente procédure de recours qu'elle ne l'a fait. Elle en a cependant décidé autrement. Ceci est d'autant moins acceptable que certaines des requêtes déposées tardivement, en particulier les requêtes subsidiaires 3, 4 et 6, correspondent toutes les trois à des requêtes déjà présentées le 11 octobre 2007 au cours de la procédure d'opposition.

L'intimée n'a de plus fourni aucune explication valable pour expliquer ces retards répétés. La surcharge de travail ou le transfert d'un portefeuille de brevets entre mandataires invoqués par l'intimée lors de la procédure orale sont des problèmes d'organisation interne qui sont du seul ressort de l'intimée mais ne constituent pas des raisons suffisantes pour expliquer de tels retards, ni leur répétition de manière systématique. La chambre considère qu'il n'y avait en l'occurrence aucune raison valable qui aurait empêché l'intimée de présenter des requêtes modifiées en respectant les délais qui lui avaient été impartis.

2.4 Requêtes clairement admissibles - Réponse sérieuse aux objections

2.4.1 Requête principale et requêtes subsidiaires 1 à 5

Outre leur dépôt tardif, il existe également d'autres raisons relevant de l'admissibilité quant au fond qui ont amené la chambre à ne pas admettre la requête principale et les requêtes subsidiaires 1 à 5 à ce stade avancé de la procédure. Ces raisons sont les suivantes:

- La chambre considère que la revendication 1 de la requête principale et de la requête subsidiaire 1 ne répondent pas à priori aux objections de manque de nouveauté identifiées dans la notification de la chambre. L'intimée n'a pas donné d'explication à cet égard avant la date de la procédure orale. Ces requêtes ne sont donc pas clairement admissibles au sens de la décision T 153/85.

- Il n'est à priori pas évident en quoi les particules selon la revendication indépendante de produit 25 de la requête subsidiaire 2 sont nouvelles par rapport à des particules obtenues par les procédés décrits par combinaison des enseignements généraux divulgués dans la description de D6 ou D7. L'intimée n'a également fourni aucune explication permettant de justifier la brevetabilité de l'ensemble de ces revendications en réponse aux objections de la requérante ou de la chambre.

- La revendication 1 des requêtes subsidiaires 3 et 4 contiennent toutes deux un disclaimer portant sur trois produits divulgués dans D6 et D7. Cette modification entraîne de nouvelles questions de droit touchant à la validité d'un tel disclaimer (cf. par exemple: étendue de l'objet exclu par le disclaimer en comparaison du contenu de l'art antérieur effectivement destructeur de nouveauté; admissibilité du disclaimer pour certaines des revendications dépendantes) qui auraient eu à être abordées pour la première fois à un stade très avancé de la procédure.

- Enfin, la revendication 1 de la requête subsidiaire 5 définit le radical libre stable comme étant choisi, entre autres, parmi deux composés tirés de la description du brevet ([page 4, lignes 3 et 4]). Cette partie des revendications ne faisait l'objet d'aucune requête auparavant en instance et représente une modification du brevet quant au fond qui aurait risqué de surprendre la requérante et qui aurait pu nécessiter une recherche supplémentaire.

Pour ces raisons la chambre a donc décidé, en faisant usage de son pouvoir d'appréciation, de rejeter comme irrecevable la requête principale ainsi que les requêtes subsidiaires 1 à 5.

2.4.2 Requête subsidiaire 6

Cette requête porte sur l'utilisation dans les procédés de l'invention de radicaux libres stables spécifiques de type phosphoryle tels que définis dans la [revendication 5]. De tels composés sont également mis en oeuvre dans tous les exemples du brevet illustrant l'invention. Il ressort donc du brevet dans son intégralité que ces radicaux libres stables correspondent à l'une des formes de réalisation préférées de l'invention. Les revendications de la requête subsidiaire 6 faisant partie du brevet tel que délivré, il ne peut être considéré que la requérante ait pu être surprise par les modifications effectuées par l'intimée. Cet argument est d'ailleurs confirmé par le fait que la requérante avait cité le document D6e, qui traite de procédé de polymérisation par voie radicalaire mettant en oeuvre de tels radicaux libres stables de type phosphoryle, tant dans son mémoire d'opposition que dans son mémoire de recours: elle était donc effectivement consciente très tôt dans la procédure de l'importance que pourraient revêtir ces radicaux libres stables particuliers.

