T 2453/12 24-05-2016

1. Zulässigkeit der Beschwerde der Beschwerdeführerin-Einsprechenden 1 (Regel 101 EPÜ)

1.1 Einleitend sei auf die bereits in Abschnitt 2 der schriftlichen Mitteilung der Kammer zu dieser Thematik gemachten Feststellungen verwiesen (s.o. Punkt XII), wonach es nicht erforderlich war, dass der Vertreter der Einsprechenden 2 aufgrund der ihm im Einspruchs­verfahren erteilten Vollmacht eine Beschwerde im Namen der Einsprechenden 1 einlegt. Diese Frage wurde mit den Parteien im Termin zur mündlichen Verhandlung nochmals eingehend erörtert.

1.2 Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin konnte die Einsprechende 1 dies aus Rechtsgründen vielmehr selbst, d.h. durch einen für sie als juristische Person handlungsbevollmächtigten Mitarbeiter, tun. Nach Maßgabe von Artikel 133 (1) und (3) EPÜ ist eine juristische Person mit Sitz in einem EPÜ-Vertragsstaat nämlich nicht verpflichtet, sich in Verfahren vor dem EPA durch einen zugelassenen Vertreter vertreten zu lassen, vielmehr kann für sie auch ein entsprechend bevollmächtigter Angestellter auftreten. Letzteres gilt auch dann, wenn sie parallel dazu auch noch einen zugelassenen Vertreter mandatiert hat.

1.3 Vorliegend handelt es sich bei den für die Beschwerde­führerin-Einsprechende 1 handelnden Personen, die auch die Beschwerde im Namen dieser Partei eingelegt haben, um firmeninterne Vertreter. Da sich eine Partei niemals durch die Erteilung von Vollmachten das Recht entziehen kann, sich selbst zu vertreten, kann schon deshalb kein Zweifel an der Berechtigung der firmeninternen Vertreter zur Einlegung der Beschwerde bestehen.

1.4 Der Niederschrift der mündlichen Verhandlung vor der Einspruchsabteilung auf Seite 3, Absatz 3, sowie der dort beiliegenden Vollmacht selbst ist zu entnehmen, dass im Einspruchsverfahren durch die (per Prokura bzw. in Vollmacht handelnden) firmeninternen Vertreter der Einsprechenden 1 selbst lediglich eine Untervollmacht für den Vertreter der Einsprechenden 2 ausgestellt wurde, die Einsprechende 1 im laufenden Einspruchsverfahren zu vertreten. Ein Hinweis auf einen Vertreterwechsel ergibt sich daraus schon gar nicht.

1.5 Nach Auffassung der Kammer liegt somit kein Grund vor, die Beschwerde der Beschwerdeführerin-Einsprechenden 1 als unzulässig zurückzuweisen.

2. Zulässigkeit der Beschwerde und des Einspruchs der Beschwerdeführerin-Einsprechenden 2 (Regel 77 und Regel 101 EPÜ)

2.1 In dieser Frage bestätigt die Kammer ihre Feststellung gemäß Punkt 1.3 der schriftlichen Mitteilung der Kammer (s.o. Punkt XII). Diese Thematik wurde im Termin zur mündlichen Verhandlung eingehend mit den Parteien erörtert.

2.2 Entsprechend der in den vorgelegten Beweismitteln MB1, MB2, MB3, MB6 und MB8 dargestellten Unternehmenshistorie war die "ISP Investments LLC" zum Zeitpunkt der Einspruchseinlegung nicht mehr existent; wie nun nachgewiesen, war sie in Gänze in die Firma "ISP Investments Inc." übergegangen. Die Erklärung des Vertreters der Einsprechenden 2 im Schriftsatz vom 14. September 2012 (s.o. Punkt IV) zeigt, dass bei der Einspruchseinlegung der falsche Firmenname in Unkenntnis der inzwischen erfolgten Änderung angegeben wurde. So sind etwaige im Einspruchsverfahren noch bestehende Zweifel an der Identität der Einsprechenden jetzt jedenfalls ausgeräumt.

