T 0453/87 18-05-1989

1. Sämtliche Beschwerden entsprechen den Artikeln 106 bis 108 sowie Regel 64 EPÜ; sie sind daher zulässig.

2. Zur Zulässigkeit des Einspruches zu (iii):

2.1. Soweit sich der Einspruch zu (iii) auf das Dokument (3) - in der Einspruchsschrift mit (1) bezeichnet - stützte, war aus dem innerhalb der Einspruchsfrist erfolgten Vorbringen der Georg Fischer AG weder erkennbar, daß sich die betreffenden Ausführungen in Wahrheit auf (4) beziehen sollten; noch war (3) der diesbezüglich behauptete Sachverhalt entnehmbar. Das zu (3) Vorgebrachte konnte daher die Zulässigkeit des Einspruches nicht begründen.

2.2. Die Einspruchsschrift zu (iii) stützte sich jedoch außer auf (3) auch noch auf weitere Dokumente, insbesondere auf (7) - dort als (2) bezeichnet -, und zwar unter Hervorhebung der Tabellen 5 und 6. Auf Seite 2, letzte Zeile, bis Seite 3, Zeile 6, der Einspruchsschrift zu (iii) wird die Auffassung vertreten, die Erfindung liege nicht im Verfahren, sondern in der Auswahl der Legierungselemente Mn und Mo in bestimmter Menge, und diese Auswahl sei aus den Tabellen 5 und 6 von (7) bekannt. Tatsächlich trifft dies jedenfalls hinsichtlich der Legierung Nr. 47 von Tabelle 5 (Seite 5 von (7)) zu. Damit lag ein behaupteter Widerrufsgrund vor, den die Einspruchsabteilung ohne eigene Ermittlung nachprüfen konnte. In den Worten der Entscheidung T 222/85 "Unzulässigkeit/PPG" (ABl. EPA 1988, 128) waren hierdurch "... die relevanten ... Tatsachen und Beweismittel ... so ausreichend angegeben, daß (der betreffende Einspruchsgrund) und (seine) Stichhaltigkeit von der Einspruchsabteilung und vom Patentinhaber richtig verstanden werden (konnten)"; vgl. angezogene Entscheidung, letzter Absatz von Punkt 4 (Seite 132, unten). Somit war der Einspruch zu (iii) zulässig.

3. Die Unterlagen gemäß Hauptantrag unterscheiden sich von der erteilten Fassung, die ihrerseits in den Erstunterlagen ihre Stütze findet, nur durch die Einschränkung des Mo-Gehaltes auf mindestens 0,25 (statt 0,2 %) im Anspruch 1 und der entsprechenden Beschreibungsstelle. Diese Einschränkung ergibt sich durch Einbeziehung des unteren Eckwertes aus dem Bereich nach dem erteilten Anspruch 3 (ursprünglich Anspruch 2). Eine solche Einbeziehung ist nach ständiger Praxis der Beschwerdekammern zulässig. Gemäß Hilfsantrag würde der gesamte erteilte Anspruch 3 in Anspruch 1 einbezogen. Weder der Haupt- noch der Hilfsantrag unterliegt daher einer formalen Beanstandung.

4. Bei dem Argument, das Streitpatent sei aus dem Grunde des Art. 83 EPÜ zu widerrufen, handelt es sich um einen Einspruchsgrund - Art. 100 (b) EPÜ) -, den die Beschwerdeführerin Pont-à-Mousson erstmals in der mündlichen Beschwerdeverhandlung, also verspätet, vorgebracht hat. Die im Hinblick auf Art. 114 (1) EPÜ unternommene Relevanzprüfung hat zu einem negativen Ergebnis geführt, so daß weitere Erörterungen hierzu nicht nötig sind.

