T 0474/04 (eidesstattliche Versicherung/ALTHIN MEDICAL) 30-06-2005

1. Die Beschwerde ist zulässig.

2. Grund für den Widerruf des Streitpatents war, dass die Erfindung gegenüber der durch D14 nachgewiesenen Vorbenutzung nicht erfinderisch war. Für sich genommen legte nach Auffassung der Einspruchsabteilung der schriftliche Stand der Technik die Erfindung noch nicht nahe. Somit war die Beweiskraft von D14 entscheidend für die Schlussfolgerungen in der angefochtenen Entscheidung.

3. D14 ist eine eidesstattliche Versicherung, mithin eine Erklärung, die an Eides statt, d. h. nicht unter Eid, abgegeben wurde. Ihr Verfasser, Herr Spickermann, ist bei der Beschwerdegegnerin 2 angestellt. Gegenstand ist die angebliche Ausstellung einer Hämodialysemaschine durch die Beschwerdegegnerin 2 auf einer Tagung, die vom 28. Juni bis 1. Juli 1992 in Paris stattfand. Zwei Fotografien der Vorrichtung sind als Anlage beigefügt. Es wird versichert, dass die Maschine, deren Merkmale aufgezählt werden, und ihre Funktionsweise interessierten Personen ohne Geheimhaltungsverpflichtung dargelegt worden sei.

4. Die Beschwerdeführerin bestreitet die in D14 aufgestellten Behauptungen. Bereits im Verfahren vor der Einspruchsabteilung beantragte sie, Herrn Spickermann als Zeugen zu laden (Schreiben vom 21. Oktober 2002, S. 8), und in der Beschwerdebegründung erneuerte sie diesen Antrag. Die Beschwerdegegnerin 2 war zu jeder Zeit bereit, Herrn Spickermann als Zeugen aussagen zu lassen (siehe z. B. Protokoll der mündlichen Verhandlung vor der Einspruchsabteilung, S. 4). Die Einspruchsabteilung lud Herrn Spickermann nicht als Zeugen, weil seine Erklärung "hinsichtlich des Funktionsumfangs der Vorrichtung, die der Öffentlichkeit vorgeführt worden war, eindeutig" sei, und berief sich dabei auf die Entscheidung T 674/91 (s. o.), wonach eine Erklärung u. a. den Zweck habe, dass ihr Verfasser nicht geladen werden müsse.

5. So wurde das Patent auf Grund des bestrittenen Vorbringens in der Erklärung D14 widerrufen, obwohl die Beschwerdegegnerin 2 ausdrücklich angeboten und die Beschwerdeführerin ausdrücklich beantragt hatte, deren Verfasser zu vernehmen.

6. Das EPA lässt eidesstattliche Versicherungen als Beweismittel zu (siehe Rechtsprechung der Beschwerdekammern des EPA, 4. Auflage 2001, VI.J.2). Nach deutschem Recht ist die eidesstattliche Versicherung jedoch kein übliches Beweismittel. Sie ist nur in bestimmten Fällen zulässig und hat eine geringere Beweiskraft als die üblichen Beweismittel. Insbesondere hat sie eine geringere Beweiskraft als eine Zeugenaussage. Das Bundespatentgericht kam daher zu dem Schluss, dass dem Antrag eines Beteiligten auf Zeugenvernehmung stattgegeben werden muss, wenn unter eidesstattlicher Versicherung aufgestellte Behauptungen bestritten werden (siehe Beschluss des Bundespatentgerichts 6 W (pat) 21/89 BPatGE 32, 11). Ob das EPA eine zur Abnahme einer eidesstattlichen Versicherung zuständige Behörde ist, was eine falsche Versicherung zu einem Straftatbestand im Sinne von § 156 Strafgesetzbuch (StGB) machen würde, ist in der bisherigen Rechtsprechung offenbar noch nicht untersucht worden. Die Kammer stellt fest, dass nach § 27 (1) Satz 1 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) nur solche Behörden eidesstattliche Versicherungen abnehmen dürfen, die durch Rechtsvorschrift für zuständig erklärt worden sind. Im Hinblick auf die vorliegende Entscheidung muss dieser Aspekt nicht eingehender geklärt werden, da bereits eine einfache Erklärung ein Beweismittel im Sinne des Artikels 117 (1) EPÜ sein kann.