Par ailleurs, l'objet de cette requête ne semble pas donner lieu à des objections majeures d'ordre formel (Art. 84 CBE; Art. 123 CBE) et semblent à priori tenter de répondre sérieusement aux objections soulevées par la requérante et/ou identifiées dans la notification de la chambre.

Enfin, bien que déposée tardivement et qu'ayant déjà été déposée pendant la phase d'opposition, cette requête a néanmoins été déposée plus de trois semaines avant la procédure orale. La chambre considère donc que la requérante a eu suffisamment de temps pour étudier cette requête et préparer ses objections à son encontre.

Sur la base de ces considérations, la chambre a fait usage de son pouvoir d'appréciation et décidé d'admettre la requête subsidiaire 6 dans la procédure.

2.5 Modification de la requête subsidiaire 6

Il est apparu pendant la procédure orale devant la chambre que le libellé de la requête subsidiaire 6 comprenait des erreurs typographiques et ne correspondait pas à l'intention de l'intimée exprimée au paragraphe IV de sa lettre du 7 juin 2010 et selon laquelle pour la requête subsidiaire en question le radical RL "est un groupement comportant un atome de phosphore, tel que défini dans la revendication 5 du brevet délivré". L'intimée a corrigé ces erreurs pendant la procédure orale et modifié la revendication 1 de la requête subsidiaire 6 alors en instance afin de la rendre conforme à la revendication 5 du brevet délivré. La requérante n'a présenté aucune objection à cet égard. La chambre est également satisfaite que cette modification est recevable. La requête subsidiaire 6 ainsi modifiée fait l'objet de la suite de cette décision.

Requête subsidiaire 6 modifiée

3. Modifications

La requérante n'a pas soulevé d'objection au titre de l'Art. 123 CBE et/ou de l'Art. 84 CBE à l'encontre de ces modifications. La chambre est également satisfaite que les exigences des Art. 123 (2) et (3) CBE sont satisfaites et que les revendications de la requête subsidiaire 6 modifiée répondent à la condition de clarté posée par l'Art. 84 CBE.

4. Nouveauté

4.1 La requérante a soulevé des objections de nouveauté à l'encontre de la revendication indépendante de produit 25 eu égard aux documents D6, D7 et D6g. Au cours des débats, il s'est cependant avéré que les parties au recours interprétaient différemment le libellé de la revendication 1 à laquelle il est fait référence dans le libellé de la revendication 25. La question a en particulier été posée de savoir si l'expression "polymérisation en émulsion" englobait ou non les "polymérisations en suspension" et/ou en "miniémulsion". Il est donc nécessaire d'identifier l'objet des revendications afin de pouvoir en évaluer la nouveauté.

4.2 Objet revendiqué

4.2.1 L'objet de la revendication 1 est un procédé de polymérisation en émulsion par voie radicalaire. Le document D15 est un ouvrage traitant spécifiquement des procédés de polymérisation en émulsion et est considéré représenter les connaissances générales de l'homme du métier travaillant dans ce domaine. Le paragraphe 1.2.4 de ce document décrit de manière succincte différents types de polymérisation hétérogène et traite séparément les polymérisations en émulsion, en miniémulsion et en suspension. Il enseigne en particulier qu'une des différences entre ces procédés est liée au type d'amorceur de polymérisation utilisé, celui-ci étant hydrosoluble dans le cas de l'émulsion et de la miniémulsion, mais organosoluble dans le cas d'une suspension. Il ressort également de l'enseignement des pages 12 à 14 de D15 que la polymérisation en miniémulsion peut être considérée comme un cas particulier de la polymérisation en émulsion. Ceci est également le cas dans le brevet en dispute étant donné que la [revendication 16] (revendication 12 de la requête subsidiaire 6 modifiée), qui porte sur des miniémulsions, dépend de la [revendication 1], dirigée sur des émulsions. Le fait que le paragraphe [0018] cite des amorceurs organosolubles n'est pas en contradiction avec cette interprétation et ne permet pas de conclure, comme l'a fait la requérante, que les procédés en émulsion revendiqués englobent également des procédés en suspension. En effet, il est explicitement indiqué au paragraphe suivant [0019] que l'amorceur est de préférence hydrosoluble, cette condition étant toutefois plus importante lorsque l'émulsion n'est pas une miniémulsion. Le brevet en dispute enseigne donc implicitement qu'il est envisageable d'utiliser des amorceurs organosolubles tels que décrits au paragraphe [0018] dans des procédés de polymérisation en miniémulsion.

