T 0649/92 (DNA für HSA) 02-07-1996

1. Frist für die Anfechtung der Zulässigkeit

1.1 Einsprüche werden offensichtlich immer öfter mit der Begründung angefochten, die wahre Identität des Einsprechenden sei nicht offenbart worden. Der Großen Beschwerdekammer sollte daher Gelegenheit gegeben werden, die derzeitige Rechtsprechung nicht nur daraufhin zu überprüfen, unter welchen Umständen ein solcher Einwand erfolgreich sein kann, sondern auch daraufhin, ob für seine Erhebung irgendwelche Fristen gelten, damit die Beteiligten sich daran orientieren können.

1.2 Im vorliegenden Fall ist die Zulässigkeit des Einspruchs und der Beschwerde des Beschwerdeführers erst in der Beschwerdephase angefochten worden. In der Entscheidung T 289/91 (ABl. EPA 1994, 649, insbesondere Nr. 2.1 der Gründe) heißt es, der Einwand der Unzulässigkeit des Einspruchs, z. B. wegen fehlender Einspruchsberechtigung des Einsprechenden, könne in jedem Verfahrensstadium, also auch noch in der Beschwerdephase, erhoben werden. In jenem Fall hatte die Kammer festgestellt, daß der Einwand viel früher hätte erhoben werden können, da der ihm zugrunde liegende Sachverhalt dem Patentinhaber bekannt gewesen sei; dieses späte Vorbringen des Einwands mißbilligte sie zwar, vertrat aber die Auffassung, man müsse sich mit ihm befassen.

1.3 Die Regeln 56 und 65 EPÜ über die Zulässigkeit beziehen sich auf Sachverhalte, die unmittelbar aus der Akte hervorgehen. Diese Kammer teilt die Auffassung, daß es richtig ist, jederzeit zu entscheiden, ob Unzulässigkeit aus dem aktenkundigen Sachverhalt hervorgeht, beispielsweise wenn der angegebene Einsprechende einräumt, daß er ein Vertreter ist, der den Einspruch für einen Mandanten eingelegt hat (vgl. T 10/82, ABl. EPA 1983, 407). Allerdings spricht nichts dafür, daß die Beschwerdekammern bei Zweifeln an der wahren Identität des Einsprechenden die Frage der Zulässigkeit jederzeit entweder selbst untersuchen und weitere Beweismittel anfordern oder die Sache an die erste Instanz zurückverweisen müssen, damit sie eine solche Untersuchung durchführt. Es ist nicht Aufgabe der Kammern, solche Untersuchungen einzuleiten. Dies wäre eher die Aufgabe der Einspruchsabteilung. Doch kann eine Zurückverweisung zu erheblichen Verzögerungen führen, da es zu einer weiteren Beschwerde kommen kann, bevor die Frage endgültig geklärt ist.

1.4 Wenn man bedenkt, daß Einsprechende einen neuen Einspruchsgrund nicht erstmals im Beschwerdeverfahren vorbringen dürfen (vgl. Entscheidungen G10/91 (ABl. EPA 1993, 420) und G 1/95 (ABl. EPA 1996, 615)), so spricht einiges dafür, daß Patentinhaber die Untersuchung der Identität eines Einsprechenden nicht verlangen dürfen, wenn Zweifel daran nicht schon vor der Einspruchsabteilung vorgebracht worden sind. Ausnahmen könnten gemacht werden, wenn der Patentinhaber den dem Einwand zugrunde liegenden Sachverhalt vorher nicht hätte kennen oder ermitteln können.

1.5 Bei den in der Entscheidungsformel genannten Fragen 1 und 2 geht es somit konkret darum, ob auf einen weitere Untersuchungen erfordernden Einwand gegen die Zulässigkeit, der nicht schon vor der Einspruchsabteilung geltend gemacht wurde, einfach mit der Begründung nicht eingegangen werden sollte, er sei zu spät im Verfahren erhoben worden.