2.3 Die Beschwerdegegnerin hat ergänzend geltend gemacht, wegen der laut MB8 nicht übereinstimmenden Adressen werde der Rechtsübergang der Firma "ISP Investments LLC" (Washington Street) zu "ISP Investments Inc." dennoch in Zweifel gezogen, und mit der Erklärung MB3 sei nicht lückenlos nachgewiesen, dass zum Zeitpunkt der Einspruchseinlegung nicht eine weitere Firma namens "ISP Investments LLC" existiert haben könne.

2.4 Die Kammer kann sich diesen Bedenken nicht anschließen. Der von der Beschwerdegegnerin geforderte Beweis der Nicht-Existenz einer weiteren Firma kann von der Beschwerdeführerin-Einsprechenden 2 als Beweis einer Negativtatsache nicht verlangt werden, dies jedenfalls solange die Beschwerdegegnerin nicht ihrerseits zumindest Anhaltspunkte in dieser Richtung substantiiert hat. Die Beschwerdegegnerin hat keinen solchen konkreten Hinweis auf die Existenz einer weiteren Firma namens "ISP Investments LLC" vorgelegt, der ihre Argumentation untermauern könnte. Die in MB8 für die Firma "ISP Investments LLC" angegebene Adresse "300 Delaware Avenue" wird im übrigen in MB3 als frühere Geschäftsanschrift (business address) der aus der LLC hervorgegangenen "ISP Investments Inc." identi­fiziert, die aber von der Adresse des Firmensitzes (registered address) zu unterscheiden sei. Auch wenn in MB8 die Adresse "818 Washington Street" nicht erwähnt ist, weist dies (insbesondere angesichts MB3: Punkt 3) nicht auf die Existenz einer zweiten Firma namens "ISP Investments LLC" hin.

2.5 Somit kommt die Kammer zu dem Ergebnis, dass sowohl der Einspruch als auch die Beschwerde der Beschwerde­führerin-Einsprechenden 2 zulässig sind.

3. Vorlage an die Große Beschwerdekammer der von der Beschwerdegegnerin im Schriftsatz vom 22. Januar 2014 formulierten Rechtsfragen (Artikel 112 (1) a) EPÜ)

3.1 In der Praxis der Beschwerdekammern ist es bekannt und durchaus üblich, dass ein Vertreter mehrere Verfahrens­beteiligte vertreten kann.

3.2 Bei Vertretung einer Partei durch mehrere Vertreter ist ein daraus gegebenenfalls resultierendes wider­sprüchliches Vorbringen dieser Partei im Rahmen der Würdigung der Sach- und Rechtslage durch die Kammer zu beurteilen, hat aber keinerlei Auswirkung auf die Zulässigkeit der Beschwerde oder der Vertretung. Im vorliegenden Fall kam es außerdem nicht zu dem von der Beschwerdegegnerin befürchteten widersprüchlichen Vorbringen, da der Vertreter der Beschwerdeführerin-Einsprechenden 2 nicht für die Beschwerdeführerin-Einsprechende 1 aufgetreten ist.

3.3 Dies alles wurde mit den Parteien im Termin zur mündlichen Verhandlung eingehend diskutiert.

3.4 Da infolgedessen im vorliegenden Fall sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt und auch nicht die Sicherung einer einheitlichen Rechts­anwendung gefordert ist, ist eine Vorlage der von der Beschwerdegegnerin formulierten Rechtsfragen an die Große Beschwerdekammer nicht erforderlich.

4. Erfinderische Tätigkeit - Hauptantrag (Artikel 56 EPÜ)

Streitpatent

4.1 Das Streitpatent (vgl. Absatz [0009]) will Haar­festigerprodukte mit guten sensorischen Eigenschaften und guter Schaumcharakteristik zur Verfügung stellen. Dies soll mit den in Anspruch 1 definierten Schaum­festiger-Produkten erreicht werden. Laut Streitpatent (vgl. Absatz [0022] der Patentspezifikation) ergeben diese einen cremigen, samtigen und feinporigen Schaum mit stabiler Konsistenz, der sich gleichmäßig im Haar verteilen lässt und eine Verbesserung der Kämmbarkeit und des Griffs der Haare bewirkt. Das Streitpatent enthält zwar Rezepturbeispiele (vgl. Absatz [0036]), aber keinen Nachweis für die genannten Vorteile in Form von Vergleichsversuchen.