7. Nach den "Richtlinien für die Prüfung im Europäischen Patentamt" sollte die Einspruchsabteilung dies generell so handhaben (sogar bei unter Eid abgegebenen Erklärungen), denn eine Erklärung "erlaubt der Einspruchsabteilung keine Beurteilung der Faktoren, die damit zusammenhängen oder dazu den Hintergrund bilden" (Kapitel E-IV, 1.2). Hierzu wird empfohlen: "Werden die Tatsachenbehauptungen von der Gegenseite bestritten, so legt die Einspruchsabteilung ihrer Entscheidung in der Regel eine solche Erklärung nicht zu Grunde, sondern lädt die Person, die die Erklärung abgibt, als Zeugen, wenn der Beteiligte dies anbietet."

8. Das Vorgehen nach BPatGE 32, 11, das auch in den Richtlinien (s. o.) empfohlen wird, ist deshalb gerechtfertigt, weil eine schriftliche Erklärung als solche nicht weiter hinterfragt werden kann. Es gibt keine Möglichkeit zu überprüfen, ob sie den tatsächlichen Sachverhalt wiedergibt oder nicht. Bei einer Zeugenvernehmung kann die Glaubwürdigkeit der Aussage unter verschiedenen Aspekten geprüft werden. Dabei kann es u. a. um das Gedächtnis des Zeugen gehen oder darum, ob seine Aussage auf eigenen Beobachtungen, auf Schlussfolgerungen oder auf Auskünften Dritter beruht, ob seine Aussage durch andere Beweismittel erhärtet wird oder ob der Zeuge überhaupt beobachten konnte, was er beobachtet haben will. Es kann auch um den Zeugen selbst bzw. um Anhaltspunkte dafür gehen, dass er die Wahrheit sagt oder dass seine Aussage im Gegenteil auf einem Wahrnehmungs- oder Gedächtnisfehler beruht oder er nicht gewillt ist, die reine Wahrheit zu sagen und nichts zu verschweigen. Somit ist das Angebot, den Verfasser einer Erklärung als Zeugen aussagen zu lassen, ein relevantes und angemessenes Angebot eines Beweismittels, das den Inhalt der Erklärung möglicherweise widerlegt.

Der im Verfahren vor dem EPA geltende Grundsatz der freien Beweiswürdigung rechtfertigt nicht die Ablehnung eines solchen Angebots. Freie Beweiswürdigung bedeutet, dass es keine festen Regeln gibt, nach denen bestimmten Beweismitteln eine bestimmte Überzeugungskraft beigemessen oder abgesprochen wird. Es bedeutet nicht, dass der Spruchkörper das Beweismittel auswählen kann, das er zur Wahrheitsfindung für ausreichend hält. Vielmehr ist unter Berücksichtigung aller relevanten Beweismittel zu prüfen, ob eine Tatsache als bewiesen angesehen werden kann (G 3/97, ABl. EPA 1999, 245, Nr. 5 der Entscheidungsgründe). Anzunehmen, dass der Inhalt einer schriftlichen Erklärung durch die Vernehmung ihres Verfassers als Zeuge nicht widerlegt werden kann, käme einer vorweggenommenen Beweiswürdigung ohne Beweisaufnahme gleich (vgl. T 927/98 vom 9. Juli 1999, nicht im ABl. EPA veröffentlicht, Nr. 2.3.5 der Entscheidungsgründe), sofern nicht der Spruchkörper im Einzelfall konkrete Tatsachen ermittelt, die eine solche Schlussfolgerung rechtfertigen.