2. Identität des Einsprechenden: eine Frage von geringer Bedeutung?

2.1 Es stünde durchaus im Einklang mit dem System des Europäischen Patentübereinkommens, wenn die Identität des Einsprechenden als reine Formsache und praktisch als eine Angelegenheit behandelt würde, bei der es nur um das richtige Ausfüllen der Einspruchsschrift geht, womit der Einsprechende einfach die Person wäre, deren Name, Anschrift und Wohnsitz oder Sitz gemäß Regel 55 a) EPÜ in der Einspruchsschrift angegeben sind. Die Instanzen des Europäischen Patentamts müssen nach Artikel 60 (3) EPÜ davon ausgehen, daß im Verfahren vor dem Europäischen Patentamt der Anmelder als berechtigt gilt, das Recht auf das europäische Patent geltend zu machen; genauso kann vermutet werden, daß der angegebene Einsprechende für alle Zwecke der Einsprechende ist. In Artikel 99 (1) EPÜ heißt es, "jedermann" könne Einspruch einlegen. Es ist nicht erforderlich, daß der Betreffende ein besonderes Interesse an der Anfechtung hat. Nach Artikel 99 (4) EPÜ ist am Einspruchsverfahren neben dem Patentinhaber der Einsprechende, d. h. die in der Einspruchsschrift angegebene Person, beteiligt. Der Umstand, daß er angegeben ist, macht ihn zum Beteiligten, nicht ein etwaiges Interesse.

2.2 Bei dieser Konstruktion wäre ein Einspruch, der nur wegen der Identität des Einsprechenden angegriffen wird, nur dann unzulässig, wenn überhaupt kein Einsprechender angegeben ist (vgl. T 25/85, ABl. EPA 1986, 81) oder unbestrittene Beweise dafür vorliegen, daß es den angegebenen Einsprechenden überhaupt nicht gibt. Dasselbe gilt, wenn der angegebene Einsprechende bestreitet, der Einsprechende zu sein, und/oder einräumt, daß ein anderer der Einsprechende ist (vgl. T 10/82 l. c.), und wenn bei der Angabe des Einsprechenden kein echtes Versehen vorlag, das für korrigierbar gehalten wurde (vgl. T 219/86, ABl. EPA 1988, 254).

2.3 Die Kammer hat nur zwei Fälle gefunden, in denen sowohl das Ergebnis als auch die Begründung mit dieser Konstruktion nicht übereinstimmen. Der erste ist der Sonderfall, daß der Patentinhaber selbst Einspruch einlegt; in Abkehr von der früheren Entscheidung G 1/84 (ABl. EPA 1985, 299) hielt die Große Beschwerdekammer in der Entscheidung G 9/93 (ABl. EPA 1994, 891) einen solchen Einspruch für unzulässig. Wegen ihrer Relevanz für die jetzt anstehenden Fragen lohnt es sich dennoch, die Nummer 2 der Gründe der früheren Entscheidung G 1/84 zu zitieren:

"...Ein Patentinhaber, der selbst nicht Einspruch einlegen darf, dürfte wohl kaum bereit sein, einen Dritten zur Einlegung eines Einspruchs zu veranlassen, wenn ihn mit diesem nicht eine enge, zuverlässige Freundschaft verbindet. Ihm bliebe als Ausweg praktisch nur der uralte juristische Kunstgriff, als Einsprechenden einen "Strohmann" vorzuschieben. Damit aber würde das Verfahren zur Farce, denn der "Strohmann" wäre in diesem Fall kein echter Dritter, sondern nur eine Marionette des Patentinhabers. Wenn das Europäische Patentamt und die Öffentlichkeit die wahre Beziehung zwischen dem Patentinhaber und seinem Strohmann nicht erkennen, besteht die Möglichkeit einer Irreführung und eines Mißbrauchs des Einspruchsverfahrens zu anderen Zwecken, z. B. der Erwirkung eines Verfahrensaufschubs vor einem anderen Gericht. Im vorliegenden Fall braucht die Kammer nicht auf die Frage einzugehen, ob ein von einem "Strohmann" eingelegter Einspruch überhaupt zulässig ist. Es sei nur soviel gesagt, daß die Kammer keine Veranlassung sieht, die Richtigkeit der Entscheidung in der Sache T 10/82 'Einspruch; Zulässigkeit/BAYER' (ABl. EPA 10/1983, 407) anzuzweifeln, in der festgestellt worden ist, daß ein zugelassener Vertreter nicht berechtigt ist, sich selbst als Einsprechenden auszugeben, wenn er für einen Auftraggeber handelt."