5. Der geltende Anspruch 1 und die angefochtene Entscheidung gehen von (1) als nächstem Stand der Technik aus. Obwohl (4) und insbesondere (10) dem Streitpatentgegenstand ebenfalls verhältnismäßig nahekommen, sieht die Kammer keinen ausreichenden Grund, von der genannten Beurteilung abzuweichen, und wählt ebenfalls (1) als Ausgangspunkt ihrer Überlegungen. Sie sieht ferner in Übereinstimmung mit der angefochtenen Entscheidung die Aufgabe des Streitpatents darin, den Aufwand für die Wärmebehandlung zu reduzieren, ohne die guten Werkstoffkennwerte des erhaltenen Gußeisens mit Kugelgraphit zu beeinträchtigen.

6. Der Lösungsvorschlag des Streitpatents besteht in der Merkmalskombination des Anspruchs 1, deren funktioneller Zusammenhang darin zu erblicken ist, daß ein niedrigerer Mn-Gehalt einerseits ein Arbeiten bei niedrigerer Austenitisierungstemperatur und andererseits einen höheren Mo-Gehalt ermöglicht, so daß man die "Perlitnase" vermeiden und außerdem mit kürzerer Bainitisierungszeit auskommen kann. Durch diese Maßnahmenkombination ist die erste Teilaufgabe angesichts der niedrigeren Austenitisierungstemperatur und kürzeren Haltezeiten ganz offensichtlich gelöst; die tatsächliche Lösung der zweiten Teilaufgabe ist zwar nicht im einzelnen belegt, erscheint jedoch - auch unter Berücksichtigung des während der mündlichen Verhandlung unwidersprochen geltend gemachten Lizenzierungserfolges -glaubhaft und ist auch von keiner Seite bestritten worden.

7. Zur Neuheit:

7.1. Gegenüber (1) ist der Gegenstand des Streitpatents schon deswegen neu, weil dort weder Austenitisierungstemperaturen < 900°C, noch Mn-Gehalte < 0,3 % offenbart sind, wobei der untere Eckwert von 0,3 % Mn überdies konkret nur in Verbindung mit einem Mo- Gehalt von 0,10 % und ein in den beanspruchten Mo- Gehaltsbereich fallender Wert von 0,26 % Mo konkret nur in Verbindung mit einem hohen Mn-Gehalt von 1,4 % angegeben sind, so daß keine legierungstechnische Überschneidung besteht.

7.2. Es trifft zwar zu, daß (4) für jedes einzelne der maßgeblichen Merkmale des Streitpatents Bereiche offenbart, unter die das betreffende Merkmal ganz oder überwiegend fällt - z. B. 0,1 bis 2 % Mn, 0,05 bis 1 % Mo, Austenitisierungsbedingungen 825 bis 1100°C während einer Minute bis zwei Stunden (Seite 1, linke Spalte, Zeile 7 von unten; rechte Spalte, Zeilen 11 und 24 bis 26); selbst als Einzelmerkmale sind jedoch im Sinne der Entscheidung T 198/84 (ABl. EPA 1985, 209) mindestens die beanspruchten Bereiche für Mn (< 0,3 %) und für die Austenitisierungstemperatur (800 bis 860°C) verhältnismäßig eng, und mindestens der Temperaturbereich hat auch genügend Abstand vom entsprechenden Vorzugsbereich von (4): 900 bis 925°C, siehe die Beispiele von Seite 2, rechte Spalte, untere Hälfte. Ferner betrifft (4) nur u. a. Gußeisen mit Kugelgraphit (Seite 1, linke Spalte, Zeilen 14 bis 13 von unten), der jedoch nicht im Vordergrund steht (Seite 2, rechte Spalte, Zeilen 35 bis 36). Für eine mehrfache Auswahl, wie sie vorliegend gegeben ist, ist die Neuheit zu bejahen, weil sich eine solche kombinierte Auswahl für den Fachmann mangels entsprechender Hinweise darauf nicht von selbst ergibt; zur Diskussion stehen kann daher nicht die Neuheit, sondern nur das eventuelle Naheliegen der mehrfachen Gedankenschritte, deren es bedarf, um zu der Auswahl zu gelangen.

