T 1650/12 (Neuheit - Hauptantrag (nein) Spät eingereichter Antrag - zugelassen (nein)) 15-10-2014

1. Hauptantrag

1.1 D14 (siehe Figur 12, Spalte 5, Zeilen 19-42) offenbart einen Sprühkopf, verwendbar als Teil einer Sprühdose, wobei der Sprühkopf (10) der Ausbringung eines zu versprühenden Stoffes in die Umgebung dient,

der Sprühkopf (10) eine axiale Bohrung (52) aufweist, durch die der zu versprühende Stoff in den Sprühkopf (10) geführt wird,

der Sprühkopf (10) über eine Einstellvorrichtung (58, Einstellschraube) zur Regulierung des Strömungsquerschnitts ("spray pattern") verfügt (Spalte 5, Zeilen 34-37),

sich im Sprühkopf (10) quer zur axialen Bohrung (52) eine mit dieser in Verbindung stehende seitliche Bohrung (50) mit einem Auslass (54) an einem Ende (rechts in der Figur 10) befindet,

wobei vom anderen Ende der seitlichen Bohrung (d.h. links) her ein drehbares, zylinderförmiges Element (58, Einstellschraube) in die seitliche Bohrung (50) eingreift,

welches die axiale Bohrung (52) zumindest teilweise überdeckt (siehe Figur 10) so dass der Strömungspfad von der axialen Bohrung in die seitliche Bohrung nur geringfügig beeinträchtigt wird.

1.2 Die Beschwerdegegnerin argumentiert, dass D14 nicht offenbaren könne, dass das zylinderförmige Element die axiale Bohrung geringfügig überdecke, weil das zylinderförmige Element nicht über mehr als die zum Verschließen der Zuleitung nötige Länge verfüge, wobei die beanspruchte "Überdeckung" nur als ein Übermaß an Deckung verstanden werden sollte.

Die Beschwerdegegnerin verweist dabei auf Seite 8, Zeile 16 ("0 g/10s") und auf Seite 3, Zeile 13 ("0 beträgt") der ursprünglichen Beschreibung, wo von einer vollständig verschlossene Durchtrittsöffnung die Rede ist, und auf Seite 5, Zeile 22, wo die minimale Ausbringrate in einer direkten Beziehung ("beziehungsweise") mit einem vollständigen Verschluss gestellt wird.

1.3 Dieser Argumentationslinie kann sich die Kammer nicht anschließen.

Die Ausführungsform des Streitpatents, bei der ein drehbares zylinderförmiges Element die axiale Bohrung geringfügig überdeckt, ist auf Seite 5 (siehe ab Zeile 11) beschrieben.

Eine Analyse dieser Passage zeigt, welche Einschränkungen der Begriff "geringfügig überdeckt" in diesem Zusammenhang bewirkt: wenn ein nicht abgeschrägtes oder abgerundetes Teil des Elements sich über der axialen Bohrung befindet, wird die Durchtrittsöffnung nicht unbedingt vollständig verschlossen (siehe z. B. Zeile 17: "Quasi vollständig abdecken").

Das Streitpatent schließt somit nicht aus, dass sodann eine minimale Ausbringrate (d.h. eine kleinere, aber immer noch existierende Öffnung) erreicht wird (siehe auch Zeilen 22-23).

Der Interpretation der Beschwerdegegnerin, wonach durch das vorhandene "beziehungsweise" die minimale Ausbringrate (siehe Seite 5, Zeile 22) unbedingt mit einem vollständigen Verschluss gleichgestellt wird kann sich die Kammer nicht anschließen, weil "beziehungsweise" nicht nur "genauer gesagt", sondern auch "oder" bedeuten kann.

Eine geringfügige Überdeckung im Sinne der Lehre des Streitpatents scheint somit nicht nur dann vorzuliegen, wenn der lichte Raum der Bohrung vollständig bedeckt ist und das zylinderförmige Element sich auch noch geringfügig über den lichten Raum der Bohrung hinaus erstreckt, sondern ebenso, wenn das zylinderförmige Element sich auch nur geringfügig über den lichten Raum der Bohrung erstreckt, d.h. diesen nicht vollständig überdeckt.

Die Interpretation der Beschwerdegegnerin, dass die Durchtrittsöffnung durch das Überdecken vollständig verschlossen sein muss, wird somit von der Information, die auf Seite 5 zu diesem Merkmal gegeben wird, nicht gestützt, denn dort ist von einer minimalen Ausbringrate und von "quasi vollständig abdecken" der Öffnung (Zeile 17) die Rede.

Aus diesen Gründen ist die Kammer zur Auffassung gelangt, dass D14 offenbart, dass das drehbare, zylinderförmige Element (58) die axiale Bohrung (52) anspruchsgemäß geringfügig überdeckt.