9. Die Einspruchsabteilung verwies auf die Entscheidung T 674/91 (s. o.), in der es heißt:

"Mit dieser Art von Beweismittel wird u. a. bezweckt, dass der Unterzeichner nicht als Zeuge vernommen werden muss, deshalb erscheint es überflüssig, den Kontext solcher Erklärungen durch eine Vernehmung der betreffenden Personen bestätigen zu lassen, wie von der Beschwerdeführerin vorgeschlagen (Nr. 3.1 der Entscheidungsgründe).

Dort ging es im Wesentlichen darum, ob eine Kopie der Erklärung statt eines Originaldokuments als Beweismittel verwendet werden kann und ob dem Unterzeichner möglicherweise Suggestivfragen gestellt wurden. Dreh- und Angelpunkt war, wie es in der Entscheidung heißt, der Kontext, in dem die Erklärungen abgegeben wurden. Der vorliegende Fall unterscheidet sich davon insoweit, als grundlegende, in der Erklärung aufgestellte Behauptungen bestritten werden, der Verfasser als Zeuge angeboten wurde und die Beschwerdeführerin beharrlich dessen Vernehmung gefordert hat.

10. Die Entscheidung der Einspruchsabteilung, Herrn Spickermann nicht als Zeugen zu laden, obwohl er zur Verfügung stand, behinderte die Beschwerdeführerin bei der Entkräftung des letztlich entscheidenden Beweismittels. Die Beschwerdeführerin wurde faktisch daran gehindert, ihre Beweismittel dafür würdigen zu lassen, dass die Vorbenutzung nicht in der Art und Weise stattgefunden hat, wie von der Beschwerdegegnerin 2 behauptet (siehe auch T 1070/98 vom 4. Juli 2000, nicht im ABl. EPA veröffentlicht, Nr. 5 der Entscheidungsgründe). Dies war umso gravierender, als die Vorbenutzung durch ebendiese Beschwerdegegnerin erfolgte und die Beweismittel dafür somit weitgehend "der Verfügungsmacht und dem Wissen des Einsprechenden" unterlagen (T 472/92, ABl. EPA 1998, 161). Mithin hat die Einspruchsabteilung den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör (Artikel 113 (3) EPÜ) verletzt. Das stellt einen wesentlichen Verfahrensmangel dar, der eine Zurückverweisung der Angelegenheit an die erste Instanz rechtfertigt, sofern nicht besondere Gründe dagegen sprechen (Artikel 10 Verfahrensordnung der Beschwerdekammern, ABl. EPA 2003, 89).

11. Die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin 2 waren damit einverstanden, dass die Kammer die Angelegenheit an die Einspruchsabteilung zurückverweist. Die Beschwerdegegnerin 1 argumentierte hingegen, dass es im Ermessen der Einspruchsabteilung gelegen habe, den Zeugen zu vernehmen. Deshalb sei kein wesentlicher Verfahrensmangel und auch kein Grund für eine Zurückverweisung gegeben. Zudem sei eine Zurückverweisung wegen der vom EPA alleine verursachten Zusatzkosten für die Beteiligten unakzeptabel.

12. Die Verärgerung der Beschwerdegegnerin 1 über eine zweite Zurückverweisung aus formalen Gründen mag verständlich sein. Da jedoch die Beschwerdeführerin die Hauptbetroffene des der Einspruchsabteilung anzulastenden wesentlichen Verfahrensmangels war, verdient ihr Antrag auf Zurückverweisung besondere Berücksichtigung. Dass im Beschwerdeverfahren weitere Entgegenhaltungen eingereicht und weitere Zeugen angeboten wurden, ist ein weiterer Grund dafür, dass die Kammer die Beschwerde nicht in der Sache prüfen sollte. Da die Kammer diesen Fall vorrangig behandelt hat und dies auch von der Einspruchsabteilung zu erwarten ist, lässt sich die Verzögerung auf ein Minimum reduzieren. Die Angelegenheit wird daher zur weiteren Entscheidung an die Einspruchsabteilung zurückverwiesen.

13. Die Rückzahlung der Beschwerdegebühr nach Regel 67 EPÜ entspricht der Billigkeit auf Grund der Verletzung des Artikels 113 (1) EPÜ, die ursächlich für die Zurückverweisung ist.