T 0688/13 10-02-2017

Hauptantrag (erteilte Ansprüche)

1. Erfinderische Tätigkeit

1.1 Die dem Streitpatent zugrundeliegende Erfindung ist auf eine Farbstoffemulsion für Lebensmittel gerichtet, welche eine höhere Transparenz, eine stärkere Leuchtkraft, eine höhere Ergiebigkeit des Farbstoffs und eine hohe Säurestabilität aufweist (Absatz [0019]).

1.2 D7 ist ein deutsches Gebrauchsmuster, welches nach dem Prioritätsdatum, aber vor dem Anmeldetag des Streitpatents veröffentlich wurde. Wie vom Beschwerdegegner nicht bestritten wurde, ist die Priorität des erteilten Anspruchs 1 nicht gültig. D7 ist daher für den erteilten Anspruch 1 Stand der Technik gemäß Artikel 54(2) EPÜ.

1.3 In ähnlicher Weise wie das Streitpatent beschäftigt sich D7 mit Emulgatorzusammensetzungen, die eine hohe Säurestabilität aufweisen und somit die Emulgierung von Lebensmittelfarbstoffen ermöglichen (Absatz [0006]). Wie von allen Parteien während der mündlichen Verhandlung anerkannt, kann D7 daher als nächstliegender Stand der Technik angesehen werden.

1.3.1 D7 offenbart in den Absätzen [0021] bis [0026] ein Ausführungsbeispiel, das identisch auch in den Absätzen [0061] bis [0070] des Streitpatents unter der Überschrift "Beispielhafte Beschreibung der Emulgator-Zusammensetzung in einer säurestabilen Beta-Carotin 1% O/W" wiedergegeben ist. Dieses Ausführungsbeispiel der D7 offenbart die Herstellung einer Emulsion, bei der eine Ölphase, die u.a.

- 1% beta-Carotin E-160a, entsprechend dem anspruchsgemäßen Carotinoid,

- sowie 2% Lecithin E-322, entsprechend dem anspruchsgemäßen Lecithin (Absatz [0040] des Streitpatents), enthält,

einer Wasserphase die u. a.

- 2% Zuckerester E-473, entsprechend dem anspruchsgemäßen Saccharosefettsäureester (Absatz [0040] des Streitpatents), enthält

zugesetzt und über Dispergierungs- und Hochdruck-Homogenisierungssysteme bis 500 bar bis zu einer Partikelgröße "von 90% < 1 my" dispergiert wird.

Die auf die Gesamtzusammensetzung bezogene Menge von jeweils 2% an Lecithin und Zuckerester entsprechen einer auf die Emulgatorzusammensetzung bezogenen und in den anspruchsgemäßen Bereichen liegenden Menge von jeweils 50%.

1.3.2 Es war zwischen den Parteien strittig, ob das Beispiel der D7 auch das einzige, noch verbleibende Anspruchsmerkmal, nämlich die Größe der Öltröpfchen von 100 nm oder weniger offenbart.

Wie oben ausgeführt, sagt das Beispiel diesbezüglich aus, dass 90% der das Carotin enthaltenden Öltröpfchen eine Teilchengröße von kleiner "1 my" aufweisen.

Von den Beschwerdeführern wurde im schriftlichen Verfahren argumentiert, dass "1 my" für 1 Millimikrometer und damit 1 nm stehe, was im anspruchsgemäßen Bereich liege. Dem kann die Kammer nicht zustimmen, da dann die Größe der Öltröpfchen unterhalb derjenigen der in den Tröpfchen enthaltenen Moleküle läge, was physikalisch nicht möglich ist. Daher kann die Angabe "kleiner 1 my" in D7 nur kleiner 1 mym bedeuten. Somit geht die anspruchsgemäße durchschnittliche Tröpfchengröße von höchstens 100 nm (0.1 mym) nicht unmittelbar und eindeutig aus der in D7 genannten Tröpfchengröße "kleiner 1 my" hervor.