Ausgangspunkt im Stand der Technik

4.2 Das Streitpatent (vgl. Absätze [0008], [0012]) nennt als Ausgangspunkt im Stand der Technik Schaumfestiger, die kationische Polymere als Filmbildner enthalten. Solche Produkte können laut Streitpatent Nachteile im Hinblick auf die sensorischen Eigenschaften, die Schaumcharakteristik sowie die Pflegeigenschaften aufweisen.

4.3 Insbesondere nennt das Streitpatent in diesem Zusammenhang die internationale Patentanmeldung D1 (vgl. Absatz [0012] im Streitpatent, entsprechend Seite 3, Zeilen 11 bis 16 der ursprünglichen Fassung der Anmeldung), in welcher ein Schaumfestiger mit einem kationischen Terpolymer aus Vinylpyrrolidon, Dimethyl­aminopropylmethacrylamid und quaternisiertem Alkyl­dimethylaminopropylmethacrylamid (entsprechend dem Terpolymer gemäß Merkmal a) in Anspruch 1 des Streit­patents) beschrieben wird (vgl. D1: Beispiel 21). Laut Streitpatent und D1 weisen diese Terpolymere bereits gute Filmeigenschaften wie geringe Klebrigkeit und eine gute Feuchtigkeitsresistenz auf (vgl. Streit­patent: Absatz [0012] und D1: Seite 1, Absätze 1 und 3; Seite 4, Zeilen 9 bis 13). In D1 werden weiter gute Pflege- und Fixiereigenschaften des Terpolymers angeführt (vgl. D1: Seite 10: Zeilen 16 bis 23). Laut Streitpatent (Absatz [0012]) lässt jedoch die Schaumqualität zu wünschen übrig.

4.4 Die Verbesserung der Schaumqualität wird in Dokument D1 selbst nicht angesprochen, das als Aufgabe aber immerhin die Bereitstellung von insbesondere für Haarpflege- und Stylingprodukte geeigneten Polymeren mit verbesserten Anwendungseigenschaften nennt (vgl. D1: Seite 1, Absätze 1 und 2). Wie in D1 und im Streitpatent bestätigt wird (vgl. Punkt 4.3), weist das streitpatentgemäße Terpolymer diese erwünschten Eigenschaften auf.

Da bekanntermaßen die Schaumqualität für die Verbraucherakzeptanz besonders wichtig ist (vgl. Streitpatent: Absatz [0012]) und daher die Verbesserung der Schaumqualität eine für Schaumfestiger völlig übliche Aufgabenstellung ist (vgl. D19: Seite 1, Absatz 2), und da D1 im Streitpatent und in der ihm zugrundeliegenden Anmeldung selbst als Ausgangspunkt für die beanspruchte Erfindung genannt wird, stellt diese Entgegenhaltung nach Auffassung der Kammer einen plausiblen Ausgangspunkt für die Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit dar.

Technische Aufgabe und Lösung

4.5 Die aus dem Streitpatent ausgehend von D1 abzuleitende technische Aufgabe (vgl. Absätze [0009] und [0012] der Patentspezifikation) besteht darin, die Schaumqualität von Schaumfestigerprodukten gemäß D1 zu verbessern.

4.6 Beispiel 21 in D1 beschreibt einen Aerosol-Schaum­festiger, der aus 30 Gewichtsprozent Kohlenwasserstoff-Treibgas und 70 Gewichtsprozent eines Festigerkonzen­trats zusammengesetzt ist, wobei das Festigerkonzentrat aus 1 Gewichtsprozent streitpatentgemäßem Terpolymer, 0,1 Gewichtsprozent Konservierungsmittel und 98,9 Gewichtsprozent deionisiertem Wasser besteht.