La chambre considère donc que la revendication 1

- couvre des procédés de polymérisation en émulsion, qui comprennent entre autres des procédés en miniémulsion comme cas particulier, mais

- ne couvre pas de procédé de polymérisation en suspension.

4.2.2 La revendication indépendante 25, qui a été opposée par la requérante pour manque de nouveauté, est du type produit-par-procédé. Sa portée en est cependant l'objet en tant que tel, c'est-à-dire une particule de polymère pouvant être obtenue suivant le procédé de la revendication 1, ces particules étant de plus caractérisées en ce que le polymère doit être un polymère à blocs à base d'au moins un monomère (méth)acrylate tel que défini dans la revendication 25.

Afin d'établir la nouveauté il convient donc d'évaluer si les documents de l'art antérieur divulguent de telles particules. Il devra en particulier être déterminé si les particules revendiquées sont intrinsèquement différentes de celles divulguées par l'art antérieur.

A cette fin, il est à noter en premier lieu que l'objet de la revendication 25 n'est pas le polymère en tant que tel mais bien une particule, telle que celles pouvant être obtenues par un procédé de polymérisation en émulsion.

En ce qui concerne les procédés en émulsion du type de ceux de D6, D7 et D6g, il a été convenu par les parties lors de la procédure orale qu'au moins une partie des polymères obtenus par ces procédés comprendra, du fait des mécanismes réactionnels mis en jeu, un radical libre stable en bout de chaîne (cf. D6c: col. 8, lignes 1 à 53; D15). Toutefois, il a également été établi pendant la procédure orale que, comme décrit dans D6 (page 3, lignes 23 à 36), tous les polymères préparés par un procédé selon la revendication 1 ne portent cependant pas obligatoirement un tel radical terminal, du fait de réarrangements. Cependant, comme expliqué et illustré schématiquement dans D15, chacune des particules obtenues par un procédé de polymérisation en émulsion comprend un amalgame d'une pluralité de chaînes polymériques. Il est donc crédible que, comme argumenté par l'intimée, chacune des particules synthétisée contiendra obligatoirement au moins une chaîne de polymère comprenant un radical libre stable en bout de chaîne. Il est de plus à noter que ces particules sont toutes susceptibles de comporter en leur sein des traces du milieu réactionnel dans lequel elles ont été préparées, et peuvent ainsi également comporter des résidus des radicaux libres stables mis en oeuvre. L'argument de la requérante selon lequel les procédés de polymérisation en émulsion revendiqués ainsi que ceux divulgués dans D6 mèneront tous deux obligatoirement à des particules de taille si petite qu'elles ne contiennent pas de tels polymères n'est pas étayé par des preuves et est rejeté par la chambre. Pour que l'objet de la revendication 25 ait été anticipé par un document de l'art antérieur, il aurait fallu que la requérante démontre que les procédés de polymérisation en émulsion de l'art antérieur et ceux selon la revendication 1 conduisent à la préparation de particules ne comprenant aucune trace, sous quelque forme que ce soit, des radicaux libres stables utilisés dans leur préparation. En l'absence de tels éléments, la chambre est ainsi convaincue que les particules définies dans la revendication 25 sont effectivement caractérisées par leur procédé de préparation, en particulier par la nature des radicaux libres stables employés. Ainsi, afin d'établir la nouveauté des particules, il suffira d'établir ci-après si oui ou non les procédés de polymérisation en émulsion de l'art antérieur ont été effectués en mettant en oeuvre des radicaux libres stables de type phosphoryle tels que définis dans la revendication 1.