Darüber hinaus argumentierten die Beschwerdeführer, dass die Tröpfchengröße der Ölphase inhärent im anspruchsgemäßen Bereich liegen müsse, da das Beispiel ja identisch in den Absätzen [0061] bis [0070] des Streitpatents wiedergegeben sei. Man müsse davon ausgehen, dass ein Beispiel auch erfindungsgemäß sei.

Jedoch findet sich auch im Streitpatent identisch zu D7 die Offenbarung, dass 90% der das Carotin enthaltenden Öltröpfchen eine Teilchengröße von kleiner 1 my aufweisen, was, wie oben ausgeführt, für 1 mym steht und außerhalb des anspruchsgemäßen Bereiches liegt. Ferner hängt, wie vom Beschwerdegegner ausgeführt, die Tröpfchengröße von der Dauer der Homogenisierung ab, die im Beispiel der D7 (und auch entsprechend im Streitpatent) nicht genannt wird. Wenn überhaupt, kann aus der Formulierung in diesem Beispiel "bis zu einer Partikelgröße der Öltröpfchen von 90% < 1 my dispergiert" nur abgeleitet werden, dass die Homogenisierung bereits bei Erreichen einer Tröpfchengröße von 1 mym abgebrochen wurde, und damit die Homogenisierungsdauer in diesem Beispiel gerade nicht so lange war, um die anspruchsgemäße Tröpfchengröße von 100 nm oder weniger zu erreichen. Daher kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Tröpfchengröße in D7 inhärent im anspruchsgemäßen Bereich liegt. Somit unterscheidet sich die Emulsion des Beispiels der D7 von derjenigen des Anspruchs 1 hinsichtlich der Tröpfchengröße der Ölphase.

1.4 Gemäß Streitpatent (Absätze [0019] und [0023]) löst die Erfindung insbesondere die Aufgabe, eine Farbstoffemulsion bereitzustellen, die eine höhere Transparenz und eine stärkere Leuchtkraft aufweist. Es ist zu prüfen, ob diese Aufgabe durch das oben identifizierte Unterscheidungsmerkmal glaubhaft gelöst wird.

1.4.1 Der Beispielteil des Streitpatentes (Absatz [0044] bis [0056]) enthält ein anspruchsgemäßes Beispiel 1 und ein Vergleichsbeispiel 1. Im Beispiel 1 liegt die Tröpfchengröße der Ölphase im anspruchsgemäßen Bereich, nämlich bei 80 bis 100 nm. Im Vergleichsbeispiel 1 wird eine Tröpfchengröße von 1 mym (Seite 5, Zeile 35), 1 mm (zweitletzte Zeile des Absatzes [0049]) sowie 1 mµ (vorletzte Zeile des Absatzes [0042]) genannt. Wie von den Beschwerdeführern nicht bestritten wurde, würde bei einer Tröpfchengröße der Ölphase von 1 mm keine stabile Emulsion vorliegen. Somit ist die Angabe "1 mm" technisch unsinnig. Gleiches gilt für die Angabe "1 mµ". Würde das "m" in dieser Angabe als Präfix "Milli" aufgefasst, stünde diese Angabe für 1 Millimikrometer und somit 1 nm, was technisch unsinnig ist, da dann die in den Tröpfchen enthaltenen Moleküle kleiner als die Tröpfchen selbst wären. Daher kann die Tröpfchengröße der Ölphase im Vergleichsbeispiel 1 bei technisch sinnvoller Würdigung nur bei 1 µm gelegen haben.

1.4.2 Aus den Emulsionen des Beispiels 1 und Vergleichsbeispiels 1 wurde ein gefärbtes Getränk hergestellt und gefunden, dass das mit der Emulsion des Beispiels 1 hergestellte Getränk einen niedrigeren Absorptionskoeffizienten (0.05) als das mit der Emulsion des Vergleichsbeispiels 1 hergestellte Getränk (0.3) aufwies. Darüber hinaus wies das die Emulsion des Beispiels 1 enthaltende Getränk eine um 15 % erhöhte Farbergiebigkeit (d. h. Leuchtkraft) auf (Absätze [0052] bis [0056] des Streitpatents).