7.3. Von (10) wurde nie behauptet, daß es das Streitpatent neuheitsschädlich treffe. Selbst diejenige Stelle von (10), die relativ am meisten der beanspruchten Merkmale in Verbindung miteinander offenbart, nämlich die Tafel 2 auf Seite 76, weicht mindestens hinsichtlich der Bainitisierungstemperatur (280°C) und des Mo-Gehaltes (0,18 bis 0,2 %) vom Streitpatent ab.

7.4. Die übrigen Dokumente kommen dem Streitpatent nicht näher als die vorstehend besprochenen. Zusammenfassend ergibt sich daher dessen Neuheit.

8. Zu untersuchen bleibt noch das Vorliegen von erfinderischer Tätigkeit:

8.1. Dokument (1), das ein gattungsgemäß sehr ähnliches Verfahren wie das nach dem Streitpatent betrifft, vermittelt dem Fachmann keine Anregung, bei Temperaturen unterhalb von 900°C zu austenitisieren; und selbst wenn man unterstellte, es habe im Hinblick auf die bestehende Aufgabe nahegelegen, tiefere Temperaturen zu versuchen, so findet sich dort nichts, was den Fachmann dazu bringen könnte, dies durch Reduzierung des Mn-Gehaltes auf weniger als 0,3 % in Verbindung mit tendenzieller Erhöhung des Mo-Gehaltes auf 0,25 bis 0,8 % zu ermöglichen. Vielmehr ist der Tabelle auf Seite 4 von (1) die Lehre zu entnehmen, bei geringen Mn- auch geringere Mo-Gehalte vorzusehen. Eine Anregung in Richtung auf die beanspruchte Merkmalskombination ist (1) allein daher keinesfalls zu entnehmen.

8.2. Auch in Verbindung mit (4) ist dies nicht der Fall. Soweit dieses Dokument den Fachmann überhaupt dazu anregen sollte, darin nach Lehren für die Behandlung von Gußeisen mit Kugelgraphit zu suchen (das, wie schon erwähnt, dort nicht im Vordergrund steht), weisen ihn weder die allgemein offenbarten breiten Bereiche (0,1 bis 2 % Mn, 0,05 bis 1 % Mo, 825 bis 1100°C während einer Minute bis zwei Stunden), noch die bevorzugten Ausführungsformen (0,31 % Mn, 0,58 % Mo, 925°C/30 Minuten im ersten, 0,3 % Mn, kein Mo, 925°C ohne Zeitangabe im zweiten, 900°C ohne Angaben für Zeit sowie Mn oder Mo im dritten Beispiel) in die "richtige" Richtung.

8.3. In (10) ist noch am ehesten die Stelle von Seite 76, linke Spalte, letzter Absatz, bis rechte Spalte, einschließlich Tafel 2, geeignet, ein Vorbild in Richtung auf den Streitpatentgegenstand abzugeben.

8.3.1. Die im Zusammenhang mit Tafel 2 gegebene Lehre wird der Fachmann allerdings deswegen mit gewissen Vorbehalten aufnehmen, weil sie einseitig auf die Optimierung der Schlagbiegezähigkeit abgestellt ist -eine von mehreren, aber nicht die einzige Eigenschaft, auf die es ankommt. Immerhin ist dieser Stelle die Lehre zu entnehmen, die Schlagbiegezähigkeit von Gußeisen mit Kugelgraphit dadurch zu erhöhen, daß man den Mn-Gehalt unter 0,3 %, z. B. auf 0,07 % absenkt, dies in Verbindung mit einem Mo-Gehalt von 0,18 bis 0,2 %, Austenitisierungsbedingungen - so scheint es bei Heranziehung von (5); siehe Abschnitt VI - von 830°C/30 Minuten sowie Baintisierung bei 280°C/60 Minuten.