2.4 In der Entscheidung G 1/84 befürchtete die Kammer, daß der Patentinhaber - als Hintermann - und der von ihm vorgeschobene Einsprechende eine geheime Absprache getroffen hätten, das Verfahren zu verzögern. Ist jedoch der Hintermann nicht am Einspruchsverfahren beteiligt, so besteht zu dieser Befürchtung kein Anlaß. Aufgrund der Entscheidung G 9/93 kann es erforderlich sein, Einsprechende zu überprüfen, die allzu freundschaftliche Beziehungen zum Patentinhaber unterhalten oder anscheinend mit ihm zusammenarbeiten, um das Verfahren zu verzögern. Einer solchen Verzögerungstaktik ließe sich aber wahrscheinlich durch eine strenge Auslegung der zur Ausräumung der Einspruchsgründe erforderlichen Änderungen und strikte Maßnahmen zur Beschleunigung des Verfahrens begegnen.

2.5 Der zweite Fall, in dem das Ergebnis mit der unter Nummer 2.1 erörterten Konstruktion nicht übereinstimmt, ist die Entscheidung T 635/88 (ABl. EPA 1993, 608). Hier hatte der Patentinhaber die Zulässigkeit schon vor der Einspruchsabteilung mit der Begründung angefochten, der angegebene Einsprechende, bei dem es sich um eine Firma internationaler Berater und Makler auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes handle, habe den Einspruch im Auftrag eines ganz bestimmten Dritten eingelegt, und die Einspruchsabteilung erklärte den Einspruch aus diesem Grund für unzulässig. Der angegebene Einsprechende legte gegen diese Entscheidung Beschwerde ein und hielt während des gesamten Beschwerdeverfahrens an seiner Behauptung fest, daß er nur im eigenen Namen und nicht für diesen Dritten handele. Die Kammer kam dennoch zu dem Ergebnis, daß berechtigte Zweifel an der wahren Identität des Einsprechenden bestünden, die mit Regel 55 a) EPÜ nicht vereinbar seien. Unter diesen Umständen vertrat sie die Auffassung, es sei Aufgabe des Beschwerdeführers, zur Ausräumung dieser Zweifel beizutragen. Sie verlangte unter Berufung auf Artikel 117 (1) g) EPÜ vom Beschwerdeführer eine schriftliche Erklärung unter Eid, daß der angegebene Einsprechende im eigenen Namen und nicht für einen Dritten auftrete; diese Forderung wurde jedoch mit der Begründung abgelehnt, daß sie nach allen Rechtssystemen unzulässig sei. Die Kammer war der Auffassung, daß der Zweifel weiterbestehe, und entschied deshalb, daß der Einspruch unzulässig sei.

2.6 In der Entscheidung T 635/88 verwies die Kammer auf die vorstehend zitierte Nummer 2 der Entscheidung G 1/84 und die Gefahr einer Verzögerungstaktik, ohne daß sie jedoch erörterte, ob ein Scheingefecht zwischen einem Patentinhaber als Hintermann und einem von ihm vorgeschobenen Einsprechenden tatsächlich Ähnlichkeit mit einem echten Kampf zwischen einem Patentinhaber und einem angegebenen Einsprechenden aufweist, der seine Weisungen von einem Außenstehenden erhält. Ferner wird in der Entscheidung T 635/88 ein Unterschied zwischen einem angegebenen und einem "wahren" Einsprechenden gesehen. Die jeweilige tatsächliche Sachlage kann aber vielschichtig sein, etwa wenn mehrere Personen ein unterschiedlich starkes Interesse an der Anfechtung eines Patents haben und nur eine Person im eigenen Namen, aber mit Unterstützung anderer Einspruch einlegt (vgl. Entscheidung T 339/93 vom 18. April 1996). Es gibt keine Bestimmung darüber, wem der Status eines Einsprechenden zukommt. Da ein Interesse nicht dargetan werden muß, ist es schwierig, auch nur zu beweisen, daß das Interesse am Einspruch übertragen worden ist, und eine entsprechende Änderung des Namen des Einsprechenden zu fordern. Man darf wohl annehmen, daß viele Einsprüche betrieben werden, bei denen der angegebene Einsprechende infolge von Ereignissen, die seit Einlegung des Einspruchs eingetreten sind, lediglich ein Phantom ist, in dessen Namen andere nach eigenem Gutdünken handeln. Doch müßten auch in solchen Fällen Nachteile aufgrund der Tatsache befürchtet werden, daß es einen verborgenen "wahren" Einsprechenden gibt.