4.7 Nach Angabe der Beschwerdegegnerin soll sich das Erzeugnis gemäß Anspruch 1 des Streitpatents von dem in Beispiel 21 von D1 offenbarten Erzeugnis erstens durch die Anwesenheit von mindestens einer kationischen Substanz gemäß Anspruchsmerkmal b) sowie zweitens durch die Auswahl von Propan, Isobutan und/oder n-Butan als Treibgas unterscheiden, während nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen keine Unterscheidungsmerkmale vorliegen und somit dem beanspruchten Gegenstand die Neuheit gegenüber der Entgegenhaltung D1 fehlt.

4.7.1 Die Beschwerdegegnerin hat sich zur Stützung der erfinderischen Tätigkeit allerdings nicht auf eine auf der Auswahl bestimmter Treibgase beruhende technische Wirkung berufen. Ein Hinweis auf eine durch die Verwendung von Propan oder Butan bedingte besondere technische Wirkung ist aus den vorliegenden Unterlagen auch nicht zu entnehmen. Auch wenn dieses technische Merkmal ein Unterscheidungsmerkmal gegenüber D1 darstellen sollte, kann es bei der Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit daher im Folgenden außer Acht bleiben.

4.7.2 Zur Stützung der erfinderischen Tätigkeit hat die Beschwerdegegnerin andererseits geltend gemacht, durch den Zusatz einer weiteren kationischen Substanz gemäß Anspruchsmerkmal b) werde eine besonders feinporige Schaumqualität erzielt. Diese vorteilhafte Eigenschaft der streitpatentgemäßen Schaumfestigerprodukte sei aus den im Versuchsbericht D16 dargestellten Ergebnissen ersichtlich, auch wenn die dort beschriebenen Versuche keinen direkten Vergleich mit der in D1 offenbarten Rezeptur darstellten.

4.8 Die Kammer legt für die Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit im Folgenden zugunsten der Beschwerdegegnerin die Annahme zugrunde, dass zusätzlich zu dem kationischen Terpolymer gemäß Merkmal a) von Anspruch 1 des Streitpatents eine weitere, davon verschiedene kationische Substanz gemäß Merkmal b) vorhanden sein muss, womit Anspruchsmerkmal b) ein Unterscheidungs­merkmal gegenüber dem in Beispiel 21 von D1 offenbarten Erzeugnis darstellen würde.

4.9 Weiter legt die Kammer zugunsten der Beschwerdegegnerin die Annahme zugrunde, dass beim Aufschäumen streit­patentgemäßer Erzeugnisse, die eine zusätzliche kationische Substanz gemäß Anspruchsmerkmal b) aufweisen, aufgrund einer feineren Blasengröße eine verbesserte Schaumqualität im Vergleich mit dem Schaumfestiger gemäß Beispiel 21 von D1 resultiert.

4.10 Unter diesen Voraussetzungen entspricht die technische Aufgabe der aus dem Streitpatent zu entnehmenden Aufgabe und lässt sich als die Bereitstellung von Aerosol-Schaumfestigern mit einem quaternisierten Terpolymer des in D1 beschriebenen Typs definieren, die verbesserte Anwendungseigenschaften im Hinblick auf die Schaumqualität zeigen.

4.11 Die Lösung dieser Aufgabe würde dementsprechend durch die in Anspruch 1 des Streitpatents definierten Erzeugnisse beschrieben, die zusätzlich zu dem Terpolymer gemäß Anspruchsmerkmal a) eine weitere kationische Substanz gemäß Merkmal b) enthalten.