8.3.2. Da der Beschwerdegegner unter Hinweis auf (18) - siehe ebenfalls oben unter VI - eingewandt hat, daß es sich bei "830°C" um einen Druckfehler handle, der zu "880°C" korrigiert werden müsse, ist zunächst dieser Einwand zu untersuchen.

8.3.2.1. In (18) ist tatsächlich an entsprechenden Stellen mehrfach die Temperatur "880°C" angegeben, siehe z. B. Tableau I, zweite waagrechte Spalte, und Tableau III, zweite senkrechte, erste zwei waagrechte Spalten. Es erscheint daher glaubhaft und wird auch von den Beschwerdeführerinnen nicht ernsthaft bestritten, daß es auch in Tafel 2 von (10) richtig "880°C" heißen sollte. Es bleibt aber zu fragen, welche Lehre oder Anregung der Fachmann dem Dokument (10) entnehmen wird; konkret, ob er die Sekundärliteraur (10) für sich allein würdigen oder die Primärliteratur (18) mit heranziehen wird.

8.3.2.2. Die Kammer hat vor kurzem in anderer Zusammensetzung entschieden (T 77/87 vom 16. März 1989; wird veröffentlicht), daß dann, wenn aus entsprechendem gleichzeitig (öffentlich) verfügbarem Material (z. B. aus einem Primärdokument) klar hervorgeht, daß die wörtliche Offenbarung eines Dokuments (z. B. eines Sekundärdokumentes) unrichtig ist und nicht die beabsichtigte technische Realität wiedergibt, diese unrichtige Offenbarung nicht als Teil des Standes der Technik anzusehen ist (vgl. Abschnitt 4, insbesondere zweiter Absatz von Unterabschnitt 4.1.4, der angezogenen Entscheidung).

8.3.2.3. In der vorliegend gegebenen Zusammensetzung ist sich die Kammer nicht ganz sicher, ob sie der genannten Entscheidung auch dann, wenn es um die Frage der Neuheit ginge - bei der ja grundsätzlich jedes Dokument gesondert zu würdigen ist -, bedingungslos oder etwa nur insoweit folgen wollte, als den fachkundigen Leser sein allgemeines Fachwissen oder Ungereimtheiten im Sekundärdokument selbst veranlassen könnten, das Primärdokument vergleichsweise heranzuziehen. Dies braucht hier aber nicht entschieden zu werden, weil es - schon angesichts der beanspruchten Untergrenze des Mo- Gehaltes von 0,25 % gegenüber 0,18 bis 0,2 % an der betreffenden Stelle von (10) - eben nicht um die Neuheit, sondern allein um die erfinderische Tätigkeit geht, bei deren Untersuchung der gesamte Stand der Technik zusammenschauend zu würdigen und daher nach Überzeugung der Kammer auf jeden Fall das Primärdokument (18) bei der Würdigung des Sekundärdokumentes (10) mit heranzuziehen ist.

8.3.2.4. Aus den vorstehenden Überlegungen ergibt sich, daß Tafel 2 von (10) so zu lesen ist, als hieße es dort hinsichtlich der Austenitisierungsbedingungen "880°C/ 30 Minuten".

8.3.3. Tut man dies, so ergibt sich aus Tafel 2 lediglich die Lehre, die Schlagbiegezähigkeit von Gußeisen mit Kugelgraphit dadurch zu erhöhen, daß man bei nicht wesentlich tieferer als der üblichen Austenitisierungstemperatur (880°C) und bei niedriger Bainitisierungstemperatur (280°C) sowie völlig üblichem Mo-Gehalt (0,18 bis 0,2 %) den Mn-Gehalt unter 0,3 %, z. B. auf 0,07 %, absenkt -eine für sich stehende Lehre, die nach Überzeugung der Kammer angesichts der Gesamtaufgabe des Streitpatents dessen andersartige Maßnahmenkombination nicht nahelegen konnte.