2.7 Diese Kammer kann verstehen, daß es im Interesse des Gemeinwohls geboten sein könnte zu verhindern, daß ein Patentinhaber zur Einlegung eines Einspruchs einen Strohmann benutzt oder daß ein zugelassener Vertreter Einspruch im eigenen Namen einlegt, obwohl er in seiner üblichen Eigenschaft als Vertreter eines Dritten handelt. Aber für Einspruchsverfahren vor dem EPA scheint es sonst keine triftigen Gründe zu geben, ein anderes als das unter Nummer 2.1 skizzierte Konzept zu wählen. Müßte man zur Verhinderung von Einsprüchen durch Strohmänner von den Instanzen des EPA verlangen, daß sie auf Antrag des Patentinhabers die hinter jedem Einspruch stehenden Motive erforschen und eine Rechtsprechung zur Frage entwickeln, wann begründete Zweifel an der Identität des Einsprechenden bestehen, so wäre es gewiß das kleinere Übel, einen vorgeschobenen Einsprechenden zuzulassen.

2.8 Wollte man erklären, die Frage der Identität des Einsprechenden sei wichtig, es aber ablehnen, sie von Amts wegen zu untersuchen, außer wenn es nahezu schlüssige Beweise dafür gibt, daß ein anderer als der angegebene Einsprechende den Einspruch kontrolliert, so würde man die Patentinhaber damit wahrscheinlich eher frustrieren, als ihnen zu helfen.

2.9 Außerdem scheint die Frage für die Verhandlungen vor dem EPA nicht von Bedeutung zu sein. Vor dem EPA gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung, so daß Beweismittel nicht einfach zugelassen, zurückgewiesen oder unterschiedlich behandelt werden können, nur weil sie von einem Beteiligten stammen oder eidlich oder uneidlich sind.

2.10 Die Frage der res judicata könnte sich je nachdem, welche Beteiligten Einsprechende sind, in nationalen Nichtigkeitsverfahren stellen. Aber dies ist eine Frage für die nationalen Gerichte. Zunächst einmal wäre es an diesen Gerichten zu untersuchen, ob die vor ihnen auftretenden Beteiligten so behandelt werden sollten, als ob sie Einsprechende im Verfahren vor dem EPA gewesen wären. Bäte ein solches Gericht das EPA um Unterstützung bei der Klärung dieser Frage, so müßten die Instanzen des EPA unter Umständen prüfen, welche Befugnisse sie hatten; kann aber "jedermann" Einspruch einlegen, so dürfte es ein legitimer Trick sein, als Einsprechenden eine Person auszuwählen, die wahrscheinlich nicht an nationalen Verfahren beteiligt sein wird. Das EPA braucht eine solche Auswahl des Einsprechenden nicht als Unzulässigkeitsgrund im Einspruchsverfahren zu behandeln.

2.11 Erklärt ein zuständiges Gericht, der Einsprechende sei aus Vertragsgründen und in Übereinstimmung mit dem europäischen Wettbewerbsrecht nicht berechtigt gewesen, Einspruch einzulegen, so kann das Europäische Patentamt auf diese Erklärung hin tätig werden oder die Aussetzung des Verfahrens in Erwägung ziehen, wenn eine solche Entscheidung beantragt wird. Allerdings scheint das Übereinkommen die Instanzen des Europäischen Patentamts selbst nicht zur Prüfung solcher Fragen zu ermächtigen, und zwar weder im Zusammenhang mit der Zulässigkeit noch in einem anderen Zusammenhang.