4.3 Nouveauté par rapport à D6

D6 divulgue un procédé de polymérisation en émulsion aqueuse d'au moins un monomère polymérisable par voie radicalaire en présence d'un radical libre stable et d'un agent dispersant (revendications 1-4). Etant donné que D6 concerne des procédés de polymérisation en émulsion il est considéré que tous les composés identifiés dans D6 comme des "dispersants" ou des "émulsifiants" (voir par exemple page 17, lignes 19-21 et 33-45) et qui, selon la page 2, lignes 7-8 et 22-29 de D6 servent à créer une émulsion, sont des "agent(s) émulsifiant(s)" au sens du brevet en litige (cf. revendication 1). Il ressort également de la description et en particulier de la page 2, lignes 16-22 et des exemples de D6 que les procédés de polymérisation en émulsion aqueuse divulgués dans ce document sont effectués en utilisant principalement de l'eau en tant que phase aqueuse et principalement les monomères à polymériser en tant que phase organique. Ainsi l'enseignement général implicitement divulgué par la description de D6 est que l'émulsion comprend d'une part une phase aqueuse liquide comprenant au moins 50 % en poids d'eau et d'autre part une phase organique liquide comprenant plus de 50 % en poids de monomère(s) à polymériser. L'exemple 1 divulgue en particulier la préparation de polymères à blocs comprenant des monomères acrylates par polymérisation en émulsion aqueuse en utilisant des radicaux libres stables dérivés du TEMPO, c'est-à-dire des radicaux qui ne contiennent pas de phosphore selon la revendication 1 (cf. D6: page 24, lignes 7 à 12). Il ressort donc de cette analyse que, excepté la nature des radicaux libres stables, l'objet des revendications indépendantes 1 et 25 est divulgué par l'ensemble des enseignements généraux divulgués dans la description de D6.

D6, cependant, ne divulgue pas explicitement de radicaux libres stables comprenant du phosphore tels que ceux définis dans la revendication 1. Il est vrai que D6 enseigne à la page 5, lignes 25 à 30 que les radicaux libres stables à employer peuvent être choisis parmi ceux de différents documents de l'art antérieur, en particulier D6e, et que ce document divulgue notamment des radicaux libres stables tels que ceux définis dans la revendication 1. Toutefois ces radicaux libres stables de type phosphoryle ne représentent qu'une alternative parmi beaucoup d'autres (cf. D6e: revendication 6 en dépendance de la 3; revendications 10 et 11; liste page 3, lignes 30 à 36). L'enseignement de D6e n'est donc pas limité à de tels radicaux libres stables. Ainsi, la chambre considère que même une éventuelle combinaison de D6 et D6e ne suffirait pas à divulguer de manière directe et non équivoque l'utilisation de radicaux libres stables tels que définis dans la revendication 1 dans des procédés de polymérisation en émulsion.

Compte tenu des conclusions du paragraphe 4.2.2, D6 ne décrivant pas spécifiquement l'emploi dans des procédés de polymérisation en émulsion par voie radicalaires des radicaux libres stables spécifiquement définis dans la revendication 1, l'objet des revendications indépendantes 1 et 25, et par la même de l'ensemble de la requête subsidiaire 6 modifiée, est nouveau par rapport à D6.

4.4 Nouveauté par rapport à D7

Le contenu de D7 est très semblable à celui de D6 et les mêmes considérations que pour D6 s'appliquent donc eu égard à ce document (cf. D7: exemple 2; page 2, paragraphes 1 et 3; page 9, lignes 20 à 30; page 20, lignes 18 à 20 et 35 à 45).

L'objet des revendications de la requête subsidiaire 6 modifiée est donc nouveau vis-à-vis de D7.

4.5 Nouveauté par rapport à D6g

D6g décrit la préparation de polymères à blocs, y compris à partir de monomères (méth)acrylate, par un procédé de polymérisation radicalaire tels que ceux en émulsion (sélection parmi les différents procédés proposés à la page 4, lignes 56-58; revendications 2 à 4; page 5, lignes 14 à 47) et mettant en oeuvre des radicaux libres stables. D6g, cependant, ne divulgue pas l'utilisation de radicaux libres stables comprenant du phosphore tels que ceux définis dans la revendication 1 (cf. D6g: page 4, lignes 45 à 54).

Compte tenu des conclusions du paragraphe 4.2.2, l'objet de la requête subsidiaire 6 modifiée, est donc nouveau par rapport à D6g.

4.6 Autres documents de l'art antérieur

Bien qu'aucune objection de nouveauté n'ait été soulevée à partir des documents D6c et D6e, ces documents ont tous deux été considérés comme art antérieur le plus proche par la requérante lors de l'évaluation de l'activité inventive. Leur contenu est donc analysé ci-dessous.