1.4 Figur 10 zeigt, dass die Einstellschraube der D14 zwei zylinderförmige Abschnitte aufweist.

Die Beschwerdegegnerin macht geltend, dass D14 kein zylindrisches Element offenbart, das so abgeschrägt oder zusätzlich abgerundet ist, dass es durch Verdrehen die axiale Bohrung entweder verschließen oder freigeben kann. Sie trägt in Bezug auf diese Merkmale die folgenden Argumente vor:

eine bloße Reduzierung des Zylinderquerschnitts könne diese Wirkung (das Freigeben einer Durchtrittsöffnung) nicht haben;

eine "Freigabe" der Durchtrittsöffnung könne definitionsgemäß nur stattfinden, wenn die freizugebende Öffnung, genau wie im Streitpatent, erst vollständig verschlossen war;

das Ein- oder Herausschrauben (über das Gewinde) der Stellschraube der D14 stelle eine komplexe Bewegung dar, die dem beanspruchten, beschriebenen und in Figur 3 des Streitpatents gezeigten einfachen ,,Drehen", d.h. ohne zusätzliche translatorische Bewegung, nicht entspreche.

1.5 Die Kammer kann sich dieser Auffassung der Beschwerdegegnerin nicht anschließen.

1.5.1 Der Begriff "Abrundung" ist so breit, dass die Kammer kein Grund sieht, warum die Seitenflächen dieser beiden Abschnitten der Einstellschraube der D14, die im Querschnitt rund sind, nicht als eine Abrundung an zumindest einer Seite dieses Elements angesehen werden können, wenn sie rundherum vorhanden sind.

D14 offenbart somit, dass das zylinderförmige Element an zumindest einer Seite eine Abrundung aufweist.

1.5.2 D14 lehrt, dass es möglich ist, das konische Ende 5b bis zum Auslass (Spalte 5, Zeilen 39-41) zu bewegen und somit zu verschließen.

Durch diese Bewegung wird auch die in der Fig. 10 vorhandene Durchtrittsöffnung von der axialen Bohrung (52) in die seitliche Bohrung (50) durch die seitliche Abrundung des breiteren glattzylindrischen Abschnitts der Einstellschraube verkleinert.

Die entgegengesetzte Bewegung bewirkt dagegen, dass dadurch die Durchtrittsöffnung vergrößert wird.

Die Lehre des Streitpatents setzt nicht voraus (siehe Punkt 1.3 oben), dass die Durchtrittsöffnung vollständig verschlossen werden muss.

Das beanspruchte Freigeben der Durchtrittsöffnung ist nämlich laut der Beschreibung des Streitpatents nicht nur als die Eröffnung einer geschlossenen und somit noch nicht existierenden Durchtrittsöffnung, sondern auch als eine Vergrößerung einer bereits existierenden offenen Durchtrittsöffnung zu verstehen.

Die weitere Abrundung der Schraube in D14, d.h. die seitliche abgerundete Fläche des dünneren Abschnitts der Einstellschraube, wird, durch Drehung des zylinderförmigen Elements, mehr oder weniger über die axiale Bohrung gebracht (Spalte 5, Zeile 10-15).

Diese Bewegung bewirkt auch dass eine Durchtrittsöffnung von der axialen Bohrung in die seitliche Bohrung vergrößert und somit freigegeben wird.

1.5.3 Die Einstellschraube der D14 verfügt über ein Gewinde.

Die Bewegung dieser Schraube in ihrer axialen Richtung kann somit nur in Verbindung mit einer Drehung stattfinden.

Die Bemerkung der Beschwerdegegnerin, dass D14 eine Drehung in Kombination mit einer axialen Bewegung beschreibe, während das Streitpatent nur eine einfache Drehung ohne Vorschubbewegung vorsehe (siehe z.B. Figur 3 und die dazugehörigen Passagen der Beschreibung), ist für die Beurteilung der Neuheit nicht relevant, weil Anspruch 1 so formuliert ist, dass eine Bewegung in axialen Richtung nicht ausgeschlossen ist.

D14 offenbart somit auch die folgende Merkmale des Gegenstandes des Anspruchs 1 des Hauptantrags:

ein zylinderförmiges Element welches an zumindest einer Seite eine Abrundung aufweist, die, wenn die Abrundung durch Drehung des zylinderförmigen Elements über die axiale Bohrung gebracht wird, eine Durchtrittöffnung von der axialen Bohrung in die seitlichen Bohrung freigibt.

1.6 Die Kammer ist der Auffassung, dass die Einstellschraube der D14 nicht nur der Regulierung des Strömungsquerschnitts dient, sondern auch eine Regulierung der Ausbringrate ermöglicht, weil eine Vergrößerung der Durchtrittsöffnung zu einer höheren Ausbringrate führt und entsprechend eine kleinere Durchtrittsöffnung die Ausbringrate reduziert.

1.7 Der Gegenstand des Anspruchs 1 des Hauptantrags wird somit durch D14 neuheitsschädlich getroffen.

2. Hilfsantrag

2.1 Nach Artikel 114 (2) EPÜ brauchen Tatsachen und Beweismittel, die von den Beteiligten verspätet vorgebracht werden, nicht berücksichtigt zu werden.

Hierzu bestimmen Artikel 13 (1) und 13 (3) VOBK für die Beschwerdekammer, dass es im Ermessen der Kammer steht, Änderungen des Vorbringens eines Beteiligten nach Einreichung seiner Beschwerdebegründung oder Erwiderung zuzulassen und zu berücksichtigen.