Ferner wurden durch jeweiliges Ausmischen der Emulsion und Vergleichsemulsion mit einem Joghurt zwei gefärbte Joghurts hergestellt. Bei Verwendung der Emulsion des Beispiels 1 wurde hierdurch ein Joghurt mit einer Farbintensität b von 32 erhalten, während bei Verwendung der Vergleichsemulsion nur eine Intensität b von 29 erreicht wurde. Somit war die Leuchtkraft und Ergiebigkeit durch die Anwendung der Emulsion des Beispiels 1 im Vergleich zum Vergleichsbeispiel 1 im Joghurt um ca. 10% erhöht (Absätze [0057] bis [0059] des Streitpatents).

1.4.3 Wie von den Beschwerdeführern während der mündlichen Verhandlung nicht bestritten wurde, belegen diese Versuche, dass die im Streitpatent genannte Aufgabe der Bereitstellung einer Farbstoffemulsion mit höherer Transparenz und Leuchtkraft gegenüber D7 gelöst wurde. Damit stellt diese Aufgabe die objektive technische Aufgabe dar.

1.5 Es ist zu untersuchen, ob die anspruchsgemäße Lösung dieser Aufgabe im Hinblick auf den zitierten Stand der Technik oder das allgemeine Fachwissen nahelag.

1.5.1 Diesbezüglich zitierten die Beschwerdeführer die folgenden Textstellen der vorveröffentlichten Dokumente D5 und D6:

"Für spezielle Anwendungsgebiete von Carotinoiden, beispielsweise für die Färbung von Getränken (u.a. Softdrinks) ist gewünscht, daß die Carotenoid-Formulierung in flüssiger Form vorliegt, und daß die Redispergierung dieser Flüssigformulierung in wässrigen Systemen zu klar gefärbten Lösungen führt. Um diesen Effekt zu erzielen, sind entsprechend kleine Wirkstoffpartikel (<100nm) erforderlich." (Seite 2, Zeile 20 bis 23 der D5, Hervorhebung durch die Kammer).

"As used herein, 'microemulsion' refers to a clear-appearing system containing at least two immiscible (mutually insoluble) components (oil phase and water phase) and at least one emulsifier or surfactant component. [...] The size of droplets in a microemulsion is about 5 to 100 nm, smaller than the wavelength of visible light (about 100 nm). Therefore, a microemulsion is clear"

(Absatz [0018] der D6).

Aus den zitierten Textstellen der D5 und D6 geht hervor, dass es eine physikalische Gesetzmäßigkeit, und damit Teil des allgemeinen Fachwissens, darstellte, dass die Tröpfchengröße eines emulgierten Stoffes 100 nm oder weniger sein muss, um eine klare Emulsion und damit eine hohe Transparenz zu erhalten.

1.5.2 Der eine hohe Transparenz anstrebende Fachmann hätte daher aufgrund seines durch D5 und D6 belegten allgemeinen Fachwissens die Teilchengröße in D7 auf eine Größe von 100 nm oder weniger verringert und wäre so zum Gegenstand des Anspruchs 1 gelangt.

1.5.3 Durch die Verringerung der Teilchengröße fällt dem Fachmann der zusätzliche Effekt einer erhöhten Leuchtkraft ohne zusätzliche technische Maßnahmen in den Schoß. So wird durch das Streitpatent (Absatz [0028]) anerkannt, dass eine auf 100 nm oder weniger verringerte Teilchengröße eine erhöhte Leuchtkraft bedingt. Daher liegt zum Erreichen der höheren Transparenz gewissermaßen eine Einbahnstraße vor, die zwangsläufig die Zusatzwirkung einer erhöhten Leuchtkraft bedingt. Eine derartige auftretende Zusatzwirkung einer naheliegenden Maßnahme stellt gemäß der Rechtspraxis des EPA einen Bonus dar, der - selbst als überraschender Effekt - keine erfinderische Tätigkeit zu begründen vermag (T 506/92; Punkt 2.6 und T 794/01; Punkt 3.8).