4.6.1 Document D6c

D6c divulgue un procédé de polymérisation par voie radicalaire employant des radicaux libres stables de type nitroxyde mais ne comprenant pas de phosphore (D6c: revendications 1, 9, 10; col. 9, lignes 13 à 25). Les procédés sont choisis parmi les polymérisations en masse, en suspension, en solution ou en émulsion (D6c: col. 10, lignes 65 à 68). Les exemples I et X divulguent la polymérisation en suspension de monomère styrène en utilisant le TEMPO (radical nitroxyde correspondant au 2,2,6,6-tetramethyl-1-piperidinyloxy: cf. D6c: col. 9, lignes 16 et 17) comme radicaux libres stables et en présence du produit "Alkanol" qui est décrit à la col. 15, lignes 36-37 de D6c comme étant du sulfonate de naphthalène, c'est-à-dire un composé de la famille des sulfonates d'aryle. Cependant, étant donné que D6c ne divulgue pas de radicaux libres stables de type phosphonyle tels que définis dans la revendication 1, l'objet des revendications de la requête subsidiaire 6 modifiée est nouveau (cf. paragraphe 4.2.2).

Durant la procédure orale, la question de savoir si le composé "Alkanol" est ou non un agent émulsifiant au sens du brevet mis en cause a été longuement débattue. D6c ne donne aucune information à cet égard. Il est vrai, comme l'a fait remarqué la requérante, que d'après le brevet en dispute l'agent émulsifiant peut être choisi parmi les sulfonates d'aryle (cf. paragraphe [0032]), qui est une famille de composés chimique à laquelle appartient l'Alkanol. Cependant, la chambre est d'avis que ce paragraphe [0032] n'enseigne pas que tous les sulfonates d'aryle sont des agents émulsifiants mais que certains sulfonates d'aryle, comme le dodecylbenzene sulfonate de sodium exemplifié à la [page 7, ligne 13], peuvent être des agents émulsifiants. Il est à noter que, comme l'a expliqué l'intimée pendant la procédure orale, tous les composés exemplifiés au paragraphe [0032] ont une structure chimique particulière et contiennent une longue chaîne hydrophobe et un groupe terminal hydrophile. D'après l'intimée, c'est précisément cette structure particulière qui permet l'obtention des micelles nécessaires à lancer la réaction de polymérisation. Il est donc plausible que l'Alkanol, qui ne présente pas cette structure particulière, ne permette pas d'obtenir lesdites micelles. Enfin, la chambre a également considéré qu'il serait surprenant que les exemples I et X de D6c, qui se rapportent explicitement à des procédés de polymérisation en "suspension" (cf. première ligne du paragraphe descriptif de chacun de ces exemples), mettent en oeuvre un agent "émulsifiant", normalement utilisé pour des procédés en "émulsion". La chambre a également retenu l'argument de l'intimée selon lequel l'une des caractéristiques essentielles des procédés en émulsion et en suspension, outre la nature hydrophile ou hydrophobe de l'amorceur, réside dans le choix d'un tensioactif approprié pour stabiliser le milieu réactionnel, c'est-à-dire l'émulsion ou la suspension, et qu'il était crédible que ces systèmes étant par nature différents, requerraient des agents de stabilisation différents. La chambre en a donc conclu que l'Alkanol des exemples I et X de D6c n'était pas un "agent émulsifiant" au sens de la revendication 1 de la requête subsidiaire 6 modifiée.

4.6.2 Document D6e

D6e divulgue un procédé de polymérisation par voie radicalaire employant des radicaux libres stables identiques à ceux présentement revendiqués (D6e: revendications 1-22). Toutefois, D6e ne divulgue pas de procédé de polymérisation en émulsion (cf. page 4, lignes 21-26; page 5, lignes 33-37; exemples), ni à fortiori de procédé employant un agent émulsifiant. L'exemple de la page 14 décrit une polymérisation en masse. De plus, si le document D6e divulgue bien des copolymères blocs de manière générale (page 2, lignes 8 à 18), il ne divulgue pas spécifiquement de particules de polymères à blocs dérivés de (méth)acrylate tels que définis dans la revendication 25 (cf. copolymères décrits dans D6e: page 4, lignes 4-20; page 6, lignes 5-11; exemple).

4.7 En conclusion, la chambre considère que l'objet des revendications 1 à 32 de la requête subsidiaire 6 modifiée satisfait aux conditions de nouveauté posées par l'Art. 54 CBE.

5. Activité inventive

La question de l'activité inventive est examinée selon l'approche "problème-solution". Les documents D6 et D7 sont des documents de l'art antérieur cités au titre de l'Art. 54 (3) CBE et de l'Art. 54 (4) CBE 1973. Ils n'ont pas été cités dans la présente procédure de recours dans le cadre de l'activité inventive de la requête subsidiaire 6 modifiée.

5.1 Revendications 1 à 24 de procédé

5.1.1 Art antérieur le plus proche

La requérante a considéré deux documents différents comme art antérieur le plus proche, à savoir D6c et D6e.