Ergänzend zu den in den Artikeln 13 (1) und 13(3) VOBK erwähnten Kriterien müssen, nach ständiger Rechtsprechung der Beschwerdekammern, stichhaltige Gründe für die Einreichung eines Antrags in einem fortgeschrittenen Stadium des Verfahrens vorliegen (siehe Rechtsprechung der Beschwerdekammer, 7. Auflage 2013, IV.E.4.4.1), auch wenn die spät eingereichte Änderungen durch Entwicklungen während des Verfahrens bedingt sind.

2.2 Die Beschwerdegegnerin erklärt, dass die Einreichung des Hilfsantrags dadurch bedingt ist, dass die Kammer ihre Argumentation, dass das anspruchsgemäße Drehen eine axiale Bewegung der Einstellschraube nach D14 ausschließe, in der mündlichen Verhandlung nicht angenommen, und somit keinen Unterschied zwischen dem Gegenstand des Anspruchs 1 des Hauptantrags und dem Inhalt der Offenbarung von D14 anerkannt hat.

Die eingeführte Einschränkung (um 180°) ermögliche eine genauere Definition, um den Unterschied zwischen dem beanspruchten zylinderförmigen Element und der Einstellschraube der D14 hervorzuheben.

2.3 Nach Artikel 12(2) VOBK sollen die Beschwerdebegründung und die Erwiderung jeweils den vollständigen Sachvortrag der Parteien enthalten.

Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Beschwerdebegründung klar den auf die D14 basierenden Neuheitseinwand erhoben. In Reaktion dazu (und dazu noch mehr als 12 Monate nach Ablauf der Erwiderungsfrist) hat die Beschwerdegegnerin nur mit dem Antrag, die Beschwerde zurückzuweisen reagiert, jedoch nicht weiter substantiiert vorgetragen.

Erst nach Erhalt der vorläufigen Meinung der Kammer hat sie mit Schreiben vom 11. September 2014 inhaltlich reagiert und es als "fraglich" dargestellt (Seite 6, zweiter Absatz), ob das "Ein- und Herausschrauben über das Gewinde der Stellschraube gemäß D14 überhaupt ein 'Drehen' im Sinne des Anspruchs 1 darstellt." "Drehen" sei eine einfache Bewegung um einer Achse, nicht aber eine Verlagerung in Achsenrichtung, so wie es in D14 verlangt werde.

Nach dieser Sachlage ist es bereits klar, dass eine Einreichung des Hilfsantrags, der nach der Beschwerdegegnerin genau diesen Aspekt der Erfindung klar hervorheben sollte, bereits mit diesem Schreiben und nicht erst in der mündlichen Verhandlung angebracht war, als die Kammer in ihrer Schlussfolgerung zum Hauptantrag dieser Argumentation nicht folgte.

Durch dieses Verfahrensverhalten der Beschwerdegegnerin wurden die Kammer und die Beschwerdeführerin mit einer Anspruchsfassung konfrontiert, auf die sie nicht vorbereitet waren und sich auch nicht antizipierend vorbereiten mussten.

2.4 Konkret zu dieser Anspruchsfassung merkt die Kammer an, dass das eingeführte Merkmal ("um 180°"), das den Umfang der vorgeschriebenen Rotation des zylinderförmigen Element definiert, ausschließlich aus der Beschreibung (Seite 13, Zeile 9) kommt und somit keine Sicherheit besteht, dass dazu eine Recherche durchgeführt wurde.

Diese Kammer hat bereits in einer anderen Sache (T 2842/10, nicht im ABl.EPA veröffentlicht) die Frage aufgeworfen, ob es der Einsprechenden obliegt, zu solchen Änderungen, die aus der Beschreibung entnommen sind, eine Recherche durchzuführen, oder ob es Sache der Einspruchsabteilung ist, eine solche nach den Richtlinien für die Prüfung, D-VI, 5 (Fassung vom September 2013) durchzuführen.

Im vorliegendem Fall braucht es dazu keiner Entscheidung, denn eine Zurückverweisung der Sache an die Einspruchsabteilung zur Durchführung einer solchen Recherche käme einer Verlegung der mündlichen Verhandlung gleich, die für eine Durchführung einer Recherche durch die Beschwerdeführerin notwendig gewesen wäre.

2.5 Einer solchen Situation steht die Bestimmung von Artikel 13 (3) VOBK entgegen, demzufolge Änderungen des Vorbringens nach Anberaumung der mündlichen Verhandlung nicht zugelassen werden, wenn sie Fragen aufwerfen, deren Behandlung der Kammer oder dem anderen Beteiligten nicht ohne Verlegung der mündlichen Verhandlung zuzumuten ist.

Die Tatsache, dass es ein Merkmal ist, das einfach zu verstehen ist und somit keine Komplikationen bringen sollte, kann daran nichts ändern. Die Kammer entscheidet somit, den Hilfsantrag 1 nicht in das Verfahren zuzulassen.