1.5.4 Diesbezüglich kann sich die Kammer dem Argument des Beschwerdegegners nicht anschließen, dass die Erhöhung der Leuchtkraft die eigentliche technische Aufgabe darstelle, deren Lösung ausgehend von D7 nicht nahegelegen habe. Insbesondere stellt das Streitpatent in seiner Gesamtoffenbarung immer auf beides, d. h. eine Erhöhung der Transparenz und Leuchtkraft ab und enthält keinerlei Hervorhebung der Leuchtkraft als eigentliche technische Aufgabe. So wird auf Seite 2, Zeile 15 und 57, Seite 3, Zeile 32 und 52 bis 53 und dem Beispielteil des Streitpatents (insbesondere Seite 6, Zeile 14 bis 37) immer sowohl auf die Transparenz, als auch die Leuchtkraft abgestellt, und auf Seite, 3, Zeile 41 bis 45 sogar nur auf die Transparenz eingegangen.

1.5.5 Auch das Argument des Beschwerdegegners, dass der Fachmann D5 und D6 nicht herangezogen hätte, da sich diese Dokumente nicht auf Emulsionen, sondern auf Lösungen bezögen, kann nicht durchgreifen. So stellt zumindest die oben zitierte, das allgemeine Fachwissen belegende Textstelle der D6 klar auf Emulsionen ab.

1.6 Daher ist der Gegenstand des Anspruchs 1 nicht erfinderisch gegenüber D7 in Kombination mit dem durch D5 und D6 dokumentierten allgemeinen Fachwissen.

2. Weitere Einwände

2.1 Von den Beschwerdeführern wurden zusätzlich zu dem obigen Einwand der mangelnden erfinderischen Tätigkeit noch weitere Einwände mangelnder erfinderischer Tätigkeit sowie mangelnder Offenbarung und fehlender Neuheit erhoben. Von der Kammer wurde in der mündlichen Verhandlung die Auffassung vertreten, dass der durch den Hauptantrag definierte Gegenstand ausreichend offenbart und neu sei. Aufgrund der Feststellung, dass es dem Gegenstand des Anspruchs 1 gegenüber D7 als dem nächstliegenden Stand der Technik an erfinderischer Tätigkeit mangelt, erübrigt sich jedoch eine Abhandlung dieser Einwände in der vorliegenden Entscheidung. Gleiches gilt für den Antrag der Beschwerdeführer, die im Rahmen dieser zusätzlichen Einwände eingereichten Vergleichsversuche des Beschwerdegegners nicht zuzulassen.

Hilfsantrag 1

3. Zulässigkeit

3.1 Hilfsantrag 1 wurde in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer eingereicht. Von den Beschwerdeführern wurde beantragt, diesen Antrag nicht in das Verfahren zuzulassen.

Hilfsantrag 1 unterscheidet sich vom Hauptantrag dadurch, dass mit Ausnahme des erteilten Anspruchs 15 alle Ansprüche gestrichen wurden und der Rückbezug des erteilten Anspruchs 15 auf den erteilten Anspruch 11 und damit indirekt den erteilten Anspruch 1 ausgeschrieben wurde. Der verbleibende einzige Anspruch 1 des Hilfsantrages 1 bezieht sich damit auf die Verwendung einer wie im erteilten Anspruch 1 definierten Emulsion in Joghurt, der 0.5 bis 3 g der Emulsion, vorzugsweise 2.0 g der Emulsion pro Kilogramm Joghurt enthält (siehe Punkt XI oben). Somit enthält der neue Hilfsantrag 1 keine neuen Ansprüche und wirft, wie vom Beschwerdegegner nicht bestritten wurde, auch keinen neuen, über die Diskussion des Hauptantrages hinausgehenden Problemkreis auf.