L'état de la technique le plus proche à prendre en considération est normalement un document qui divulgue un objet conçu dans le même but ou visant à atteindre les mêmes objectifs que l'invention revendiquée et présentant pour l'essentiel des caractéristiques techniques semblables, à savoir qui appelle peu de modifications structurelles; Le fait que le problème technique à résoudre soit identique est également un critère pertinent (cf. La Jurisprudence des Chambres de Recours de l'OEB, 5ème édition, 2006, I.D.3.1).

Dans le cas présent les deux documents D6c et D6e visent, comme le brevet mis en cause, à fournir des procédés de polymérisation par voie radicalaire qui procurent un bon contrôle de la polymérisation et mènent à des polymères présentant une faible polydispersité (cf. paragraphe [0001]; D6c: col. 1, lignes 6 à 16; D6e: page 1, lignes 10 à 19). Comme expliqué au paragraphe 4.6 ci-dessus, l'objet revendiqué se distingue de ces documents

- d'une part pour D6e par le type de procédé mis en jeu, D6e ne divulguant pas de procédé de polymérisation en émulsion;

- d'autre part pour D6c par le choix d'un procédé en émulsion parmi différentes alternatives, en combinaison avec l'utilisation dans ces procédés particuliers de radicaux libres stables spécifiques comprenant du phosphore et qui ne sont pas divulgués dans D6c.

La chambre considère ainsi que D6c et D6e sont similairement proches du brevet mis en cause et peuvent tous deux représenter un point de départ prometteur afin de résoudre le problème posé.

5.1.2 Définition du problème prétendument résolu vis-à-vis de l'art antérieur le plus proche

L'intimée considère que le brevet s'attache à fournir des procédés de polymérisation plus rapides que ceux de l'art antérieur (cf. [page 2, ligne 7]) et qui soient susceptibles d'être utilisés à échelle industrielle (argument présenté lors de la procédure orale devant la chambre).

La chambre note que ce problème peut être retenu car il est effectivement mentionné dans le brevet mis en cause et peut se déduire des passages correspondants de la demande telle que déposée ainsi que des exemples illustrant l'invention pour lesquels les durées nécessaires afin d'obtenir différents taux de conversion étaient reportées (cf. [Tableaux 1 à 3]).

5.1.3 Solution

La solution proposée par le brevet est constituée par l'objet de la revendication indépendante 1 et est caractérisée par l'utilisation de radicaux libres stables spécifiques de type phosphoryle dans un procédé de polymérisation en émulsion.

5.1.4 Evaluation du succès de la solution

a) D6c comme art antérieur le plus proche

La chambre partage l'avis de l'intimée selon lequel une comparaison de la rapidité des processus de polymérisation n'a de sens que pour un taux de conversion des monomères à polymériser donné.

Or, les [exemples 2, 4 et 6] montrent que les procédés revendiqués permettent d'obtenir un taux de conversion des monomères à polymériser de l'ordre de 76 % en 16 heures, 3 heures, et entre 7 et 9 heures, respectivement.

Les seules valeurs correspondantes divulguées dans D6c concernent des procédés de polymérisation en masse divulgués dans l'exemple II de D6c, pour lesquels un taux de conversion de 76 % est obtenu en 45 heures.

Il est vrai que les valeurs de polydispersité divulguées dans D6c sont apparemment supérieures à celles divulguées pour les procédés selon le brevet mis en cause. Ces dernières sont toutefois relativement faibles et ont été considérées comme acceptables par les auteurs du brevet. De plus, en l'absence de données techniques concernant la méthode de détermination des poids moléculaires, et donc de la polydispersité, utilisée dans D6c, la question se pose de savoir si les valeurs de polydispersité divulguées dans D6c sont directement comparables à celles du brevet en litige et mesurées conformément aux indications données au paragraphe [0074]. La chambre constate cependant qu'elle ne dispose d'aucune donnée allant à l'encontre de la présomption établie par le brevet, selon laquelle le problème identifié ci-dessus est effectivement résolu et en conclut que l'intimée a rendu plausible que les procédés revendiqués étaient effectivement plus rapides que ceux de l'art antérieur D6c.

