T 1182/04 10-07-2007

I. Gegen das unter Inanspruchnahme der Priorität einer deutschen Erstanmeldung vom 14. Juli 2000 erteilte europäische Patent Nr. 1 194 651, auf dessen Erteilung am 28. August 2002 im Patentblatt 2002/35 hingewiesen worden war, legte die Einsprechende am 27. Mai 2003 Einspruch ein und beantragte, das Patent aus den Gründen des Artikels 100 a) EPÜ wegen mangelnder Neuheit bzw. mangelnder erfinderischer Tätigkeit in vollem Umfang zu widerrufen.

Als Beweismittel ist, neben der Ersatzteilliste (O2), das Handbuch: "Operating Instruction Handbook, Bitelli Talpa SF 60 T3 AP, Edition DU-093029502A3" (O1) im Einspruchsschriftsatz genannt. Auf dem Deckblatt von O1 befinden sich, ausser dem Titel "Talpa SF 60 T3 Alta Profondità" ganz oben, etwa in der Mitte des Deckblatts zwei Kodierungen. Die erste, mit dem Titel "edition" lautet "DU-093029502A3", die zweite, mit dem Titel "validity from serial Nº." lautet "93 93 0001". Die Einsprechende trägt im Einspruchsschriftsatz vom 27. Mai 2003 unter Punkt "A. Printed publication" vor, dass die Druckschrift O1, eine Betriebsanleitung der "Bitelli Talpa SF60 T3 AP", mehrere Hinweise enthielte, wann O1 herausgegeben wurde. Zunächst zeige O1 einen Kode, nämlich DU-093029502A3, wobei die zentralen Ziffern "0295" das Veröffentlichungsdatum darstellten, also Februar 1995. Zum Beweis dieser Behauptung hat die Einsprechende die Vernehmung der Zeugen Paolo Padovani, Dario Sansone und Gianluigi De Luca angeboten. Außerdem bietet die Einsprechende schriftliche Erklärungen zum Nachweis an.

Darüber hinaus sei die Druckschrift O1 für Maschinen ab der Seriennummer 93 93 0001 gültig. Eine Maschine mit dieser Seriennummer sei als Prototyp 1993 gebaut worden und als gebrauchte Maschine im September 1995 verkauft worden. Die Maschine wurde angeblich von der italienischen Firma M.A.I.E SpA am 31. August 1995 bestellt und am 27. September 1995 an diese geliefert. Der Verkauf an M.A.I.E SpA gehe auch aus der entsprechenden Rechnung No. 95003050 vom 28. September 1995 hervor. Die Beschwerdeführerin bietet an, eine Kopie der Rechnung nachzureichen. Außerdem sei eine weitere Maschine mit der Seriennummer 93 93 003 an die Firma Fischer Bau am 10. Dezember 1993 in Deutschland verkauft worden. Lediglich in Zusammenhang mit der Ersatzteilliste O2 wird an späterer Stelle in der Einspruchsschrift noch der Verkauf einer dritten Maschine mit der späteren Seriennummer 93 94 0006 des Typs "Talpa SF60 T3 AP" angeführt. Zum Beweis dieser Behauptungen bietet die Beschwerdeführerin wieder die Vernehmung der oben genannten Zeugen Paolo Padovani, Dario Sansone und Gianluigi De Luca beziehungsweise entsprechende schriftliche Erklärungen an.

In ihrem nach der Einspruchsfrist eingereichten Schriftsatz vom 17. Juni 2003 verweist die Einsprechende auf einen offensichtlichen Irrtum beim Lesen des Kodes "DU-093029502A3" in der Druckschrift O1. Der Kode wird nochmals eingehend erklärt, das Herausgabedatum von O1 sei demnach aber unverändert der Februar 1995.

Die Druckschrift O1 zeigt auf der achten Seite (inklusive Deckblatt) eine Figur "A.7". Dem Einspruchsschriftsatz vom 27. Mai 2003 ist zuletzt ein Blatt beigefügt, "ANNEX A". Dieser "ANNEX A" zeigt jene Figur "A.7" aus O1 und eine detaillierte Zuordnung von Merkmalen in der Figur zu denjenigen des Anspruchs 1 des Patents mittels Bezugslinien. Diese Zuordnung ist zudem in den Absätzen 2 bis 5 auf Seite 2 des Einspruchsschriftsatzes näher erläutert.

Unter Punkt "B. Public Prior Use" nimmt die Einsprechende nochmals pauschal auf die angeblich offenkundige Vorbenutzung durch Verkauf der Maschinen des Typs "Talpa SF 60 T3" Bezug.

II. Gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung vom 7. Juli 2004, den Einspruch als unzulässig zu verwerfen, hat die Einsprechende (im folgenden: Beschwerdeführerin) am 5. Oktober 2004 unter gleichzeitiger Entrichtung der Beschwerdegebühr Beschwerde eingelegt. Die Beschwerdebegründung ist am 6. Dezember 2004 eingegangen.

Die Kammer hat mit ihrer Mitteilung vom 16. März 2007 gemäß Artikel 11 (1) VOBK zur Vorbereitung der von beiden Parteien hilfsweise beantragten mündlichen Verhandlung ihre vorläufige Auffassung zur Zulässigkeit des Einspruchs dargelegt.