Von den Beschwerdeführern wurde während der mündlichen Verhandlung vorgebracht, dass der in der mündlichen Verhandlung vorgelegte Hilfsantrag 1 den zwanzigsten im Beschwerdeverfahren eingereichten Hilfsantrag darstelle, was gegen die Zulassung dieses Hilfsantrags spreche. Dieses Argument kann jedoch nicht durchgreifen. Die Beschwerdeführer haben eine Vielzahl von Angriffen im schriftlichen Beschwerdeverfahren vorgetragen, unter anderem vier Neuheitsangriffe und zahlreiche Angriffe auf die erfinderische Tätigkeit, die von drei unterschiedlichen Dokumenten als nächstliegendem Stand der Technik ausgingen. Daher ist es im vorliegenden Fall dem Beschwerdegegner nicht vorzuwerfen, dass er sich gegen diese Vielzahl von Angriffen mit einer relativ großen Zahl von Hilfsanträgen verteidigt hat.

Aus diesen Gründen hat die Kammer entschieden, Hilfsantrag 1 in das Verfahren zuzulassen.

4. Ausreichende Offenbarung

4.1 Von den bezüglich des Hauptantrages gemachten Einwänden wurde von den Beschwerdeführern der Einwand aufrechterhalten, dass die Homogenisierungsdauer, die entscheidend für den Erhalt der anspruchsgemäßen Tröpfchengröße ist, im Streitpatent nicht genannt sei. Wie vom Beschwerdegegner jedoch ausgeführt wurde, gehört es zum allgemeinen Fachwissen, dass bei der Homogenisierung einer Öl-in-Wasser-Emulsion die darin enthaltenen Öltröpfchen um so kleiner werden, je länger die Homogenisierung durchgeführt wird. Dies geht implizit auch aus Absatz [0049] des Streitpatents hervor, wo hinsichtlich des oben bereits diskutierten Vergleichsbeispiels offenbart wird, dass bis zu einer Teilchengröße von 1 mm (korrekt: 1 µm) homogenisiert wird, d. h. so lange, bis diese Teilchengröße erreicht wird.

4.2 Somit war der Fachmann ausgehend von der durch das Streitpatent bereitgestellten Information in Verbindung mit seinem allgemeinen Fachwissen in der Lage, die anspruchsgemäße Tröpfchengröße der Ölphase zu erreichen. Daher steht der Einspruchsgrund der mangelnden Offenbarung der Aufrechterhaltung des Streitpatents auf der Grundlage des Hilfsantrags 1 nicht entgegen.

5. Neuheit

5.1 Es wurden von den Beschwerdeführern keine Einwände erhoben und auch die Kammer sieht den Gegenstand des einzigen Anspruchs 1 als neu an.

6. Erfinderische Tätigkeit

6.1 Der einzige von den Beschwerdeführern vorgetragene Angriff beruhte in Analogie zum Hauptantrag auf D7 als dem nächstliegenden Stand der Technik.

Wie der Anspruch 1 des Hauptantrages fordert Anspruch 1 des Hilfsantrags 1 eine Tröpfchengröße der Ölphase von 100 nm oder weniger. Daher unterscheidet sich auch der Gegenstand des Anspruchs 1 des Hilfsantrags 1 zumindest durch die anspruchsgemäße Größe der Öltröpfchen von D7.