8.3.4. Die Empfehlung - immer mit Bezug auf (10) - auf Seite 74, linke Spalte, Zeilen 5 bis 7, bei der Wärmebehandlung von Gußeisen mit Kugelgraphit Austenistisierungstemperaturen von 850 bis 940°C anzuwenden, kann die beanspruchte Maßnahmenkombination ebenfalls nicht nahelegen. Einerseits überschneidet sich der zitierte Bereich nur geringfügig mit dem beanspruchten von 800 bis 860°C; andererseits ist im gegebenen Zusammenhang nichts über den Mn- und Mo-Gehalt gesagt, so daß der erwähnten Stelle allenfalls ein Hinweis auf die Möglichkeit zu entnehmen ist, bei etwas tieferen als den üblichen Temperaturen zu austenitisieren, nicht aber eine auch nur andeutungsweise Anregung, mit welchen Maßnahmen dies ohne Beeinträchtigung der resultierenden Werkstoffeigenschaften möglich ist.

8.3.5. Ab Zeile 11 der betreffenden Spalte bezieht sich der Text auf graues Gußeisen, so daß auch der Hinweis, eine Austenitisierungstemperatur im unteren Bereich sei vorzuziehen (Zeilen 21 bis 22), und der spezifische Hinweis auf "etwa 850°C" in der vorletzten Zeile des betreffenden Absatzes den Fachmann, der sich mit Gußeisen mit Kugelgraphit befaßt, nicht zu entsprechenden Maßnahmen anregen konnten, zumal der letzt erwähnte Hinweis nur im Zusammenhang mit einer vorangegangenen "Zerfallsglühung" (zur Beseitigung freier Carbide) offenbart ist.

8.3.6. Auch die von den Beschwerdeführerinnen weiter hervorgehobenen Bilder 7 und 8, 9 und 10, 11 (a und b) sowie 12 von (10) mit zugehörigen Erläuterungen im Textteil geben keinen näheren Hinweis auf die beanspruchte Maßnahmenkombination; denn sie befassen sich in jeweils isolierter Form mit der Vermeidung der Perlitnase mittels erhöhtem Mo-Gehalt bei einer Austenitisierungstemperatur von 900°C, mit den Bainitisierungsbedingungen im Anschluß an eine Austenitisierung bei gleichfalls 900°C, mit der Austenitisierung u. a. bei tieferer Temperatur (850°C) von etwas manganärmerem (0,29 %), jedoch molybdänfreiem Gußeisen mit Kugelgraphit bzw. mit den Auswirkungen auf die Produkteigenschaften einer Bainitisierung bei 350- 400°C (ohne Zeitangaben) bei Gußeisen mit Kugelgraphit ohne Erläuterungen über die vorausgegangene Austenitisierung. Insgesamt ist hieraus nach Überzeugung der Kammer keine Regel zu erkennen, nach der die einzelnen Parameter in wechselseitiger Abhängigkeit die mechanischen Eigenschaften des Produktes bestimmen.

8.3.7. Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, daß ansgesichts der bestehenden Aufgabe auch (10) in Verbindung mit (1) und (4) die beanspruchte Maßnahmenkombination nicht nahelegen konnte.

8.4. Die erstmals im Beschwerdeverfahren angezogenen Dokumente (21) und (22) sind verspätet vorgebracht und deshalb, da auch nicht relevant, nicht zu berücksichtigen.

9. Anspruch 1 gemäß Hauptantrag erfüllt daher alle Kriterien der Patentfähigkeit.

10. Die abhängigen Ansprüche 2 bis 11 gemäß Hauptantrag betreffen bevorzugte Ausführungsformen des Verfahrens nach Anspruch 1 und sind daher ebenfalls patentfähig.

11. Ein Eingehen auf den Hilfsantrag erübrigt sich unter diesen Umständen.