2.12 Das Instrument des "Strohmanns" als Prozeßpartei wurde früher manchmal benutzt, um etwaigen Ansprüchen Dritter gegen diese Prozeßpartei auf Schadensersatz oder Kostenerstattung den Boden zu entziehen. Es ist allerdings weder konkret in diesem Fall noch, soweit die Kammer weiß, bei der Erörterung anderer Fälle jemals behauptet worden, daß eine solche Gefahr im Zusammenhang mit Einspruchsverfahren vor dem Europäischen Patentamt besteht oder bei der Entscheidung über die Zulässigkeit berücksichtigt werden sollte. Eine Kostenverteilung nach Artikel 104 EPÜ ist eher die Ausnahme als die Regel, so daß die Kammer das etwaige zusätzliche Risiko für unbedeutend hält, daß die anderen Beteiligten unter Umständen ihre Kosten nicht beitreiben können, weil das EPA den angegebenen Einsprechenden für alle Zwecke als Einsprechenden behandelt hat.

3. Materialien zum Europäischen Patentübereinkommen

3.1 Die Frage des nominellen Einsprechenden wird in den Materialien zum Europäischen Patentüberkommen nicht behandelt. Schon in den frühesten Entwürfen ist vorgesehen, daß "jedermann" Einspruch einlegen kann.

3.2 Die einzige Erörterung, die entfernt relevant ist, findet sich in den Unterlagen der Münchner Diplomatischen Konferenz (10. September bis 5. Oktober 1973), und zwar in den Dokumenten M/PR/I unter den Nummern 390 bis 394 (Seite 50 der deutschen Fassung) und M/PR/G im Abschnitt 8 über das Einspruchsverfahren (Seiten 201 und 202 der deutschen Fassung). Es heißt dort, die Vorschriften über das Einspruchsverfahren hätten nur zu wenigen Erörterungen Anlaß gegeben. Ein Vorschlag, die Einspruchsgebühr zu streichen, weil der Einsprecher als Rechtsfindungsgehilfe zu betrachten sei, sei mehrheitlich auf Ablehnung gestoßen. Der Verzicht auf eine Gebühr würde dilatorischen Einsprüchen Vorschub leisten. Zum andern stünden die eigenen Interessen des Einsprechers im Vordergrund.

4. Von der Beschwerdegegnerin vorgeschlagene Fragen

4.1 Die Kammer hat die Form der von der Beschwerdegegnerin vorgeschlagenen Fragen (siehe Nr. XI) nicht übernommen, da sie nicht genau auf die Bedenken der Kammer im Zusammenhang mit der Auslegung des Artikels 99 (1) EPÜ abstellen.

4.2 Die vorgeschlagene Frage a spiegelt nicht wider, daß es nach Auffassung der Kammer ein wesentlicher Unterschied ist, ob ein angegebener Einsprechender nur seinen Namen für das Verfahren hergibt, dessen Kontrolle aber einem anderen überläßt, oder ob er berufsmäßig für eine andere Person tätig ist, möglicherweise um den Artikel 133 (2) EPÜ über die Vertretung von Personen ohne Wohnsitz oder Sitz in einem Vertragsstaat zu umgehen. Im letzteren Fall könnte man den Einspruch im Interesse des Gemeinwohls für unzulässig erachten, aber diese Frage stellt sich hier nicht.

4.3 Was die vorgeschlagene Frage b anbelangt, so geht es der Kammer nicht so sehr darum, welcher Maßstab an die Beweisführung anzulegen ist, sondern darum, ob und inwieweit eine Instanz des EPA befugt ist, die Identität eines Einsprechenden zu überprüfen. Ist der Einspruch eines nominellen Einsprechenden unzulässig, so müßte, damit alle Beteiligten wissen, woran sie sind, der Verwaltungsrat seine Befugnis nach Artikel 33 (1) b) EPÜ ausüben und die Regel 55 EPÜ beispielsweise im dem Sinne ändern, daß ein Einsprechender erklären muß, daß er den Einspruch im eigenen Namen und nicht unter der Kontrolle eines anderen einlegt, und daß er dies im Zweifelsfalle eidlich oder in einer anderen gleichermaßen verbindlichen Form bestätigen muß.