b) D6e comme art antérieur le plus proche

Les exemples 3 à 9 de D6e illustrent des procédés de polymérisation par voie radicalaire en masse du styrène qui mettent en oeuvre des radicaux libres stables de type phosphoryle selon la revendication 1 de la requête subsidiaire 6 modifiée. Ces radicaux sont appelés "beta-P" dans D6e et sont identiques à ceux utilisés dans les exemples du brevet (comparer D6e: page 12, lignes 1 à 10 et [page 11, lignes 5 à 20]). La durée de polymérisation pour un taux de conversion de l'ordre de 78,5 % indiquée pour l'exemple 4 de D6e est de 7 heures et est donc du même ordre de grandeur que celle des exemples du brevet mis en cause. Ainsi, la chambre considère que par rapport à D6e, le problème identifié par l'intimée n'est pas résolu. Ce problème doit donc être redéfini de manière moins ambitieuse comme étant celui de fournir une simple alternative aux procédés divulgués dans D6e.

5.1.5 Problème objectif effectivement résolu

Le problème objectif effectivement résolu est donc de fournir des procédés de polymérisation par voie radicalaire plus rapide que ceux de D6c ou en alternative à ceux de D6e.

5.1.6 Évaluation de l'évidence de la solution au vu de l'enseignement de l'art antérieur

a) D6c comme art antérieur le plus proche

Aucun des documents de l'art antérieur cités dans la procédure ne divulgue de polymérisation en émulsion par voie radicalaire mettant en oeuvre des radicaux libres stables comprenant du phosphore. Ainsi, l'homme du métier partant de D6c comme art antérieur le plus proche n'aurait-il eu aucune motivation de modifier les procédés enseignés par D6c de façon à arriver à l'objet de la revendication 1. Comme expliqué au paragraphe 4.2.1 précédent, la chambre considère que la revendication 1 ne couvre pas des procédés en suspension. L'argumentation de la requérante basée sur l'interprétation selon laquelle les exemples I et X de D6c sont en fait des procédés "en émulsion" n'a donc pas convaincu la chambre. De plus, même si D6c enseigne que des procédés en émulsion peuvent être utilisé, la chambre considère au vu des arguments présentés par les parties, que modifier un procédé en suspension afin d'aboutir à un procédé de polymérisation en émulsion n'est pas une démarche aussi simple que cela n'a été présenté par la requérante. D'une part, étant donné que les mécanismes de réaction mis en jeu sont différents, l'homme du métier sait que changer de type de procédé revient à complètement modifier les conditions de réaction. Contrairement aux procédés en suspension ou en masse, une polymérisation en émulsion nécessite en particulier la mise en oeuvre d'un milieu réactionnel bien spécifique dans lequel les monomères de la phase organique peuvent effectivement migrer dans la phase aqueuse où ils vont être polymérisés. Une polymérisation en émulsion nécessite donc la mise en place d'un système complexe qu'il n'est à priori pas facile de concevoir et de contrôler, comme indiqué au paragraphe 1.3.2 de D15. A cet égard, il est rappelé qu'il a été établi précédemment que l'Alkanol utilisé dans les exemples I et X de D6c n'est pas un "agent émulsifiant" au sens de la revendication 1. Ainsi, l'argument de la requérante selon lequel il suffirait de changer la nature de l'amorceur (hydrosoluble au lieu d'organosoluble) utilisé dans ces exemples afin d'arriver à un procédé tel que revendiqué a-t-il été rejeté par la chambre. Pour ces mêmes raisons, la chambre n'a pas été convaincue par l'argument de la requérante selon lequel un procédé en émulsion représenterait la solution alternative la plus évidente aux procédés enseignés dans les exemples I et X de D6c.

Par ailleurs, la chambre a constaté qu'aucun des documents de l'art antérieur cité dans la procédure ne contient d'indice quant à une éventuelle amélioration de la cinétique des procédés en émulsion mettant en oeuvre les radicaux libres stables définis dans la revendication 1 en comparaison de ceux connus de l'art antérieur et par exemple dérivés du TEMPO (cf. par exemple D6c). L'homme du métier n'aurait donc également eu aucune raison d'arriver à la combinaison de caractéristiques présentement revendiquée dans le but de résoudre le problème identifié ci-dessus. A cet égard la combinaison des enseignements de D6c et D6e proposée par la requérante, c'est-à-dire la mise en oeuvre des radicaux libres stables "beta-P" selon D6e en particulier dans les procédés enseignés dans D6c, apparaît avoir été dérivée à posteriori, c'est-à-dire en connaissance de la présente invention ("hindsight") mais n'était pas évidente à la date de priorité du brevet mis en cause au vu des seuls enseignements de ces deux documents. Partant de D6c, l'homme du métier aurait eu besoin pour cela tout d'abord de décider de choisir d'effectuer une polymérisation en émulsion, puis d'utiliser dans ces procédés particuliers les radicaux libres stables préférés divulgués dans D6e, quand bien même D6e ne divulgue pas de procédé de polymérisation en émulsion. La chambre est d'avis que cette combinaison n'était pas évidente.