Die mündliche Verhandlung fand am 10. Juli 2007 statt. Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und den Widerruf des europäischen Patents im gesamten Umfang.

Die Patentinhaberin (im folgenden: Beschwerdegegnerin) beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen und das erteilte europäische Patent im gesamten Umfang aufrecht zu erhalten.

III. Von den Parteien wurden zur Stützung ihrer Anträge im schriftlichen und mündlichen Verfahren im wesentlichen die folgenden Argumente vorgebracht:

In Bezug auf den angeblich druckschriftlichen Stand der Technik O1 führt die Beschwerdeführerin aus, dass die vier zentralen Ziffern des Editionskodes von O1 von der Einspruchsabteilung zu eng, nämlich im Sinne eines Druckdatums, interpretiert seien. Dem Einspruchsschriftsatz vom 27. Mai 2003 sei aber entnehmbar, dass jene zentralen Ziffern als das Veröffentlichungsdatum im Februar 1995 zu verstehen seien, zu beweisen durch die angebotenen Zeugen. Die Zeugen hätten darüber hinaus auch beweisen können, dass O1 lange vor dem Prioritätsdatum des Streitpatents der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden sei. Falls die Einspruchsabteilung irgendwelche Zweifel an der Vorveröffentlichung von O1 gehabt hätte, hätten die zur Vernehmung angebotenen Zeugen gehört werden müssen, um diese Zweifel auszuräumen. Darüber hinaus bringe es der gesunde Menschenverstand mit sich anzunehmen, dass das Handbuch gemäß Druckschrift O1 mit einer Maschine ausgeliefert wurde, auf die es sich bezieht. So sei die Betriebsanleitung O1 eindeutig für Kunden entwickelt, die eine in diesem Handbuch gezeigte Maschine kaufen. Obwohl das Handbuch O1 vielleicht nicht den an die Firmen M.A.I.E. SpA und Fischer Bau gelieferten Maschinen beigelegen habe, müsse doch davon ausgegangen werden, dass O1 jedenfalls Jahre vor dem Prioritätsdatum des Streitpatents durch den Verkauf einer Maschine vom Typ "Talpa SF 60 T3" für die Öffentlichkeit zugänglich war.

Die Beschwerdegegnerin argumentiert, dass ein Zeugenbeweis lediglich der richtigen Auslegung des auf der Druckschrift O1 gezeigten Kodes dienen könne. Der Einspruchsschriftsatz beschreibe an dieser Stelle jedoch nicht, wann und wie das Handbuch O1 der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wurde. Die Zeugen müssten daher neue Tatsachen bezüglich der Zugänglichkeit von O1 behaupten. Im übrigen sei die 1993 als Prototyp gebaute Maschine angeblich in gebrauchtem Zustand am 28. September 1995 an M.A.I.E SpA verkauft worden. Die zweite Edition der Betriebsanleitung O1 vom Februar 1995 könne daher dieser Maschine mit Baujahr 1993 gar nicht beigelegen haben. Dem Prototyp müsse die Erstausgabe beigefügt worden sein. Zudem müssten Handbücher wie O1 den verkauften Maschinen nicht unbedingt beigefügt sein.

Zur angeblich offenkundigen Vorbenutzung führt die Beschwerdeführerin in Bezug auf die Verbindung der Druckschrift O1 mit den angeblich verkauften Maschinen aus, dass es sich bei O1 zwar um die zweite Edition der im Februar 1995 gedruckten Bedienungsanleitung für den Maschinentyp "Talpa SF 60 T3" handele, die aber, wie im Einspruchsschriftsatz klar angegeben sei, ab der Seriennummer 93 93 0001 gültig sei. So müsse der Schluss gezogen werden, dass der Inhalt der Druckschrift O1 sich auf Maschinen beziehe, die solche Seriennummern tragen. Die Einspruchsabteilung gehe daher fehl in der Annahme, dass ein Handbuch, welches eindeutig auf eine spezielle Seriennummer eines bestimmten Modells einer Maschine Bezug nehme, Merkmale zeige, welche nicht in der Maschine zu finden seien. Damit stimme die in O1 beschriebene Maschine mit der verkauften Maschine an M.A.I.E SpA bzw. Fischer Bau überein.

Die Beschwerdegegnerin argumentiert hingegen, dass sich der Vortrag zur angeblich offenkundigen Vorbenutzung im Einspruchsschriftsatz lediglich auf die pauschale Anmerkung unter "Kapitel B." erschöpfe, wonach die verkaufte Maschine "Talpa SF 60 T3 alle Merkmale des Anspruchs aufweise und daher die offenkundige Vorbenutzung neuheitsschädlich sei. Aufgrund der behaupteten Lieferungen der Maschinen des Typs "Talpa SF 60 T3" könne nicht selbstverständlich davon ausgegangen werden, dass diese identisch mit der Maschine aus dem Handbuch gemäß O1 seien. Darüber hinaus würde sich jede ausgelieferte Maschine aufgrund von Kundenwünschen von anderen Maschinen des gleichen Typs unterscheiden. Auch fortlaufende Weiterentwicklungen würden in die Maschinen integriert, ohne dass die Typbezeichnung hierfür laufend abgeändert werde. So könnte die 1993 gebaute Maschine in den zwei Jahren bis zu ihrem angeblichen Verkauf modifiziert worden sein.