Naheliegen der Lösung

4.12 Die Entgegenhaltung D19 stellt sich die Aufgabe, kosmetische Schäume mit verbesserter Schaum­charakteristik zur Verfügung zu stellen (vgl. D19: Seite 1, Absätze 1 und 2). Insbesondere geht es dabei um pflegende und festigende Haarschäume, die schnell aufschäumen, eine cremige, weiche Textur aufweisen, leicht im Haar verteilbar sind und einen angenehmen Griff bewirken (vgl. D19: Seite 3, Zeile 29 bis Seite 4, Zeile 15). Zur Lösung dieser Aufgabe lehrt D19 den Einsatz einer Kombination aus amphoterem und kationischem Tensid als Schaumbildner in kosmetischen Schäumen, insbesondere Schaumfestigern (vgl. D19: Ansprüche 1 bis 3; Seite 4, Zeile 16 bis Seite 5, Zeile 13). Der Schaumbildner wird dabei vorzugsweise in einer Konzentration zwischen 0,1 und 10 Gewichts­prozent (bezogen auf die Zubereitung ohne Treibgas) eingesetzt, wobei insbesondere 0,05 bis 5 Gewichts­prozent kationisches und 0,05 bis 5 Gewichtsprozent amphoteres Tensid eingesetzt werden (vgl. D19: Seite 4, letzter Absatz bis Seite 5, zweiter Absatz). Die Schaumfestiger können kationische Polymere als Filmbildner enthalten (vgl. D19: Anspruch 4 und die in D19 offenbarten Beispielrezepturen).

4.13 Der Fachmann, der die Schaumcharakteristik des in D1 offenbarten Schaumfestigers verbessern möchte, erhält aus D19 den Hinweis, dem Produkt eine Kombination aus einem kationischen und einem amphoteren Tensid in einer Konzentration von vorzugsweise 0,1 bis 10% zuzusetzen. Diese somit im Stand der Technik nahegelegte Maßnahme ist konform mit Anspruchsmerkmal b) gemäß Anspruch 1 des vorliegenden Hauptantrags.

4.14 Das Argument der Beschwerdegegnerin, die technische Aufgabe bestehe speziell in der Verringerung der Blasengröße des Schaums und diese technische Wirkung sei in D19 nicht erwähnt und also nicht nahegelegt, greift nicht, weil die Verringerung der Blasengröße, die bekanntermaßen einen Einfluss auf die Schaum­eigenschaften hat, im vorliegenden Fall keine separate Aufgabe und kein Ziel für sich darstellen kann. Das Ziel des Fachmanns besteht laut Streitpatent nicht etwa in der isolierten Veränderung bestimmter technischer Parameter wie der Blasengröße, sondern in der Verbesserung der durch den Anwender wahrnehmbaren Schaumeigenschaften. Was der Fachmann dafür tun muss, nämlich die schaumbildenden Zusätze verwenden, steht in D19. Auf welcher Erklärung oder welchem Parameter genau die Verbesserung der Eigenschaften beruht, ist dabei nicht entscheidend, da D19 auch ohne eine solche Erklärung auf die Verbesserung in Form des im Streitpatent beanspruchten Erzeugnisses hinführt.

4.15 Aus diesen Gründen beruht der Gegenstand von Anspruch 1 des Streitpatents nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit im Sinne von Artikel 56 EPÜ.

5. Erfinderische Tätigkeit - Hilfsanträge

5.1 Die Beschwerdegegnerin hat zu den Hilfsanträgen keine zusätzlichen Argumente betreffend die erfinderische Tätigkeit geltend gemacht.

5.2 Weder die Streichung betainischer und amphoterer Tenside aus der Liste der kationischen Substanzen gemäß Anspruchsmerkmal b) (vgl. Hilfsanträge 1 und 3) noch die Bedingung, dass die Zubereitungen keine Fluor­kohlenwasserstoffe und Fluorchlorkohlenwasserstoffe enthalten (vgl. Hilfsanträge 2 und 3), führt zu einem neuen Unterscheidungsmerkmal gegenüber Beispiel 21 von D1. Das kationische Tensid, das gemäß D19 in einer Konzentration von bis zu 5 Gewichtsprozent anwesend sein soll, erfüllt immer noch Anspruchsmerkmal b). Daher ändert sich nichts an der Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit, wie sie im Zusammenhang mit Anspruch 1 des Hauptantrags vorstehend erläutert wurde.

5.3 Infolgedessen kommt die Kammer zu dem Ergebnis, dass auch der Gegenstand des jeweiligen Anspruchs 1 der Hilfsanträge 1, 2 und 3 nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit im Sinne von Artikel 56 EPÜ beruht.