b) D6e comme art antérieur le plus proche

Bien que D6e enseigne de façon très générale à la page 5, lignes 33 à 37 les différents types de procédé couverts par l'invention, D6e ne mentionne pas les procédés de polymérisation en émulsion comme une alternative envisagée. D'après la chambre, ce simple constat indique à lui seul que cette alternative n'était pas évidente aux yeux des auteurs de D6e. Cet avis est de plus confirmé par la conclusion tirée au paragraphe précédent selon laquelle la modification d'un procédé de polymérisation en suspension ou en masse tels qu'enseignés par D6e en un procédé en émulsion ne représente pas une alternative évidente au vu des enseignements de l'art antérieur.

c) La chambre a ainsi décidé que l'objet de la revendication indépendante 1 représentait une modification non évidente des procédés connus de D6c et/ou de D6e et impliquait dès lors une activité inventive.

5.2 Revendications 25 à 29 de produit-par-procédé

La requérante a émis une objection de manque d'activité inventive à l'encontre de la revendication 25 en considérant que son objet ne représenterait qu'une modification minimale des produits connus de l'art antérieur D6e ou D6g et que cette modification ne serait liée à aucun effet technique surprenant ou avantageux.

a) Selon la jurisprudence des chambres de recours de l'OEB, un produit que l'on pourrait envisager d'utiliser en tant que tel, avec toutes les caractéristiques l'identifiant et toutes ses propriétés utilisables, et qui présenterait ainsi un caractère évident, peut néanmoins perdre ce caractère évident et être revendiqué en tant que tel s'il n'existe dans l'état de la technique aucun moyen connu ni aucun procédé applicable (par analogie) pour son obtention, et si les procédés revendiqués permettant sa préparation sont donc les premiers à parvenir à ce résultat (cf. La Jurisprudence des Chambres de Recours de l'OEB, 5ème édition, 2006, I.D.8.18; voir notamment le passage concernant la décision T 595/90). Ainsi, il peut être reconnu une activité inventive à un produit en soi concevable mais pour lequel il n'existait pas de procédé de fabrication connu.

b) La chambre est d'avis que la conclusion tirée dans la décision T 595/90 peut être suivie dans le cadre du présent recours. En effet, la chambre partage l'avis de la requérante selon lequel les particules revendiquées ne se distinguent de celles obtenues par les procédés de préparation en émulsion décrits dans D6g que par la présence de radicaux libres stables utilisés, par exemple en tant que groupe terminal des chaînes polymériques préparées ou au moins à l'état de résidus au sein de la particule. Cependant, il a été établi précédemment qu'il n'existait à la date de priorité du brevet en litige aucun procédé permettant d'obtenir de telles particules et que les procédés selon la revendication 1 sont les premiers à permettre la préparation desdites particules. Ainsi, le caractère inventif des revendications de produit-par-procédé du brevet en litige découle-t-il directement de celui des revendications des procédés servant à leur préparation.

c) Le même raisonnement s'applique vis-à-vis de D6e. Il a été de plus démontré auparavant dans cette décision que ce document de l'art antérieur ne divulguait par ailleurs ni de procédés de polymérisation en émulsion, ni de particules de polymères à blocs comprenant des unités polymérisées dérivées de monomère(s) acrylate tels que revendiqués. Ce document ne peut donc pas rendre évident l'objet des revendications 25 à 29 qui porte précisément sur des particules obtenues par de tels procédés car l'homme du métier n'aurait eu aucune incitation qui l'aurait amené de manière évidente à la solution proposée par les revendications de produit 25 à 29.

d) L'objet des revendications 25 à 29 est donc inventif.

5.3 Les revendications 30 à 32 portent sur des ensembles de particules selon l'une des revendications 25 à 29. L'activité inventive de l'objet de ces revendications découle donc directement de celle des revendications 25 à 29.

5.4 En conséquence, la chambre est satisfaite que l'ensemble des revendications 1 à 32 de la requête subsidiaire 6 modifiée satisfait aux conditions posées par l'Art. 56 CBE.