6.2 Es war zwischen den Parteien strittig, welche Aufgabe durch dieses Unterscheidungsmerkmal gegenüber D7 gelöst wird.

Wie in Punkt 3.1 ausgeführt wurde, bezieht sich Anspruch 1 des Hilfsantrages 1 im Gegensatz zum erteilten Anspruch 1 nicht mehr auf die Farbstoffemulsion als solche, sondern auf deren Verwendung in einem Joghurt. Ein Joghurt ist nicht transparent und somit kann der oben hinsichtlich des Hauptantrages diskutierte Effekt einer erhöhten Transparenz im Joghurt bei der Definition der objektiven technischen Aufgabe keine Rolle mehr spielen. Daher wurde die gegenüber D7 zu lösende Aufgabe vom Beschwerdegegner darin gesehen, eine Farbstoffemulsion für einen Joghurt bereitzustellen, die zu einem Joghurt mit erhöhter Leuchtkraft führt. Wie oben hinsichtlich des Hauptantrags ausgeführt wurde, liefert das Ausmischen einer anspruchsgemäßen Emulsion in einer Jogurtbasis tatsächlich einen Joghurt mit einer höheren Leuchtkraft als eine Vergleichsemulsion (Absätze [0057] bis [0059]). Somit ist glaubhaft, dass diese Aufgabe gegenüber D7 auch gelöst wurde. Daher stellt diese Aufgabe die objektive technische Aufgabe dar.

6.3 Es ist zu untersuchen, ob die anspruchsgemäße Lösung dieser Aufgabe im Hinblick auf den zitierten Stand der Technik nahelag. Von den Beschwerdeführern wurde diesbezüglich Seite 2, Zeile 15 bis 19 der D5 zitiert:

"Zur Verbesserung der Farbausbeuten sind verschiedene Verfahren beschrieben worden, die alle das Ziel haben, die Kristallitgröße der Wirkstoffe zu verkleinern und auf einen Teilchengrößenbereich von kleiner 10 µm zu bringen. Neben der Vermahlung von Carotinoiden, gemäß WO 91/06292 bzw. WO 94/19411, zählen dazu beispielsweise die bekannten Emulgier- und Mikronisierverfahren, u.a. beschrieben in DE-A-12 11 911, EP-A-0 410 236 sowie in EP-B-0 065 193."

Gemäß Beschwerdeführern lag es ausgehend von dieser Textstelle der D5 nahe, die Tröpfchengröße der Ölphase in D7 zur Verbesserung der Leuchtkraft zu verkleinern. Der Fachmann wäre daher ausgehend von D7 und dem durch diese Textstelle belegten allgemeinen Fachwissen in naheliegender Weise zum Anspruchsgegenstand gelangt.

Dem kann sich die Kammer nicht anschließen. Die in dieser Textstelle genannte Teilchengröße von kleiner 10 µm bezieht sich auf die Teilchengröße von festen, durch Vermahlen erhaltenen Carotinoidkristalliten, während eine Tröpfchengröße der Ölphase von Öl-in-Wasser-Emulsionen nicht genannt wird. Ferner würde der Fachmann, selbst wenn er die in dieser Textstelle für feste Carotinoidkristallite genannte Teilchengröße auch für die Öltröpfchen der Öl-in-Wasser-Emulsion der D7 anstreben würde, diese Tröpfchengröße lediglich auf 10 µm, d. h. dem Hundertfachen der in Anspruch 1 genannten Obergrenze, einstellen. Wie durch Vergleichsbeispiel 1 des Streitpatentes aber gezeigt, ergibt sich selbst bei einer deutlich geringeren, näher an der anspruchsgemäßen Obergrenze liegenden Tröpfchengröße von 1 µm eine Farbstoffemulsion, die zu einem Joghurt mit geringer Leuchtkraft führt und die somit die objektive technische Aufgabe nicht löst.

Somit wäre der einen Joghurt mit erhöhter Leuchtkraft anstrebende Fachmann ausgehend von D7 unter Berücksichtigung des durch D5 belegten allgemeinen Fachwissens nicht zum Anspruchsgegenstand gelangt.

6.4 Daher ist der Gegenstand des einzigen Anspruchs 1 des Hilfsantrags 1 erfinderisch.

7. Geänderte Beschreibungsseiten

7.1 Während der mündlichen Verhandlung reichte der Beschwerdegegner geänderte, an den Anspruch 1 des Hilfsantrags 1 angepasste Beschreibungsseiten ein. Gegen die Endfassung wurden von den Beschwerdeführern keine Einwände erhoben und auch die Kammer ist der Ansicht, dass die geänderten Beschreibungsseiten die Erfordernisse des EPÜ erfüllen.