4.4 Daß es zur Zeit den Instanzen des EPA überlassen bleibt, ad hoc zu entscheiden, ob etwas untersucht werden muß, welche Fragen der Einsprechende beantworten soll und welche beeidigten Antworten zufriedenstellend sind, erschwert es den Beteiligten, das Ergebnis vorherzusehen. Es erschwert es auch den Instanzen des EPA, zu einer befriedigenden Entscheidung zu gelangen, ohne die Grenze dessen zu überschreiten, was man einem Einsprechenden an Auskünften abverlangen darf. Einerseits muß die Instanz genau wissen, welche Interessen der angegebene Einsprechende verfolgt, damit sie sicher sein kann, die richtige Entscheidung zu treffen; andererseits müßte der Einsprechende zu diesem Zweck Dinge wie eine Kapitalbeteiligung oder Pläne zur Verwertung des Patents offenlegen, die er aus gutem Grund vielleicht nicht offenbaren möchte und zu deren Enthüllung er nach dem Europäischen Patentübereinkommen auch nicht gezwungen werden kann.

4.5 Im Gegensatz zu der Auffassung der Beschwerdeführerin, die in ihrer Frage b ii zum Ausdruck kommt, sieht die Kammer keinen Widerspruch zwischen den Erfordernissen in der Entscheidung T 635/88 und der Entscheidung T 590/93 (ABl. EPA 1995, 337 - anstelle der Entscheidung T 590/93, die das Zitat enthält, ist in der vorgeschlagenen Frage offensichtlich versehentlich die Entscheidung T 530/90 angegeben worden). Der Begriff "berechtigte Zweifel" bezog sich im Kontext der Entscheidung T 635/88 auf den konkreten Beweis, daß eine andere Person angegeben hatte, sie sei die Einsprechende im europäischen Einspruchsverfahren, und nicht auf eine auf Indizien beruhende Vermutung. In der weiteren Entscheidung T 798/93 vom 20. Juni 1996 wird diese äußerst restriktive Sicht dessen, was in der Entscheidung T 635/88 gemeint war, erneut bestätigt.

5. Die vorgelegten Fragen

5.1 Die in der Entscheidungsformel enthaltene Frage 3 bezieht sich auf die Auslegung des Artikels 99 (1) EPÜ und entspricht weitgehend der Frage a der Beschwerdeführerin. Die Frage 3 hängt von der Beantwortung der Frage 1 ab, denn wird die Auffassung vertreten, in der Beschwerdephase könne der Einwand nicht mehr erhoben werden, so muß die Frage 3 logischerweise für die Zwecke dieser Beschwerde nicht beantwortet werden. Wird jedoch die Frage 3 in dem Sinne beantwortet, daß es keine Rechtsgrundlage dafür gibt, die Zulässigkeit mit Gründen anzufechten, die die Identität des Einsprechenden betreffen, so müssen die Fragen 1 und 2 nicht beantwortet werden.

5.2 Die Frage 4 in der Entscheidungsformel hängt davon ab, ob in der Antwort auf die Frage 3 ein nomineller Einsprechender ausgeschlossen wird, und bezieht sich darauf, unter welchen Umständen die Identität überprüft werden muß. Ist die Identität des Einsprechenden so wichtig, dann sind die Grenzen für diese Umstände in den Entscheidungen T 635/88 und T 590/93 vielleicht zu eng gezogen worden, als sie selbst einen auf der Lebenserfahrung beruhenden hohen Grad von Wahrscheinlichkeit für unzureichend befanden.

5.3 Wenn die Zulässigkeit im Gegensatz zur geltenden Auffassung nicht in allen Verfahrensstadien angefochten werden kann, wird die Frage 5 gestellt, um der Möglichkeit Rechnung zu tragen, daß diese Einschränkung aus Gründen der Rechtssicherheit nicht auf die bereits anhängigen Einspruchsverfahren angewendet werden darf.